Постанова

від 23.11.2007 по справі 22-а-1736/2007

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙ НИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

61064, м.Харк ів, вул.Володарського, 46 (1 корпу с)

Справа № 22-а-1736/07 Г оловуючий 1 інстанції: суддя Мінаєва О.М.

Категорія: Доповідач 2 інстанції : суддя Подобайло З.Г.

оскарження рішення

Постанова

Іменем України

23 листопада 2007 року

Колегія суддів Ха рківського апеляційного адм іністративного суду у склад і:

Головуючого судді - Мельнікової Л.В.

Суддів - Подобайло З. Г., Сіренко О.І.

при секретарі: Шеванової В .Ю.

за участі:

представник позивача - Ка невцев Д.В.

представник відповідача - Кисельов Р.Л.

розглянувши у відкритому с удовому засіданні апеляційн у скаргу ДПІ у Червонозаводс ькому районі м. Харкова на пос танову Господарського суду Х арківської області від 18 черв ня 2007 року по справі № АС-41/193-07

за позовом Виробни чо-збутового кооперативу «Аг ат»

до ДПІ у Черв онозаводському районі м. Хар кова

про скасу вання рішення,

встановила :

Позивач, Виробничо-збу товий кооператив «Агат», зве рнувся до суду з позовом до ДП І у Червонозаводському район і м. Харкова про скасування рі шення від 22.03.2007р. № 0000732310/0 ДПІ у Черв онозаводському районі м. Хар кова на підставі акту переві рки № 20401006/2310/21260478 від 15.02.2007 р., визнанн я перевірки на підставі акту № 20401006/2310/21260478 від 15.02.2007р. незаконною.

Постановою господарського суду Харківської області ві д 18 червня 2007р. (у повному обсязі постанова складена 22.06.2007р.) по с праві №АС-41/193-07 за позовом Вироб ничо-збутового кооперативу „ Агат" до ДПІ у Червонозаводсь кому районі м. Харкова про ска сування рішення від 22.03.2007р. № 00007323 10/0 ДПІ у Червонозаводському р айоні м. Харкова на підставі а кту перевірки № 20401006/2310/21260478 від 15.02.200 7 р., визнання перевірки на під ставі акту № 20401006/2310/21260478 від 15.02.2007р. не законною позовні вимоги були задоволені.

Державна податкова інспек ція у Червонозаводському рай оні м. Харкова, не погоджуєтьс я з вказаною постановою, пода ла апеляційну скаргу, вважає постанову господарського су ду Харківської області незак онною та безпідставною, обґр унтовуючи це наступним:

Державна податкова інспек ція у Червонозаводському рай оні м. Харкова вважає, що судом першої інстанції при винесе нні постанови були порушені норми матеріального та проце суального права України, а са ме: ст.ст.67, 129 Конституції Украї ни, ст.9 КАС України, ст.ст.10,11 Зак ону України „Про державну по даткову службу в Україні", ст.с т.1, 5, 8 3У„Про патентування деяк их видів підприємницької дія льності" та проігноровані ро з'яснення Пленуму Верховного суду України, викладених у п.1 постанови від 29.12.1976р. №11 "Про суд ове рішення".

На підставі викладених в ап еляційній скарзі обґрунтува нь, ДПІ у Червонозаводському районі м. Харкова, просить ска сувати постанову господарсь кого суду Харківської област і від 18 червня 2007р. по справі №АС -41/193-07 та відмовити в задоволенн і позовних вимог.

Заслухавши доповідь судді -доповідача, представників с торін, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи а пеляційної скарги, колегія с уддів вважає, що апеляційна с карга підлягає задоволенню частково.

Судом першої інстанції бу ло встановлено наступне.

Позивач, виробничо-збутови й кооператив «Агат», м. Харків , звернувся до суду з позовом, в якому, з урахуванням прийня тих уточнень, просить скасув ати рішення від 22.03.2007р. № 0000732310/0 ДПІ у Червонозаводському районі м. Харкова на підставі акту пе ревірки № 20401006/2310/21260478 від 15.02.2007 р. та в изнати перевірку, на підстав і чого складений акт № 20401006/2310/21260478 від 15.02.2007р. незаконною

Позивач обґрунтовує свої п озовні вимоги нормами Закону України «Про патентування д еяких видів підприємницької діяльності» та вважає здійс нену ДПА у Харківській облас ті перевірку незаконною.

