Постанова

від 24.02.2025 по справі 380/3351/24

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 лютого 2025 рокуЛьвівСправа № 380/3351/24 пров. № А/857/20116/24

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:

Головуючого судді Ніколіна В.В.,

суддів Гінди О.М., Матковської З.М.,

розглянувши у порядку письмового провадження в м. Львові апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 09 липня 2024 року (суддя Лунь З.І., м. Львів) у справі за адміністративним позовом Дрогобицького державного педагогічного університету імені Івана Франка доЗахідного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Мале приватне підприємство «Беркут» про визнання протиправним та скасування наказу,-

ВСТАНОВИВ:

Дрогобицький державний педагогічний університет імені Івана Франка у лютому 2024 року звернувся до суду з адміністративним позовом до Західного офісу Держаудитслужби, в якому просив: визнати протиправним та скасувати Висновок Західного офісу Держаудтслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-28-009750-a від 30.01.2024. В обґрунтування позовних вимог зазначає, що вимога відповідача про усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків шляхом розірвання укладеного договору, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи - МПП «Беркут», а також матиме негативні наслідки та завдасть матеріальної шкоди усім сторонам Договору. Також позивач зазначив, що у висновку про необхідність вжити заходів саме про припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України, що по суті є розірванням договору - відповідач діяв не на підставі закону та Положень про ДАСУ, усупереч наданих йому повноважень та не у спосіб передбачений Законом України «Про публічні закупівлі» і відповідними нормами Цивільного та Господарського кодексів. До того ж, формулювання відповідачем у Висновку зобов`язання для позивача усунути порушення «шляхом припинення зобов`язань за укладеним за результатами тендеру договору» - є нечітким та невизначеним способом усунення виявлених під час моніторингу порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 09 липня 2024 року позов задоволено.

Не погодившись із ухваленим судовим рішенням, його оскаржив відповідач, який із покликанням на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове про відмову в задоволенні позову. В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що за результатами аналізу питання тендерної пропозиції учасника Малого приватного підприємства «Беркут» встановлено порушення вимог пункту 3, пункту 40 та підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178, а саме, що учасником МПП «Беркут» у складі тендерної пропозиції надано банківську гарантію №71.00.0000000571, видану 04.05.2023 АТ «АБАНК», яка містить умову її неповернення, яка не відповідає умовам підпункту 3.2. пункту 3 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника. Також моніторингом встановлено, що учасником МПП «Беркут» у наданій у складі тендерної пропозиції розрахунку договірної ціни враховано кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, які пропонуються учасником, в сумі 593374,51грн, що складає 2,5 відсотка від підсумку витрат за відповідними главами і розділами (23 734 980,77 три), що не відповідає вимогам пункту 5,31 розділу V Настанови №281. Зазначає, що підпис і печатка сертифікованого інженера-проектувальника відсутня на розрахунку договірної ціни та календарному графіку виконання робіт, чим недотримано вимог Додатку №3 до тендерної документації. Учасником МПП «Беркут» не підтверджено його відповідність встановленому замовником у тендерній документації кваліфікаційному критерію «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» у спосіб, визначений у пункті 1 таблиці Додатку №1 до тендерної документації. Вказує, що зобов`язання, викладені у Висновку є обґрунтованими та конкретизованими.

Позивач подав письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому просить залишити таку без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Враховуючи те, що апеляційну скаргу подано на рішення суду першої інстанції, ухвалене в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи (у письмовому провадженні), апеляційний суд вважає за можливе розглядати справу в порядку письмового провадження відповідно до положень пункту 3 частини першої статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та знайшло своє підтвердження під час розгляду апеляційної скарги, що Західним офісом Держаудитслужби відповідно до наказу від 17.01.2024 №7, проведено моніторинг процедури закупівлі за ID: UA-2023-04-28-009750-a, де замовником виступав Дрогобицький державний педагогічний університет імені Івана Франка.

Назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі: «Капітальний ремонт гуртожитку №1 Дрогобицького державного педагогічного університету імені Івана Франка за адресою Львівська обл. м. Дрогобич вул.Володимира Великого, 3»Коригування (І черга).

Предметом аналізу закупівлі були такі питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності тендерної документації вимогам Закону України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі» (у чинній для досліджуваної процедури закупівлі редакції, далі Закон) та постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (у чинній для досліджуваної процедури закупівлі редакції, далі Особливості №1178); правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону та Особливостей №1178; розгляду тендерної пропозиції; своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідності умов укладеного договору вимогам тендерної документації та тендерній пропозиції переможця тендеру; внесення змін до договору.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Дрогобицького державного педагогічного університету імені Івана Франка (далі Замовник) на 2023 рік (UA№P-2023-04-28-004602-a); оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію Замовника; реєстр отриманих тендерних пропозицій; протокол розкриття тендерної пропозиції; протокольні рішення уповноваженої особи Замовника від 12.05.2023 №34 та від 17.05.2023 №36; тендерну пропозицію Малого приватного підприємства «Беркут» (далі МПП «Беркут»); опубліковане Замовником повідомлення з вимогами про усунення невідповідностей у тендерній пропозиції МПП «Беркут» та опубліковані вказаним учасником документи на усунення таких невідповідностей; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю; опубліковані МПП «Беркут» як переможцем тендеру документи; договір підряду від 23.05.2023 №87, додаткові угоди №1 без дати, №2 від 23.10.203 та №3 від 27.12.2023 до вказаного договору, а також повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю, опубліковані разом з такими додатковими угодами; опубліковані під час моніторингу Замовником пояснення та документи на запит органу державного фінансового контролю.

За результатами моніторингу складено висновок.

30.01.2024 Західним офісом Держаудитслужби оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2023-04-28-009750-a.

Згідно зі спірним висновком про результати моніторингу процедури закупівлі встановлено порушення вимог пункту 3, пункту 40 та підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178, а саме:

За чинними на час проведення досліджуваної процедури закупівлі нормами Особливостей №1178 перелік підстав, відсутність яких повинен документально підтвердити переможець тендеру, та строк надання таких документів визначалися у пункті 44 Особливостей №1178, та відрізнялися від вимог, визначених у частині шостій статті 17 Закону. Норма частини шостої статті 17 Закону у період дії Особливостей №1178 не застосовувалася.

Так, у пункті 44 Особливостей №1178 визначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці 14 цього пункту.

Моніторингом встановлено, що у підпункті 2.1. пункту 2 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника встановлено вимогу щодо надання учасником забезпечення тендерної пропозиції у формі електронної банківської гарантії, із зобов`язанням банку у разі виникнення обставин, передбачених підпунктом 3.2. пункту 3 цього ж розділу, відшкодувати на рахунок Замовника кошти у сумі 200 000,00 гривень.

У підпункті 3.2. пункту 3 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації наведено перелік підстав, за яких забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику, серед яких: ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі) у строк, визначений частиною шостою статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону (п.44 Особливостей №1178).

Таким чином, Замовником враховано чинні норми Особливостей №1178 при формуванні тендерної документації, а саме застосовано норми пункту 44 Особливостей №1178 при визначенні підстав для неповернення забезпечення тендерної пропозиції.

Водночас, моніторингом встановлено, що учасником МПП «Беркут» у складі тендерної пропозиції надано банківську гарантію №71.00.0000000571, видану 04.05.2023 АТ «А-БАНК», яка містить умову її неповернення «ненадання принципалом, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі), у строк, визначений 6 статті 17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону».

Отже, надання забезпечення тендерної пропозиції учасником МПП «Беркут» здійснено без урахування чинних норм Особливостей №1178, вищевказана банківська гарантія містить умову неповернення забезпечення тендерної пропозиції, яка не відповідає умовам підпункту 3.2. пункту 3 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника, зазначеним учасником не надано забезпечення тендерної пропозиції відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до норм підпункту 2 пункту 41 чинної для досліджуваної процедури закупівлі редакції Особливостей №1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, коли вона не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини 3 статті 22 Закону.

