Рішення

від 21.02.2025 по справі 280/11682/24

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2025 року Справа № 280/11682/24 м.Запоріжжя

Запорізький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Богатинського Б.В., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня №9» Запорізької міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

До Запорізького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня №9» Запорізької міської ради (далі позивач) до Східного офісу Держаудитслужби (далі відповідач), в якій позивач просить суд:

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 03 грудня 2024 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2024-09-27-010053-а, складений на підставі моніторингу, проведеного на підставі наказу Східного офісу Держаудитслужби від 11.11.2024 № 98-3 «Про початок моніторингу закупівель».

Позивачем сплачений судовий збір у розмірі 3028,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що висновок про результати моніторингу процедури закупівель є незаконним, протиправним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню з наступного. За результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі відповідач дійшов помилкового висновку про наявність порушень законодавства про закупівлі. За результатом моніторингу встановлено, що тендерна пропозиція учасника закупівлі не відповідала вимогам тендерної документації (далі, також - ТД) замовника, та підлягала відхиленню на підставі абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування затверджених постановою Кабінету Міністрів від 12 жовтня 2022 року № 1178 (далі - Особливості). Всупереч абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей, 16.10.2024 між замовником та учасником/переможцем закупівлі фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 (далі - ФОП ОСОБА_1 ) підписаний договір від 16.10.2024 № 512-Т на закупівлю медичних виробів із медико-технічними невідповідностями. Позивач повідомляє, що медичні вироби, які закуповувались позивачем та були визначені ним як замовником в Додатку 3 до тендерної документації є аналогічними виробами, які мають один й той самий артикул, код класифікацій, що й були запропоновані учасником, який в свою чергу надав відповідний лист-підтвердження, тому твердження органу державного фінансового контролю, що медико-технічні характеристики медичних виробів, які запропоновані учасником закупівлі не відповідали заявленим медико-технічним характеристикам замовника, є безпідставними та помилковими. Деякі показники вказаної номенклатури медичних виробів дійсно можуть відрізнятися, однак, вказані вироби застосовуються медичними лікарями за індивідуальним принципом. Незначні варіативні відхилення деяких параметрів є допустимим і залежить від фізіологічних особливостей кожного пацієнта окремо, про що також зазначено лікарями спеціалістами в наданих письмових роз`ясненнях. В оскаржуваному висновку про результати моніторингу закупівлі не вказано про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про усунення виявлених порушень, зокрема шляхом розірвання договору. Позивач просить задовольнити позовні вимоги.

Ухвалою суду від 23 грудня 2024 року відкрито провадження у справі, призначено справу до судового розгляду по суті за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи.

06 січня 2025 року відповідач подав відзив на позовну заяву, у якому вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню та зазначає наступне. За результатами проведеногомоніторингу закупівлі UА-2024-09-27-010053-а посадова особа відповідача, склала 02.12.2024 висновок про результати моніторингу закупівлі, який оприлюднено 03.12.2024. Аналізом процедури закупівлі встановлено, що відповідно до протоколу № 1-13- 2, учасника процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 визнано переможцем вищевказаної закупівлі. У протоколі № 1-13-2 зазначено, що «згідно з проведеним розглядом тендерної пропозиції учасника на відповідність її вимогам тендерної документації у замовника відсутні будь-які підстави для відхилення його тендерної пропозиції, тендерна пропозиція учасника повністю відповідає вимогам тендерної документації та додаткам до неї, у т. ч. щодо предмета закупівлі, та потребам замовника». Позивачем при розгляді тендерної пропозиції учасника/переможця ФОП ОСОБА_1 не прийнято до уваги, що вказаним учасником/переможцем пропонувалися для закупівлі медичні вироби, які не відповідали в повному обсязі чітко визначеним у Таблиці п.2-4 та п.6 медико-технічним вимогам щодо предмету закупівлі (технічній специфікації). Невідповідність підтверджується листом - підтвердження з інформацією про медико-технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі ФОП ОСОБА_1 та сторінками каталогу виробника MarFlow. Тендерна пропозиція учасника закупівлі не відповідала вимогам тендерної документації позивача, та підлягала відхиленню на підставі абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей. Оскаржуваний висновок складений відповідачем на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення та з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, у зв`язку з чим позовні вимоги задоволенню не підлягають. Відповідач просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

На підставі матеріалів справи, суд встановив наступні обставини.