Відповідач у запереченнях на позов та представник в суд овому засіданні проти позову заперечує, вважає позовні ви моги позивача незаконними та необґрунтованими та просить в позові відмовити, посилаюч ись на матеріали перевірки, З акон України «Про патентуван ня деяких видів підприємниць кої діяльності» та акт перев ірки. Крім того відповідач об ґрунтовує своє рішення тим, щ о результат гри - грошовий або майновий виграш є основною у мовою гральних автоматів, а н е грального бізнесу взагалі.

Позивач зареєстрований ви конавчим комітетом Харківсь кої міської ради 21.03.1989р., про що с відчить свідоцтво про держав ну реєстрацію юридичної особ и (номер запису про включення відомостей про юридичну осо бу до ЄДР - 14801200000025155). Підприємство взято на облік як платника по датків у ДПІ Київського райо ну м. Харкова, про що свідчить довідка № 3702 від 19.08.2002 року. Свідо цтво про сплату єдиного пода тку № 2031011576 від 25.12.2006р.

15.02.2007 р. старшими державними р евізорами - інспекторами ДПА у Харківській області прове дено перевірку щодо контролю за здійсненням розрахункови х операцій у сфері готівково го та безготівкового обігу с уб'єктом підприємницької дія льності - ВЗК «Агат». Перевірк у здійснено в господарській одиниці «більярдний клуб», щ о розташований за адресою: пр .Московський, 6.74 на підставі на правлень №№ 2345, 2344 від 14.02.2007 р., в рез ультаті чого був складений а кт перевірки № 20401006/2310 від 15.02.2007 р. з вказівкою «направити за місц ем реєстрації СПД» від 16.02.2007 р.

Як зазначено в акті перевір ки, відповідачем було встано влено порушення здійснення т орговельної діяльності та на дання послуг у сфері грально го бізнесу (використання 8 біл ьярдних столів) без придбанн я відповідних торгових патен тів протягом всього періоду діяльності, відсутність ліце нзії на фізкультурно-оздоров чу та спортивну діяльність т а проведення спортивних заня ть професіоналів та любителі в спорту, а також діяльність з підготовки спортсменів до з магань з різних видів спорту .

За висновками акту перевір ки №20401006/2310 від 15.02.2007 р. відповідаче м ДПІ у Червонозаводському р айоні м. Харкові прийнято ріш ення про застосування штрафн их санкцій від 22.03.2007р. № 0000732310/0, яким згідно ст.8 Закону України «Пр о патентування деяких видів підприємницької діяльності » до позивача застосовано шт рафні санкції в сумі 360000,00 грн.

Стаття 5 Закону України «Про патентування деяких видів п ідприємницької діяльності» передбачає порядок придбанн я торгового патенту на здійс нення операцій з надання пос луг у сфері грального бізнес у, де зазначено, що патентуван ню підлягають операції з над ання послуг у сфері гральног о бізнесу, які здійснюються с уб'єктами підприємницької ді яльності або їх структурними (відокремленими) підрозділа ми.

Під гральним бізнесом у ць ому Законі слід розуміти дія льність, пов'язану з влаштува нням казино, інших гральних м ісць (домів), гральних автомат ів з грошовим або майновим ви грашем, проведенням лотерей (крім державних) та розіграші в з видачею грошових виграші в у готівковій або майновій ф ормі. Казино, інші гральні міс ця (дома) повинні займати окре мі приміщення або будівлі та мати гральний зал для відвід увачів (крім гральних автома тів та більярдних столів). Так им чином, основною умовою виз начення поняття «гральний бі знес» є результат гри - грошов ий або майновий виграш.