Однак, на порушення вимог підпункту 2 пункту 41 та, відповідно, пункту 3 Особливостей №1178, Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника МПП «Беркут», а визначено його переможцем тендеру та укладено з ним договір про закупівлю від 23.05.2023 №87.

Також, відповідно до умов Додатку №3 до тендерної документації учасники у складі пропозиції повинні надати документи, що підтверджують відповідність технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі (згідно Додатку №3), зокрема: на підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі учасник повинен надати: кошторисну документацію, що має бути сформована відповідно до Кошторисних норм України з визначення вартості будівництва, засвідчену підписом уповноваженої особи та печаткою учасника, а також підписом і печаткою сертифікованого інженера-проектувальника у складі: розрахунок договірної ціни; зведений кошторисний розрахунок з пояснювальною запискою; локальні кошториси; підсумкова відомість ресурсів до зведеного кошторисного розрахунку; розрахунок загальновиробничих витрат; календарний графік виконання робіт.

Порядок визначення вартості об`єкта будівництва при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) визначено у розділі V (Визначення вартості об`єкта будівництва при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) Настанови з визначення вартості будівництва, затвердженої наказом Мінрегіону від 01.11.2021 №281 (далі Настанова №281).

Так, за вимогою пункту 5.31 розділу V Настанови №281 у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) враховуються кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, що пропонуються, розмір яких залежить від сукупності цілого ряду факторів, у тому числі: стадії проектування; виду будівництва; технічної та технологічної складності об`єкта будівництва, складності виконання будівельних робіт; тривалості будівництва; способів фінансування будівництва; виду договірної ціни, що пропонується за умовами конкурсних торгів.

При цьому, у пункті 5.31 розділу V Настанови №281 вказано, що зазначені кошти враховуються у розмірі, визначеному на підставі обґрунтовувальних розрахунків підрядника, виходячи з перелічених факторів, за твердої договірної ціни в розмірі до 1,5 відсотка.

Таким чином, у Настанові №281 визначено граничний розмір обсягу витрат (коштів) на покриття ризиків, що враховується при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) за твердої договірної ціни.

Моніторингом встановлено, що учасником МПП «Беркут» у наданій у складі тендерної пропозиції розрахунку договірної ціни враховано кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, які пропонуються учасником, в сумі 593374,51грн, що складає 2,5 відсотка від підсумку витрат за відповідними главами і розділами (23734980,77грн), що не відповідає вимогам пункту 5.31 розділу V Настанови №281.

У наданому під час моніторингу поясненні Замовником вказано, що відповідно до абзацу 4 пункту 4.40 Настанови №281 розмір коштів на покриття ризиків усіх учасників будівництва, що призначені на відшкодування, визначаються на підставі показників, які наведено в додатку 28, при розгляді тендерної пропозиції учасника включення до розрахунку цінової пропозиції коштів на покриття ризиків для розрахунку розмірів таких ризиків бралися показники передбачені п.3 (житлові будинки) таблиці 1 Показники розміру коштів на покриття ризиків всіх учасників будівництва для врахування в інвесторській кошторисній документації додатку 28 Настанови №281, оскільки гуртожитки відносяться до житлового фонду у розумінні статей 4 та 127 Житлового кодексу України.

Проте, як зазначено вище, Порядок визначення вартості об`єкта будівництва при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) визначено у розділі V Настанови №281 (в тому числі у пункті 5.31), а у Додатку 28 Настанови №281 (на який посилається Замовник у поясненні) визначено показники розміру коштів на покриття ризиків всіх учасників будівництва для врахування в інвесторській кошторисній документації (а не розміру коштів на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, що пропонуються учасником).