Відповідачем, відповідно до наказу від 11.11.2024 № 98-3 «Про початок моніторингу закупівель» на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, здійснений моніторинг процедури закупівлі за ідентифікатором UA-2024-09-27-010053-а, проведеної позивачем за предметом: ДК 021:2015 -33140000-3 Медичні матеріали, Код НК 024:2023: 44063 - Одноразовий набір для нейрохірургічних процедур, що не містить лікарських засобів (Набір шунта для контролю потоку СМР, з трепанаційним отвором, середній тиск); 58005 - Стент сечовідний полімерний (Уретеральний стент); 58005 - Стент сечовідний полімерний (Уретральний стент); 58005 - Стент сечовідний полімерний (Уретральний стент); 45623 - Несудинний провідник загального призначення (Провідник з гідрофільним покриттям); 44333 - Кошик для видалення каменів із сечового міхура одноразового використання (Кошик для вилучення каменів); 44333 - Кошик для видалення каменів із сечового міхура одноразового використання (Кошик для вилучення каменів); 10735 - Нефростомічний катетер (Набір для розширення нирок); 34924 - Катетер дренажний надлобковий (Надлобковий катетер), очікуваною вартістю 917 700,00 гривень.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі із інформацією про прийнятий наказ оприлюднено відповідачем в електронній системі закупівель 11.11.2024.

Предметом аналізу моніторингу закупівлі UA-2024-09-27-010053-а були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, правильності обрання процедури закупівлі, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення торгів, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та Особливостей, розгляду тендерних пропозицій, укладання договору про закупівлю відповідно умов тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель позивача на 2024 рік; оголошення про проведення процедури закупівлі, тендерну документацію, яка затверджена уповноваженою особою (протокол від 27.09.2024 № 1-13-1), тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 , протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 08.10.2024 № 1-13-2 (далі - протокол № 1-13-2), повідомлення про намір укласти договір, оприлюднене в електронній системі закупівель 08.10.2024, договір від 16.10.2024 № 512-Т, відповідь позивача від 14.11.2024 на запит від 11.11.2024, відповідь позивача від 20.11.2024 на запит від 15.11.2024 та відповідь позивача від 26.11.2024 на запит від 21.11.2024.

03 грудня 2024 року начальником управління Ващенко Геннадієм Владиславовичем було затверджено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-09-27-010053-a (далі - Висновок).

Відповідач у оскаржуваному висновку зазначив: згідно розділу «Медико-технічні вимоги» Додатку 3 до ТД (далі - Додаток 3 до ТД), замовником було визначено вимоги щодо Учасників предмету закупівлі відносно медико- технічних вимог, характеристик, параметрів і комплектацій, а саме:

- п. 2. Уретеральний стент. Стент має бути довгостроковим, розмір 4,8 Fr, довжина без J-кінчика 26 см, обидва кінці мають бути відкритими, під провідник 0.038", набір має складатись зі стента, штовхана, нитки та затискача;

- п. 3. Уретеральний стент. Стент має бути довгостроковим, розмір 6 Fr, довжина без J-кінчика 24 см, обидва кінці мають бути відкритими, під провідник 0.038", набір має складатись зі стента, штовхана, нитки та затискача;

- п. 4. Уретеральний стент. Стент має бути довгостроковим, розмір 6 Fr, довжина без J-кінчика 26-см, обидва кінці мають бути відкритими, під провідник 0.038", набір має складатись зі стента, штовхача, нитки та затискача;

- п. 6. Кошик для вилучення каменів. Повинен бути виготовлений з нітинолу. Повинен мати гідрофільне покриття. Колір: чорна та жовта смужки. Один кінчик жорсткий, інший кінчик гнучкий. Кінчик вигнутий. Довжина 150 см 0,035".

Згідно пункту 1 розділу «Загальні вимоги до предмету закупівлі та спосіб їх документального підтвердження» Додатку 3 до ТД замовником зазначено, що запропонований учасником товар обов`язково повинен відповідати (або бути не гірше) усім наведеним у цьому Додатку Тендерної документації медико-технічним вимогам, характеристикам, параметрам і комплектації.

Учасник повинен підтвердити відповідність запропонованого ним товару вказаним медико-технічним вимогам, характеристикам, параметрам і комплектації щодо даного предмету закупівлі шляхом заповнення Таблиць 1-9 в повному обсязі з посиланням на відповідну сторінку (пункт) в інструкції з експлуатації, або в паспорті, або в технічному описі, або в іншій технічній документації.