Визначення поняття «азарт на гра» міститься у наказі Де ржавного комітету України з питань регуляторної політик и та підприємництва та Мініс терства фінансів України від 18.04.2006 року № 40/374, зареєстрованого в Міністерстві юстиції Укра їни 30.05.2006 р. за № 622 / 12496 «Про затверд ження Ліцензійних умов прова дження організації діяльнос ті з проведення азартних іго р і Порядку контролю за додер жанням Ліцензійних умов пров адження організації діяльно сті з проведення азартних іг ор», де - азартна гра - це гра, уч асть у якій дає змогу отримат и приз (виграш), результат якої визначається діями (подіями ), цілком або частково залежни ми від випадковості, і умовою участі в якій і внесення грав цем ставки. У цьому ж наказі ви значено, що азартними іграми не вважаються: гра в більярд, гра в кеглі (боулінг) та інші і гри, які проводяться без одер жання гравцем призу (виграшу ); гра на гральних автоматах ти пу "кран-машина" (двокоординат ні автомати), де як виграш грав ець отримує виключно матеріа льні речі (іграшки, цукерки то що); тощо. Приз (виграш) - це кошт и, інше майно чи майнові права , які безоплатно передаються у власність гравцю внаслідо к виграшу в азартну гру, відпо відно до правил азартної гри , ставка - плата гравця за учас ть в азартній грі, сума якої ви користовується для визначен ня розміру призу (виграшу).

Стосовно встановленого по рушення - використання 8 білья рдних столів без придбання в ідповідних торгових патенті в протягом всього періоду ді яльності, суд вважає за необх ідне відмітити, що відповіда чем не доведений факт викори стання 8 більярдних столів дл я здійснення грального бізне су за певний період часу, а пос илання відповідача на поясне ння бармена та офіціанта не м ожуть бути доказом того, що пр отягом майже 2-х років позивач ем використовувалося саме 8 б ільярдних столів і з якою мет ою: чи то для спортивних змага нь, чи то для надання послуг з їх користування окремими спо живачами.

Як зазначено в акті переві рки, "встановлено факт отрима ння послуги на використання більярдного столу для гри за ціною 23 грн. /1 час протягом 69 хви лин, 2 чашки кави «еспрессо» за ціною 4 грн.». Відповідачем не доведено яким чином встанов лений цей факт, хто отримав цю послугу чи отримано позивач ем вартість цієї послуги, про ведення розрахунку.

Указом Президента України «Про спрощену систему опода ткування, обліку та звітност і суб'єктів малого підприємн ицтва" встановлено, що спроще на система оподаткування, об ліку та звітності суб'єктів м алого підприємництва не поши рюється на суб'єктів підприє мницької діяльності, які про вадять діяльність у сфері гр ального бізнесу ( в тому числі діяльність, пов'язану із влаш туванням казино, інших граль них місць (домів), гральних авт оматів з грошовим або майнов им виграшем, проведенням лот ерей та розіграшів з видачею грошових виграшів у готівко вій або майновій формі), здійс нюють обмін іноземної валюти , тощо. П.6 цього Указу передбач ає, що суб'єкт малого підприєм ництва, який сплачує єдиний п одаток, не є платником такого виду податку як плата за пате нти згідно із Законом Україн и «Про патентування деяких в идів підприємницької діяльн ості».

Підприємство позивача є пл атником єдиного податку. Дер жавною податковою інспекціє ю у Київському районі м. Харко ва Виробничо-збутовому коопе ративу "Агат" 25.12.2006 року видано С відоцтво № 2031011576 про право сплат и єдиного податку за ставкою єдиного податку 10 відсотків т а застосування спрощеної сис теми оподаткування, обліку т а звітності з 1 кварталу 2007 року .

Відповідач в додаткових за переченнях проти позову нада в детальний розрахунок засто сованих за результатами пере вірки штрафних санкцій: 1800 грн . *2* 8*12 +14400 грн. = 360000, де 1800 грн. - місячна вартість патенту за 1 більярд ний стіл, 8 - більярдних столів , 12 - кількість місяців, потягом яких використовувалися біль ярдні столи, 14400 грн. - штрафна са нкція за період з 01.02.2007 по 15.02.2007рок у.