З врахуванням вищенаведеного, учасником МПП «Беркут» розрахунок ціни тендерної пропозиції (договірної ціни) надано з недотриманням вимог пункту 5.31 розділу V Настанови №281 та, відповідно, з недотриманням вимог Додатку №3 до тендерної документації Замовника.

Крім того моніторингом встановлено, що підпис і печатка сертифікованого інженера-проектувальника ( ОСОБА_1 ) міститься на зведеному кошторисному розрахунку з пояснювальною запискою, локальних кошторисах, підсумкових відомостях ресурсів та розрахунках загальновиробничих витрат, проте відсутні на розрахунку договірної ціни та календарному графіку виконання робіт, чим недотримано вимог Додатку №3 до тендерної документації.

Однак, на порушення вимог підпункту 2 пункту 41 та, відповідно, пункту 3 Особливостей №1178, Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника МПП «Беркут», а визначено його переможцем тендеру та укладено з ним договір про закупівлю від 23.05.2023 №87.

Згідно з вимогами пункту 1 таблиці Додатку №1 до тендерної документації Замовника на підтвердження наявності на обладнання, матеріально-технічної бази та технологій учасник процедури закупівлі має надати довідку за формою 1, а для підтвердження підстави володіння та / або користування - надати документи, що підтверджують право власності або інший документ, який підтверджує право володіння або шляхом надання бухгалтерської довідки (оборотно-сальдової відомості) про знаходження основних засобів на балансі учасника (станом на перше число місяця подачі пропозиції), або договори оренди обладнання, матеріально-технічної бази та технологій або договори суборенди обладнання, матеріально-технічної бази та технологій або договір про надання послуг тощо, які підтверджують наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій визначені у довідці.

При цьому, у пункті 1 таблиці Додатку №1 до тендерної документації визначено, зокрема, що у разі надання у складі тендерної пропозиції договору найму транспортного засобу за участю фізичної особи, такий договір має бути нотаріально посвідчений.

Моніторингом встановлено, що учасником МПП «Беркут» у складі тендерної пропозиції надано Довідку №41 від 04.05.2023 про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій учасника, у якій, зокрема, вказано про наявність у МПП «Беркут» екскаватора KOMATSU PW30 №19274АТ на підставі договору №22/03 від 22.03.2023 про передачу в тимчасове користування транспортних засобів та автомобіля КРАЗ № НОМЕР_1 на підставі договору №22/03/01 від 22.03.2023 про передачу в тимчасове користування транспортних засобів.

Також, у складі тендерної пропозиції МПП «Беркут» міститься договір №22/03 від 22.03.2023 (укладений учасником з гр. ОСОБА_2 щодо надання у тимчасове платне користування екскаватора KOMATSU PW30 №19274АТ) та договір №22/03/01 від 22.03.2023 (укладений учасником з гр. ОСОБА_3 щодо надання у тимчасове платне користування автомобіля КАМАЗ-самоскид № НОМЕР_2 , автомобіля ЗІЛ-ММЗ самоскид № НОМЕР_3 та автомобіля КРАЗ № НОМЕР_1 ), за умовами яких транспортний засіб передається по акту приймання-передачі, засвідченому підписами обох сторін, в якому зазначається технічний стан транспорту.

Проте, відповідних актів приймання-передачі (з підписами сторін та із зазначенням технічного стану транспорту), які засвідчують фактичну передачу техніки в користування учаснику, МПП «Беркут» у складі пропозиції не надано.

Крім того, відповідно до норм статті 799 Цивільного кодексу України, договір найму транспортного засобу за участю фізичної особи підлягає нотаріальному посвідченню, а відповідно до статті 220 Цивільного кодексу України у разі недодержання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору такий договір є нікчемним.