Таку документацію (оригінал або копію), а саме: інструкцію з експлуатації, або паспорт, або технічний опис, або іншу технічну документацію українською мовою учасник повинен подати разом у складі своєї пропозиції.

На вимогу пункту 1 розділу «Загальні вимоги до предмету закупівлі та спосіб їх документального підтвердження» Додатка 3 до ТД, учасником ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції наданий «Лист - підтвердження з інформацією про медико-технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі», згідно якого підтверджувалась медико-технічна, якісна та кількісна інформація щодо предмету закупівлі:

- п. 2. Уретеральний стент. Стент має бути довгостроковим, розмір 4,8 Fr, довжина без J-кінчика 26 см, обидва кінці мають бути відкритими, під провідник 0.038", набір має складатись зі стента, штовхача, нитки та затискача. Так, відповідає. Каталог MarFlow сторінка 7;

- п. 3. Уретеральний стент. Стент має бути довгостроковим, розмір 6 Fr, довжина без J-кінчика 24 см, обидва кінці мають бути відкритими, під провідник 0.038", набір має складатись зі стента, штовхача, нитки та затискача. Так, відповідає. Каталог MarFlow сторінка 7;

- п. 4. Уретеральний стент. Стент має бути довгостроковим, розмір 6 Fr, довжина без J-кінчика 26-см, обидва кінці мають бути відкритими, під провідник 0.038", набір має складатись зі стента, штовхача, нитки та затискача. Так, відповідає. Каталог MarFlow сторінка 7;

- п. 6. Кошик для вилучення каменів. Повинен бути виготовлений з нітинолу. Повинен мати гідрофільне покриття. Колір: чорна та жовта смужки. Один кінчик жорсткий, інший кінчик гнучкий. Кінчик вигнутий. Довжина 150 см 0,035". Так, відповідає. Каталог MarFlow сторінка 20.

Відповідно до наданої інформації у складі тендерної пропозиції учасника закупівлі ФОП ОСОБА_1 , MarFlow це виробник медичних виробів для урології та гастроентерології, які мають сертифікати СЕ та ISO 13485.

Проаналізувавши в ході моніторингу вказані учасником закупівлі ФОП ОСОБА_1 сторінки каталогу MarFlow у «Листі - підтвердження з інформацією про медико-технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» встановлено, що медико-технічні та якісні характеристики медичних виробів, які запропоновані учасником закупівлі ФОП ОСОБА_1 , не відповідали заявленим медико-технічним та якісним характеристикам Замовника, які їм були вказані у Додатку 3 до ТД, а саме:

- щодо п. 2 у Додатку 3. На сторінці 7 каталогу MarFlow щодо стенту розміром 4,8 Fr, довжиною без J-кінчика 26 см., інформація про провідник діаметром 0,038 - відсутня. Натомість, вказано рекомендований діаметр - 0,032;

- щодо п. 3 у Додатку 3. На сторінці 7 каталогу MarFlow щодо стенту розміром 6 Fr, довжиною без J-кінчика 24 см., інформація про провідник діаметром 0,038 - відсутня. Натомість, вказано рекомендований діаметр 0,035;

- щодо п. 4 у Додатку 3. На сторінці 7 каталогу MarFlow щодо стенту розміром б Fr, довжиною без J-кінчика 26 см., інформація про провідник діаметром 0,038 - відсутня. Натомість, вказано рекомендований діаметр 0,035;

- щодо п. 6 у Додатку 3. На сторінці 20 каталогу MarFlow щодо кошику для вилучення каменів, вказана інформація:

- оболонка з PTFE. Відсутня інформація щодо гідрофільного покриття;

- без кінчику. Відсутня інформація щодо кінчику вигнутому;

- інформація щодо діаметру 0,035 - відсутня;

- інформація про довжину кошика для вилучення каменів довжиною 150 см. - відсутня. Вказано 120 см.

У зв`язку з виявленими невідповідностями в ході моніторингу через електрону систему позивача направлено запити з проханням надати пояснення з цього приводу.

Позивачем 20.11.2024 на запит від 15.11.2024 надана відповідь щодо пунктів 2-4 Додатку 3 до ТД, у якій було зазначено, що «виробником вказано, що це є рекомендований діаметр провідника до даного стенту, а не його точний розмір діаметра. Тобто покупець при замовленні даного товару може обирати будь-який діаметр провідника, за своїм бажанням...». Щодо невідповідності запропонованого товару пункту 6 Додатку 3 до ТД, позивачем у наданих відповідях від 14.11.2024 та від 20.11.2024 на запити від 11.11.2024 та від 15.11.2024 повідомлено, що така невідповідність пояснюється технічною помилкою.

Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства: за результатами аналізу питання розгляду тендерної документації встановлено порушення вимог абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей в частині невідхилення тендерної пропозиції учасника, яка не відповідає умовам технічної специфікації. За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Східний офіс Держаудитслужби в Запорізькій області зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо припинення договірних відносин, враховуючи норми договору, Закону України «Про публічні закупівлі», Цивільного та Господарського кодексів України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи Висновок протиправним та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам, суд виходить з такого.

Частиною 2 статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 1 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-ХІІ) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до статті 2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба, відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення №43, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до статті 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон України від 25 грудня 2015 року №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII).

За змістом статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії (ч.1).

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. (ч.2).

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі (ч.5).

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. (ч.6).

Згідно ч.7 зазначеної статті у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. (ч.8).

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження. (ч.10).

Оскаржуваний висновок винесений на підставі того, що позивачем під час проведення вказаної закупівлі допущено порушення вимог абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей в частині невідхилення тендерної пропозиції учасника, яка не відповідає умовам технічної специфікації.

Законом України від 16 серпня 2022 року № 2526-IX «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану», який набрав чинності 10 вересня 2022 року, розділ Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922-VIII доповнено, зокрема, пунктом 3-7 такого змісту: «Установити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.».

Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування затверджені постановою Кабінету Міністрів від 12 жовтня 2022 року № 1178.

Пунктом 28 Особливостей встановлено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей.

Щодо виявленого відповідачем порушення абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей в частині невідхилення тендерної пропозиції учасника, яка не відповідає умовам технічної специфікації, суд зазначає таке.

Пунктом 3 частини 2 статті 22 Закону визначено, що в тендерній документації в обов`язковому порядку зазначається інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.

Нормами пункту 33 частини 1 статті 1 та статті 23 Закону наведено визначення технічної специфікації та встановлено, що вона повинна містити.

Технічна специфікація до предмета закупівлі - встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги (п. 33 частини 1 статті 1 Закону № 922-VII).

Технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).

У технічних специфікаціях може зазначатися інформація про передачу прав інтелектуальної власності на предмет закупівлі (ч. 1 ст. 23 Закону № 922-VII).

Технічні специфікації можуть бути у формі переліку експлуатаційних або функціональних вимог, у тому числі екологічних характеристик, за умови, що такі вимоги є достатньо точними, щоб предмет закупівлі однозначно розумівся замовником і учасниками.

У разі якщо вичерпний опис характеристик скласти неможливо, технічні специфікації можуть містити посилання на стандартні характеристики, технічні регламенти та умови, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язані з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними, європейськими стандартами, іншими спільними технічними європейськими нормами, іншими технічними еталонними системами, визнаними європейськими органами зі стандартизації або національними стандартами, нормами та правилами. До кожного посилання повинен додаватися вираз "або еквівалент". (ч. 3 ст. 23 Закону № 922-VII).

Із змісту наведених правових норм слідує, що технічна специфікація являє собою опис технічних умов щодо послуги, яка закуповується, її деталізація, яка є невід`ємною частиною тендерної документації замовника. Технічну специфікацію складає/формує замовник і оприлюднює у тендерній документації як суттєву вимогу до предмета закупівлі.

Під час розгляду справи встановлено, що на виконання Додатку 3 до тендерної документації Замовника, учасником закупівлі ФОП ОСОБА_1 надано лист - підтвердження з інформацією про медико-технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.

Судом досліджений вказаний лист та встановлено, що учасник підтверджував медико-технічну, якісну та кількісну інформація щодо предмету закупівлі, а саме, учасник гарантував наступне:

- п. 2. Уретеральний стент. Стент має бути довгостроковим, розмір 4,8 Рг, довжина без І-кінчика 26 см, обидва кінці мають бути відкритими, під провідник 0.038", набір має складатись зі стента, штовхача, нитки та затискача. Так, відповідає. Каталог MarFlow сторінка 7;

- п. 3. Уретеральний стент. Стент має бути довгостроковим, розмір 6 Рг, довжина без І-кінчика 24 см, обидва кінці мають бути відкритими, під провідник 0.038", набір має складатись зі стента, штовхача, нитки та затискача. Так, відповідає. Каталог MarFlow сторінка 7;

- п. 4. Уретеральний стент. Стент має бути довгостроковим, розмір 6 Рг, довжина без І-кінчика 26-см, обидва кінці мають бути відкритими, під провідник 0.038", набір має складатись зі стента, штовхача, нитки та затискача. Так, відповідає. Каталог MarFlow сторінка 7;

- п. 6. Кошик для вилучення каменів. Повинен бути виготовлений з нітинолу. Повинен мати гідрофільне покриття. Колір: чорна та жовта смужки. Один кінчик жорсткий, інший кінчик гнучкий. Кінчик вигнутий. Довжина 150 см 0,035". Так, відповідає. Каталог MarFlow сторінка 20.