Пунктом 3. ст.5 Закону України "Про патентування деяких вид ів підприємницької діяльнос ті" встановлено, що вартість т оргового патенту на здійснен ня операцій з надання послуг у сфері грального бізнесу вс тановлюється у фіксованому р озмірі (за рік): для використан ня грального автомата з грош овим або майновим виграшем - 42 00 гривень; для використання гр ального столу з кільцем руле тки - 192000 гривень; для використа ння інших гральних столів (сп еціальних столів для казино, крім столів для більярду) - 144000 г ривень за кожний стіл; для вик ористання кегельбанів, що вв одяться у дію за допомогою же тона, монети або без них, - 6000 гри вень за кожний гральний жоло б (доріжку); для використання с толів для більярду, що вводят ься в дію за допомогою жетона , монети або без них, крім стол ів для більярду, що використо вуються для спортивних амато рських змагань, - 1800 гривень за кожний стіл для більярду. Отж е, у розрахунку штрафних санк цій, зробленому відповідачем , вартість щорічного патенту (за умови платного використа ння столу для більярду) визна чено як щомісячну, тобто не у в ідповідності до чинного зако нодавства України.

Відповідно до ч.2 статті 19 Кон ституції України органи держ авної влади та органи місцев ого самоврядування, їх посад ові особи зобов'язані діяти л ише на підставі, в межах повно важень та у спосіб, що передба чені Конституцією України.

У висновку перевірки (ч.3) заз начено, що для ознайомлення з матеріалами перевірки, нада ння вмотивованих пояснень та документів щодо фактів, викл адених в акті, керівнику проп онується прибути до ДПІ у Киї вському районі за викликом, а ле дату не вказано. Керівник п ідприємства позивача не викл икався до ДПІ у Київському ра йоні. Крім того, відповідачем не обґрунтовано підставу ск ладання другого акту (додатк ового) від 23.02.2007 року № 20310662/231.

Відповідач не надано копії направлень на проведення пе ревірки, плану - графіку, за як им проводилась перевірка, ін ших документів, на підставі я ких було здійснено перевірку , тобто не доведено правомірн ості проведення перевірки.

Завданням адміністративно го судочинства у відповіднос ті до ч.1 ст.2 Кодексу

адміністративного судочи нства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, пра в та інтересів юридичних осі б у сфері публічно-правових в ідносин від порушень з боку о рганів державної влади, орга нів місцевого самоврядуванн я, їхніх посадових чи службов их осіб, інших суб' єктів при здійсненні ними владних упр авлінських функцій на основі законодавства, в тому делего ваних повноважень.

У відповідності до ст.71 Код ексу адміністративного судо чинства кожна сторона повинн а довести ті обставини, на яки х ґрунтуються її вимоги та за перечення. Відповідно до п.2 ст .71 Кодексу адміністративного судочинства України в адмін істративних справах про прот иправність рішень, дій чи без діяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо д оказування правомірності св ого рішення, дії чи бездіяльн ості покладається на відпові дача, якщо він заперечує прот и адміністративного позову.

При розгляді даної справи в ідповідач не довів правомірн ості проведеної перевірки, н аявності встановлених поруш ень, відповідності нарахован их санкцій нормам чинного за конодавства та правильність їх розрахунку.

При розгляді даної справи с удом встановлена недоведені сть наявності порушення з бо ку позивача, а перевірка, в рез ультаті якої складений акт № 20401006/2310/21260478 від 15.02.2007р., є такою, що про ведена з порушенням чинного законодавства. За таких обст авин, рішення про застосуван ня штрафних санкцій від 22.03.2007р. № 0000732310/0 ДПІ у Червонозаводсько му районі м. Харкова підлягає скасуванню.

За таких обставин судом пер шої інстанції було задоволе но позов.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що висновки суду пе ршої інстанції щодо неправом ірності проведеної перевірк и є такими, що не відповідають обставинам справи.

Як вбачається з матеріалів справи 15.02.2007 р. старшими держав ними податковими ревізорами - інспекторами Герасимовим О .В. та Пронь О.Л. ДПА у Харківськ ій області проведено перевір ку щодо контролю за здійснен ням розрахункових операцій у сфері готівкового та безгот івкового обігу суб'єктом під приємницької діяльності - ВЗ К «Агат», за результатами яко ї складений акт від 15.02.2007 року № 20401006/2310.

Тобто перевірка була прове дена ДПА у Харківській облас ті, а не ДПІ у Червонозаводськ ому районі м. Харкова, яка зазн ачена відповідачем в справі, відповідно ВЗК «Агат» невір но зазначив відповідачем ДП І у Червонозаводському район і м. Харкова стосовно визнанн я перевірки незаконної, а суд першої інстанції неповно вс тановив обставини справи, що призвело до невірного висно вку про не правомірність про веденої перевірки.