Надані учасником МПП «Беркут» договори найму транспорту №22/03 від 22.03.2023 та №22/03/01 від 22.03.2023, стороною у яких є фізична особа ( ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ) не містять відмітки щодо їх нотаріального підтвердження, будь-яких документів на підтвердження нотаріального посвідчення таких договорів учасником у складі тендерної пропозиції не надано З врахуванням вищенаведеного, учасником МПП «Беркут» не підтверджено його відповідність встановленому Замовником у тендерній документації кваліфікаційному критерію «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» у спосіб, визначений у пункті 1 таблиці Додатку №1 до тендерної документації.

Відповідно до норм пункту 40 чинної для досліджуваної процедури закупівлі редакції Особливостей №1178 якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції).

Моніторингом встановлено, що Замовником при розгляді тендерної пропозиції учасника МПП «Беркут» розміщувалося в електронній системі закупівель повідомлення з вимогами про усунення невідповідностей у його тендерній пропозиції.

Однак, за наявності вищенаведених невідповідностей у документах учасника МПП «Беркут» щодо підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» (не надання їх у спосіб, визначений у тендерній документації), вимога щодо усунення таких невідповідностей Замовником не виставлялася, чим порушено норми пункту 40 Особливостей №1178.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Західний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи на усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, а саме на усунення порушення пункту 3 та підпункту 2 пункту 41 Закону - шляхом припинення зобов`язань за укладеним за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до МПП «Беркут» щодо розірвання договору.

Крім того, зобов`язав здійснити заходи (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення в подальшому порушення вимог пунктів пунктів 3 та 43 чинної редакції Особливостей №1178 при розгляді тендерних пропозицій. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Як встановлено судом, 23.05.2023 між Дрогобицьким державним педагогічним університетом імені Івана Франка (надалі- Замовник) та МПП «Беркут» (надалі -Підрядник) було укладено договір підряду № 87, відповідно до п. 1.1 якого, замовник доручає, а підрядник зобов`язується за завданням замовника на свiй ризик виконати та здати йому в установлений договором пiдряду строк закiнченi роботи щодо будiвництва «Капітальний ремонт гуртожитку №1 Дрогобицького державного педагогічного університету імені Івана Франка за адресою Львівська обл. м. Дрогобич вул. Володимира Великого, 3» Коригування (І черга (код ДК 021:2015-45450000-6 Iншi завершальнi будiвельнi роботи, 4545З000-7 капiтальний ремонт i реєтаврацiя), на об`єктi гуртожиток №1 Дрогобицького державного педагогічного університету імені Івана Франка за адресою Львівська обл. м. Дрогобич вул. Володимира Великого, 3 з метою забезпечення належних умов для проживання внутрiшньо перемiщених осiб та працiвникiв пiдприємств, перемiщених з_iнших областей на територiю Львівськоi областi вiдповiдно до розпорядження Львiвської обласної вiйськової адмiнiстрацii Про внесення змiн до Програми реалiзацii прiоритетних iнфраструктурних проектiв у Львiвськiй областi та показникiв обласного бюджету Львiвської областi на 2023рік №105/0/5-2зВА вiд 02.03.2023, а Замовник зобов`язується надати пiдряднику будiвельний майданчик, передати дозвiльну документацiю, а також затверджену в установленому порядку проектну документацiю, прийняти та оплатити виконанi Роботи в порядку та на умовах цього договору.

Вважаючи висновок Західного офісу Держаудитслужби таким, що не відповідає положенням діючого законодавства України та підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду з відповідним позовом.

Задовольняючи позов суд першої інстанції виходив з того, що оскаржений висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів сторін договору.

Статтею 19 Конституції України визначено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні»(далі - Закон №2939-XII).

Згідно з частиною 1 статті 1 вказаного Закону, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 № 868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 9 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання. Накази Держаудитслужби, які відповідно до закону є регуляторними актами, розробляються, розглядаються, приймаються та оприлюднюються з урахуванням вимог Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності».

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон № 922-VIII, метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до частини 2 статті 8 Закону № 922 рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з частиною 6 статті 8 Закону № 922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини 7 статті 8 Закону № 922 у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Частиною 10 статті 8 Закону № 922 передбачено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Законом України від 16.08.2022 №2526-IX «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану» розділ Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922 доповнено пунктом 3-7 такого змісту: «Установити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз».