Як повідомлено позивачем, з 15 червня 2023 року діє класифікатор медичних виробів НК 024:2023, розроблений Державним українським об`єднанням "ПОЛІТЕХМЕД", затверджений наказом Міністерства економіки України від 24 травня 2023 №4139, згідно з яким:

НК 024:2023 - це систематизований перелік найменованих об`єктів, кожному з яких у відповідність присвоєно унікальний код.

НК 024:2023 призначений для ідентифікації інструментів, апаратів, приладів, пристроїв, матеріалів або інших виробів, що належать до медичних виробів.

Відповідно до вказаного класифікатору, стент сечовідний полімерний, має код 58005. Це стерильний трубчастий виріб, що не розсмоктується, призначений для імплантації в закупорений сечовід для підтримки прохідності просвіту, що забезпечує відтік сечі з ниркової миски в сечовий міхур. Виготовляють зазвичай із синтетичного полімеру, іноді має гідрофільні покриви (наприклад, гідрогелевий) і може мати різні конструкції (наприклад, це може бути суцільна трубка з бічними отворами для дренажу чи без них, покрита або непокрита сітчаста структура). Може бути додано одноразові вироби, використовувані під час імплантації. Виріб зазвичай призначено для тривалої, але не постійної імплантації.

Кошик для видалення каменів із сечового міхура одноразового використання, має код 44333. Це Ручний прилад, призначений для введення через робочий канал ендоскопа з метою уловлювання, вилучення та/або маніпулювання каменями у сечовивідних шляхах для лікування таких станів, як нефролітіаз і сечокам`яна хвороба. Зазвичай складається з гнучкої оболонки з петлею, саморозширюється (виготовленої з нікель-титанового сплаву (нітинолу) на дистальному кінці. Ручка, розташована на проксимальному кінці приладу, призначена для відкриття, закриття і повертання кошика. Прилад застосовують з нефроскопом або уретроскопом під час урологічних і пов`язаних з ним процедур. Це виріб одноразового використання.

Крім того позивач повідомляє, що деякі показники вказаної номенклатури медичних виробів дійсно можуть відрізнятися, однак, вказані вироби застосовуються медичними лікарями за індивідуальним принципом. Наприклад, у конкретному медичному випадку (операційному втручанні) може використовуватися як стент розміром діаметром 0,038, так й стент діаметром 0,035, незначні варіативні відхилення деяких параметрів є допустимим і залежить від фізіологічних особливостей кожного пацієнта окремо.

Щодо виявлених відповідачем під час моніторингу вказаної закупівлі невідповідностей, суд встановив наступне.

В Додатку 3 до ТД Замовник зазначив: п. 2. Уретеральний стент. Стент має бути довгостроковим, розмір 4,8 Fr, довжина без J-кінчика 26 см, обидва кінці мають бути відкритими, під провідник 0.038", набір має складатись зі стента, штовхача, нитки та затискача.

Учасник в листі-підтвердженні підтвердив надання виробу запропонованих показників: п. 2. Уретеральний стент. Стент має бути довгостроковим, розмір 4,8 Fr, довжина без J-кінчика 26 см, обидва кінці мають бути відкритими, під провідник 0.038", набір має складатись зі стента, штовхана, нитки та затискача. Так, відповідає. Каталог MarFlow сторінка 7.

Відповідач зазначив щодо п. 2 у Додатку 3: на сторінці 7 каталогу MarFlow щодо стенту розміром 4,8 Fr, довжиною без J- кінчика 26 см., інформація про провідник діаметром 0,038 - відсутня. Натомість, вказано рекомендований діаметр - 0,032.

В Додатку 3 до ТД Замовник зазначив: п. 3. Уретеральний стент. Стент має бути довгостроковим, розмір 6 Fr, довжина без J-кінчика 24 см, обидва кінці мають бути відкритими, під провідник 0.038", набір має складатись зі стента, штовхача, нитки та затискача.