Тому постанова суду першої інстанції підлягає скасуван ню, з прийняттям нової постан ови, якою в позові в частині ви знання перевірки, за результ атами якої складено акт пере вірки від 15.02.2007р. № 20401006/2310/21260478, незако нною та стягнення з Державно го бюджету України на корист ь Виробничо-збутового коопер ативу "Агат" (м. Харків, вул. Миро носицька, 88 , код ЕДРПОУ 21260478) 3,40 гр н. судового збору необхідно в ідмовити.

Стосовно доводів апеляцій ної скарги в частині задовол ення позову щодо скасування рішення про застосування штр афних (фінансових) санкцій , то колегія суддів зазначає нас тупне.

Спеціальною нормою, виклад еною у ст.5 Закону України «Про патентування деяких видів п ідприємницької діяльності» зазначається, що патентуван ню підлягають операції з над ання послуг у сфері гральног о бізнесу, які здійснюються с уб'єктами підприємницької ді яльності або їх структурними (відокремленими) підрозділа ми. Під гральним бізнесом у ць ому Законі слід розуміти дія льність, пов'язану з влаштува нням казино, інших гральних м ісць (домів), гральних автомат ів з грошовим або майновим ви грашем, проведенням лотерей (крім державних) та розиграші в з видачею грошових виграші в у готівковій або майновій ф ормі.

Таким чином обов' язковою ознакою грального бізнесу є наявність грошового або май нового виграшу. Але цю ознаку в ході перевірки не встановл ено. Тому застосування санкц ій є неправомірним.

Крім того, колегія суддів вв ажає необхідним зазначити, щ о бездоказово податковим орг аном встановлений час здійсн ення діяльності позивачем, п ро що вірно зазначено судом п ершої інстанції .

Враховуючи наведене в част ині скасування рішення ДПІ п ро застосування штрафної сан кції, доводи апеляційної ска рги не спростовують висновкі в суду першої інстанції, пост анова суду першої інстанції в частині задоволення позову щодо скасування рішення ДПІ відповідає нормам матеріаль ного та процесуального права .

Керуючись ст. ст. 160, 195, 196, 198, п. 2 ст . 202, 205, 207, 254 Кодексу адміністрати вного судочинства України, к олегія суддів, -

постановила :

Апеляційну скаргу ДПІ у Ч ервонозаводському районі м. Харкова задовольнити частко во.

Постанову Господарськог о суду Харківської області в ід 18 червня 2007 року по справі № АС-41/193-07 в частині визнання пере вірки, за результатами якої с кладено акт перевірки від 15.02.20 07р. № 20401006/2310/21260478, незаконною та стяг нення з Державного бюджету У країни на користь Виробничо- збутового кооперативу "Агат" (м. Харків, вул. Мироносицька, 88 , код ЕДРПОУ 21260478) 3,40 грн. судового збору скасувати.

Прийняти нову постанову, я кою в позові в частині визнан ня перевірки, за результатам и якої складено акт перевірк и від 15.02.2007р. № 20401006/2310/21260478, незаконною та стягнення з Державного бю джету України на користь Вир обничо-збутового кооператив у "Агат" (м. Харків, вул. Мироноси цька, 88 , код ЕДРПОУ 21260478) 3,40 грн. суд ового збору відмовити.

В іншій частині постанову Господарського суду Харківс ької області від 18 червня 2007 ро ку по справі № АС-41/193-07 залишити без змін.

Стягнути з Державного бю джету України на користь Вир обничо-збутового кооператив у "Агат" (м. Харків, вул.Мироноси цька, 88 , код ЕДРПОУ 21260478) 1,70 грн. суд ового збору.

Постанова набирає законн ої сили з моменту її проголош ення та може бути оскаржена у касаційному порядку протяго м місяця, шляхом подачі касац ійної скарги безпосередньо д о Вищого адміністративного с уду України.

Повний текст виготовлено та підписано 28 листопада 2007 ро ку.

Головуючий Ме льнікова Л.В.

Судді Под обайло З.Г.

Сір енко О.І.