Відповідно до пункту 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України № 922 Кабінет Міністрів України постановою від 12.10.2022 № 1178 затвердив Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (далі по тексту Особливості, Особливості №1178), на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин).

Ці Особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом № 922, із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

В даній справі, внаслідок проведеного відповідачем моніторингу закупівлі унікальний номер UA-2023-04-28-009750-a складено висновок, у якому за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону № 922 та Особливостей № 1178 встановлено порушення вимог пункту 3, пункту 40 та підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178.

Згідно з п. 3 Особливостей №1178, замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до п. 26 Особливостей №1178, Тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням цих особливостей.

Таким чином, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, вимоги до тендерної документації формуються замовником відповідно до вимог Закону № 922-VIII, але з обов`язковим урахуванням вимог Особливостей № 1178.

Стосовно встановленого під час проведення моніторингу процедури закупівлі порушення Замовником вимог пункту 3, пункту 40 та підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178, слід зазначити наступне.

Моніторингом встановлено, що у підпункті 2.1. пункту 2 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника встановлено вимогу щодо надання учасником забезпечення тендерної пропозиції у формі електронної банківської гарантії, із зобов`язанням банку у разі виникнення обставин, передбачених підпунктом 3.2. пункту 3 цього ж розділу, відшкодувати на рахунок Замовника кошти у сумі 200 000,00 гривень.

Водночас, моніторингом встановлено, що учасником МПП «Беркут» у складі тендерної пропозиції надано банківську гарантію №71.00.0000000571, видану 04.05.2023 АТ «А-БАНК», яка містить умову її неповернення «ненадання принципалом, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі), у строк, визначений частиною шостою статті 17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону».

Відповідачем зроблено висновок про те, що надання забезпечення тендерної пропозиції учасником МПП «Беркут здійснено без урахування чинних норм Особливостей № 1178, вищевказана банківська гарантія містить умову неповернення забезпечення тендерної пропозиції, яка не відповідає умовам підпункту 3.2. пункту 3 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника, зазначеним учасником не надано забезпечення тендерної пропозиції відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до підпункту 3.2. пункту 3 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» до тендерної документації Замовником вимагалося надання учасником забезпечення цінової пропозиції у формі електронної банківської гарантії, із зобов`язанням банку у разі виникнення обставин, передбачених підпунктом 3,2, пункту 3, цього ж розділу, відшкодувати кошти на рахунок замовника у сумі 200000,00грн.

Колегія суддів зазначає, що вимоги до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 року №2628, зареєстрованого Міністерством юстиції України 03.03.2021 № 275/35897.

Ці Вимоги визначають обов`язкові вимоги до гарантії, яка надається як забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, передбаченої пунктом 10 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», банками, іншими фінансовими установами та страховими організаціями.

Пунктами 3, 4 Вимог, затверджених наказом від 14.12.2020 № 2628 визначено, що реквізити гарантії, визначені у формі, є обов`язковими для складання гарантії.

У реквізитах гарантії, серед іншого:

зазначаються унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі / оголошення про проведення спрощеної закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, у форматі UA-XXXX-XX-XX-XXXXXX-X та назва і вебсайта інформаційно-телекомунікаційної системи «PROZORRO» (підпункт 8);

в інформації щодо тендерної документації / оголошення про проведення спрощеної закупівлі зазначаються (підпункт 9):

дата рішення замовника, яким затверджена тендерна документація, або дата оголошення про проведення спрощеної закупівлі;

назва предмета закупівлі / частини предмета закупівлі (лота) згідно з оголошенням про проведення конкурентної процедури закупівлі / оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

Згідно з матеріалами справи, на виконання вимог вказаної тендерної документації Учасником (МПП «Беркут») в складі тендерної пропозиції надано банківську гарантію №71.00.0000000571, видану 04.05.2023 АТ «АБАНК», яка містить умову її неповернення «ненадання принципалом, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі), у строк, визначений частиною шостою статті 17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону».