Учасник в листі-підтвердженні підтвердив надання виробу запропонованих показників: п. 3. Уретеральний стент. Стент має бути довгостроковим, розмір 6 Fr, довжина без J-кінчика 24 см, обидва кінці мають бути відкритими, під провідник 0.038", набір має складатись зі стента, штовхача, нитки та затискача. Так, відповідає. Каталог MarFlow сторінка 7.

Орган державного фінансового контролю зазначив щодо п. з у Додатку 3: на сторінці 7 каталогу MarFlow щодо стенту розміром 6 Fr, довжиною без J- кінчика 24 см., інформація про провідник діаметром 0,038 - відсутня. Натомість, вказано рекомендований діаметр 0,035.

В Додатку 3 до ТД Замовник зазначив: п. 4. Уретеральний стент. Стент має бути довгостроковим, розмір 6 Fr, довжина без J-кінчика 26-см, обидва кінці мають бути відкритими, під провідник 0.038", набір має складатись зі стента, штовхана, нитки та затискача.

Учасник в листі-підтвердженні підтвердив надання виробу запропонованих показників: п. 4. Уретеральний стент. Стент має бути довгостроковим, розмір 6 Fr, довжина без J-кінчика 26-см, обидва кінці мають бути відкритими, під провідник 0.038", набір має складатись зі стента, штовхача, нитки та затискача. Так, відповідає. Каталог MarFlow сторінка 7.

Відповідач зазначив щодо п. 4 у Додатку 3: на сторінці 7 каталогу MarFlow щодо стенту розміром 6 Fr, довжиною без J- кінчика 26 см., інформація про провідник діаметром 0,038 - відсутня. Натомість, вказано рекомендований діаметр 0,035.

В Додатку 3 до ТД Замовник зазначив: п. 6. Кошик для вилучення каменів. Повинен бути виготовлений з нітинолу. Повинен мати гідрофільне покриття. Колір: чорна та жовта смужки. Один кінчик жорсткий, інший кінчик гнучкий. Кінчик вигнутий. Довжина 150 см 0,035м.

Учасник в листі-підтвердженні підтвердив надання виробу запропонованих показників: п. 6. Кошик для вилучення каменів. Повинен бути виготовлений з нітинолу. Повинен мати гідрофільне покриття. Колір: чорна та жовта смужки. Один кінчик жорсткий, інший кінчик гнучкий. Кінчик вигнутий. Довжина 150 см 0,035". Так, відповідає. Каталог MarFlow сторінка 20.

Відповідач зазначив щодо п. 6 у Додатку 3. На сторінці 20 каталогу MarFlow щодо кошику для вилучення каменів, вказана інформація: оболонка з PTFE. Відсутня інформація щодо гідрофільного покриття; без кінчику. Відсутня інформація щодо кінчику вигнутому; інформація щодо діаметру 0,035 - відсутня; інформація про довжину кошика для вилучення каменів довжиною 150 см. - відсутня. Вказано 120 см.

Оцінюючи вказані зауваження відповідача на невідповідності запропонованого товару вимогам ТД, дослідивши надані сторонами докази, суд враховує, що за поясненнями позивача Marflow AG - це іноземна компанія, яка спеціалізується на виробництві високоякісних медичних виробів для урології та гастроентерології, які мають сертифікати СЕ та ISO 13485. Ексклюзивним представником на території України є ТОВ «ДАНА МС».

Відповідно до каталогу Marflow AG (витяг з якого наданий позивачем до справи), характеристики провідника виробу зазначаються в рекомендованому значенні. Як зазначено на сторінці 7 каталогу MarFlow, уретеральний стент даного виробництва: розміру 4,8 (Fr/СН) має довжину 26 см, розміру 6 (Fr/СН) має довжину 24 см, розміру 6 (Fr/CH) має довжину 26 см. Стосовно ж діаметру провідника - 0.038", то виробником вказано, що це є рекомендований діаметр провідника до даного стенту, а не його точний розмір діаметра. Тобто покупець при замовленні даного товару може обирати будь - який діаметр провідника, за своїм бажанням, виходячи з конкретного медичного випадку. При виконанні Договору фахівці лікарні зможуть замовити і отримати будь-який розмір, в залежності від конкретного операційного випадку, що жодним чином не впливає на ціну такого медичного виробу, не замінює його, та повністю відповідає національному класифікатору такого медичного виробу.