Отже, колегія суддів погоджується, що оформлена та завантажена у складі тендерної пропозиції банківська гарантія МПП «Беркут» відповідала вимогам постанови правління НБУ від 15.12.2004 № 639 і наказу від 14.12.2020 року № 2628.

Окрім того, у самій формі банківської гарантії, яка затверджена наказом Міністерством розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 № 2628, зазначено, що:

«Вимога повинна містити посилання на дату складання/видачі і номер цієї гарантії, а також посилання на одну з таких умов (підстав), що підтверджують невиконання принципалом своїх зобов`язань, передбачених його тендерною пропозицією / пропозицією:

відкликання тендерної пропозиції / пропозиції принципалом після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції / пропозиції вважаються дійсними;

не підписання принципалом, який став переможцем тендеру / спрощеної закупівлі, договору про закупівлю;

ненадання принципалом, який став переможцем тендеру/спрощеної закупівлі, забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі;

ненадання принципалом, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі), у строк, визначений частиною шостою статті 17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону.»

Тобто визначено перелік, який може бути відкоригований замовником закупівлі відповідно до вимог закупівлі та потреб закупівлі.

Апеляційний суд звертає увагу, що на дату подання тендерної пропозиції (Підприємством) їхнє забезпечення було чинне, тому підстав вважати, що МПП «Беркут» (в цій частині) не дотрималося умов тендерної документації замовника (надавши забезпечення тендерної пропозиції, яке не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції), є підставою для відхилення тендерної пропозиції,- немає.

Стосовно доводів апелянта про відсутність відмітки про нотаріальне посвідчення Договорів найму транспортних засобів та відсутність підпису і печатки сертифікованого інженера-проектувальника ( ОСОБА_1 ) на розрахунку договірної ціни та календарному графіку виконання робіт, слід зазначити наступне.

Відсутність печатки та підпису сертифікованого інженера-проектувальника ( ОСОБА_1 ) на таких документах як розрахунку договірної ціни та календарному графіку виконання робіт, не призводить до спотворення документа або визнання його не дійсним, а є формальним. Крім того, печатка та підпис сертифікованого інженера-проектувальника міститься на інших документах, які є в складі тендерної пропозиції.

Стосовно недотримання нотаріальної форми договорів найму транспортних засобів, то таке є порушенням норми ч.2 ст.799 ЦК України, однак правові наслідки недотримання такої форми договору стосуються лише МПП «Беркут» та фізичних осіб, з якими такі договори були укладені.

На думку апеляційного суду, втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим в разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Порушення стосовно відсутності відмітки про нотаріальне посвідчення Договорів найму транспортних засобів та відсутність підпису і печатки сертифікованого інженера-проектувальника ( ОСОБА_1 ) на розрахунку договірної ціни та календарному графіку виконання робіт не вплинуло на проведення процедури торгів в цілому та не призвело до негативних наслідків, що можна кваліфікувати як порушення фінансової дисципліни.

Захід реагування є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак відповідач не дійшов до таких висновків.

Вказане узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, сформованою у постановах від 21 січня 2021 року у справі № 120/1297/20-а, від 27 травня 2021 року у справі № 520/646/19.

Суд зазначає, що загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Апеляційний суд резюмує про недоведеність висновків відповідача у цій частині.

Стосовно покликання апелянта на те, що моніторингом встановлено, що учасником МПП «Беркут» у наданій у складі тендерної пропозиції розрахунку договірної ціни враховано кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, які пропонуються учасником, в сумі 593374,51 грн, що складає 2,5 відсотка від підсумку витрат за відповідними главами і розділами (23 734 980,77 грн), що не відповідає вимогам пункту 5.31 розділу V Настанови №281, то суд зазначає таке.