Також, позивачем визнається, що ним допущено формальну помилку у Додатку 3 до тендерної документації, Таблиці 6, де зазначені медико-технічних вимоги до предмета закупівлі - "кошика для вилучення каменів", а саме: не вказано, що довжина повинна бути не більше 150 см. Тобто пропущене уточнення «не більше».

Однак, вказана помилка жодним чином не впливає на жоден фактор проведення публічної закупівлі, уповноважена особа звернулась за роз`ясненнями до ініціатора закупівлі - Завідуючого урологічним відділенням, лікаря-уролога І кат., щодо медико-технічних вимог до даного предмета закупівлі - медичного виробу - «Кошик для вилучення каменів», та відповідно до наданого роз`яснення завідувача урологічним відділенням (копія додається), кошик повинен бути, зокрема довжиною не більше 150 см. Запропонований учасником закупівлі UA-2024-09-27-010053-а медичній виріб - «Кошик для вилучення каменів» з наданими медико-технічними характеристиками, а саме «Корзина для вилучення каменів, без кінчика, СНЗ, 4 дроти, 120 см.» має технічну характеристику з довжиною 120 см., та цілком відповідає характеристикам, які необхідні для проведення хірургічних маніпуляцій, які здійснюються у відділені урології КНП «Міська лікарня № 9» ЗМР.

На підтвердження формальної помилки, яка не впливає на жоден фактор проведення публічної закупівлі, а саме не зазначення фрази «не більше» 150 см., позивачем долучено до справи лист TOB «ДАНА MC» від 12.11.2024, відповідно до якого, позиція з назвою «Корзина для вилучення каменів, без кінчика, СНЗ, 4 дроти, 120 см.» має технічну характеристику з довжиною лише 120 см. Технічні характеристики на 150 см. довжини даного товару у виробника Marflow AG не існує. Технічна характеристика даної позиції повністю відповідає каталогу, наданого виробником.

Суд враховує, що предметом закупівлі є високоспеціалізовані, високотехнологічні вироби, та деякі характеристики можуть незначно змінюватися в залежності від операційного випадку і індивідуальних особливостей пацієнта. Саме тому, при розгляді пропозиції переможця, провідним спеціалістам лікарні і безпосередньо хірургам були надані каталожні номери продукції, яку запропонував переможець торгів. Розглянувши характеристики, фахівці зробили висновок, що ці характеристики відповідають, або є не гіршими згідно характеристик Додатку 3 до ТД.

При цьому, суд враховує, що у Додатку 3 до ТД замовником було чітко визначено, що «запропонований учасником товар обов`язково повинен відповідати (або бути не гірше) усім наведеним у цьому Додатку до Тендерної документації медико-технічним вимогам, характеристикам, параметрам і комплектації.» Тому, після висновку спеціалістів про те, що запропонований товар відповідає, або є не гіршим усім наведеним у цьому Додатку 3 Тендерної документації медико-технічним вимогам, характеристикам, параметрам і комплектації, було прийняте рішення про укладання з переможцем торгів Договору про закупівлю.

Відтак, з урахуванням вищенаведеного, суд зазначає, що пропозиція учасника закупівлі стосувалась виключно предмета закупівлі, деталізованого у Додатку 3 тендерної документації, а запропоновані учасником товари, враховуючи специфіку даного виду закупівлі, характеристики медичних виробів, відповідають потребі позивача як це підтверджено поясненнями відповідних лікарів.

Отже, враховуючи вказівку замовника у Додатку 3 до ТД - деякі показники того чи іншого медичного виробу можуть відрізнятися (але бути не гірше), суд приходить до висновку про відсутність належних підстав для визнання певних відмінностей у характеристиках медичних виробів та формальну помилку допущену замовником, такими, що свідчать про невідповідність тендерної пропозиції учасника умовам технічної специфікації.

З огляду на викладене, встановлені відповідачем недоліки не могли створювати підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника торгів.

Щодо обґрунтованості оскарженого висновку, суд вказує наступне.

Пунктом 5 частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII визначено, що у висновку обов`язково зазначається зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 (далі - Порядок №552).

У пункті 3 розділу ІІІ Порядку №552 визначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 КАС України.

Системний аналіз приписів статті 8 Закону №922-VIII, розділу ІІІ Порядку №552 та встановлених обставин справи, дозволяє дійти висновку, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості спірного висновку, відповідачу не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

Крім того, орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12.08.2020 у справі №160/11304/19.

Так, судом встановлено, що у пункті 3 Розділу ІІ "Констатуюча частина" оскарженого висновку про результати моніторингу, відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо припинення договірних відносин, враховуючи норми договору, Закону України «Про публічні закупівлі», Цивільного та Господарського кодексів України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Варіант усунення порушення шляхом припинення (розірвання) договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для припинення такого договору.

Відповідач конкретизував, які саме заходи повинен вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Аналогічний правовий висновок сформовано Верховним Судом у постановах у постановах від 24.01.2023 у справі № 280/8475/20, від 31.01.2023 у справі № 260/2993/21, від 28.09.2023 у справі № 140/13717/21, від 15.06.2023 у справі № 160/15844/22, від 09.11.2023 у справі № 160/7811/22, від 02.11.2023 у справі №160/15741/22, від 15.08.2024 у справі № 120/12783/23.

При цьому, на переконання суду, мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Критерій "пропорційності" передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

У Рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Конституційний Суд України визначає принцип пропорційності, в першу чергу, як процесуальну справедливість: "Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям".

Пропорційність - один із загальних принципів права Європейського співтовариства. Спочатку він був визнаний Судом ЄС, а згодом закріплений як загальний принцип в Угодах про утворення ЄС (зокрема, в ст.5 Договору про заснування Європейського співтовариства). У розгорнутому формулюванні він звучить так: для досягнення певної мети органи влади не можуть накладати на громадян зобов`язання, які перевищують установлені межі необхідності, що випливають з публічного інтересу.

Принцип пропорційності є універсальним і незмінним гарантом захисту основних прав і свобод людини за допомогою збалансованого обмеження прав і свобод та забезпечення гармонії в суспільстві.

Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб`єктів права. В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою. Іншими словами, у цій сфері проголошується і діє принцип пропорційності (розмірності, адекватності).

Таким чином, суд дійшов висновку, що оскаржуваний висновок не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога припинити зобов`язання за договором з переможцем публічної закупівлі, відносно тендерної пропозиції якого відповідачем встановлені певні недоліки, оцінка яким надана судом вище, призведе до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів.

Захід реагування, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Однак, зауваження відповідача носять суто формальний характер та не знаходять свого підтвердження.

При цьому, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних робіт і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону № 2939-XII передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Водночас, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

При цьому, Закон №922-VIII визначає самостійні підстави недійсності договору, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, які, на думку суду, є переліком порушень Закону №922-VIII за наявності яких договір слід вважати недійсним.

Згідно з положеннями статті 43 Закону №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону; 5) якщо назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.

З урахуванням наведеного вище, правові підстави для припинення зобов`язань за договором відсутні.

Згідно підпункту 3 пункту 3 Положення №43, основними завданнями Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів. Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим в разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

У висновку про результати моніторингу закупівлі не зазначено про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про припинення зобов`язань за договором.

Таким чином, оскаржуваний висновок та вимога відповідача про зобов`язання замовника вжити заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, по-перше, суть "виявленого порушення" не зачіпає бюджетні інтереси; по-друге, задоволення вказаної вимоги органу Держаудитслужби у випадку, що розглядається, призведе до настання несприятливих наслідків.

З урахуванням вищевикладеного, суд приходить до висновку щодо протиправності Висновку та наявності правових підстав для його скасування.

Згідно з частинами 1, 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до положень статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить з того, що відповідно до частин 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З урахуванням положень статті 139 КАС України понесені позивачем судові витрати на оплату судового збору в розмірі 3028,00 грн підлягають стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 139, 241-246, 255, 262 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

Позов Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня №9» Запорізької міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 03 грудня 2024 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2024-09-27-010053-а, складений на підставі моніторингу, проведеного на підставі наказу Східного офісу Держаудитслужби від 11.11.2024 № 98-3 «Про початок моніторингу закупівель».

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби на користь Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня №9» Запорізької міської ради судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 3028,00 грн (три тисячі двадцять вісім гривень 00 коп.).

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 КАС України після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в порядок та строки, передбачені ст.ст. 295, 297 КАС України. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Третього апеляційного адміністративного суду.

Повне найменування сторін та інших учасників справи:

Позивач - Комунальне некомерційне підприємство «Міська лікарня №9» Запорізької міської ради (вул. Щаслива/Дудикіна 1/6, м. Запоріжжя, 69065; код ЄДРПОУ 05498694),

Відповідач - Східний офіс Держаудитслужби (вул. Володимира Антоновича, 22, корпус 2, м.Дніпро, 49101; код ЄДРПОУ 40477689).

Повне судове рішення складено 21.02.2025.

Суддя Б.В. Богатинський