У пункті 5.31 розділу V Настанови №281 вказано, що зазначені кошти враховуються у розмірі, визначеному на підставі обґрунтовувальних розрахунків підрядника, виходячи з перелічених факторів, за твердої договірної ціни - в розмірі до 1,5 відсотка.

Відповідно до абзацу 4 п.4.40 Настанови № 281 розмір коштів на покриття ризиків усіх учасників будівництва, що призначені на відшкодування, визначаються на підставі показників, які наведено в додатку 28.

Таким чином при розгляді тендерної пропозиції учасника включення до розрахунку цінової пропозиції коштів на покриття ризиків для розрахунку розмірів таких ризиків бралися показники передбачені п.3 (житлові будинки) таблиці 1 Показники розміру коштів на покриття ризиків всіх учасників будівництва для врахування в інвесторській кошторисній документації додатку 28 Настанови №281, оскільки гуртожитки відносяться до житлового фонду у розумінні статей 4 та 127 ЖКУ.

У п.3(житлові будинки) таблиці 1 Показники розміру коштів на покриття ризиків всіх учасників будівництва для врахування в інвесторській кошторисній документації додатку 28 Настанови №281, Показники в % до підсумку глав 1-12 по графі 7 зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва становить 2.5%.

Суд встановив, що за результатами процедури закупівлі між МПП «Беркут» та позивачем укладено Договір підряду № 87 від 23.05.2023, який є дійсним і виконується обома сторонами. МПП «Беркут» виконано, а позивачем оплачено роботи на загальну суму 9708576,03гривень.

Стосовно способу усунення виявлених порушень, а саме зобов`язання, яке міститься в пункті 3 розділу ІІ констатуючої частини оскаржуваного висновку щодо здійснення заходів з усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за укладеним за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно шляхом письмового звернення до МПП «Беркут» щодо розірвання договору.

Апелянт покликається на те, що зобов`язання, викладені у Висновку є обґрунтованими та конкретизованими.

Пунктом п`ятим частини сьомої статті 8 Закону № 922 визначено, що у висновку обов`язково зазначається зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Під час визначення заходів усунення виявлених порушень необхідно враховувати реальну можливість такого усунення та недопущення невідповідності діям, які необхідно вчинити.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей визначених цим Законом.

Частиною 1 статті 203 Цивільного кодексу України передбачено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.

Згідно з частиною 1 статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами статті 203 Кодексу.

Відповідно до частини 1 статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Отже нормативні підстави недійсності правочинів та їх наслідків дають можливість дійти висновку, що інститут недійсності правочину має на меті нечинність правочину (розірвання договору) саме як юридичного факту, а застосування наслідків нечинності має приводити до відновлення стану, який існував до укладення договору, який суперечить законодавству.

Суд зазначає, що норми Закону № 922 не передбачають порядку усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю.

Тому відповідач повинен чітко та послідовно із посиланням на нормативно-правовий акт вказати спосіб усунення виявлених моніторингом порушень.

Верховний Суд у постанові від 05 березня 2020 року у справі № 640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статті 2 КАС України.

Також Верховний Суд, серед іншого, звернув увагу на те, що, зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства у сфері закупівель, необхідно конкретизувати, яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Водночас як видно з матеріалів справи, наслідком запропонованого органом державного фінансового контролю припинення порушень є розірвання договору, укладеного між позивачем та МПП «Беркут».

Так, статтею 651 Цивільного кодексу України передбачено, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Згідно з положеннями статті 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Отже, чинним законодавством не передбачено такої підстави для припинення договору, як вимога органу державного фінансового контролю про вчинення таких дій, згадане зобов`язання відповідача порушує загальні принципи укладення та припинення (розірвання) договорів, передбачених Цивільним кодексом України та Господарським кодексом України.

Пунктом 8 статті 10 Закону № 2939 визначено, що органу державного фінансового контролю надається право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Тобто, вказана норма Закону № 2939 визначає право відповідача звернутись до судової інстанції, як заінтересована сторона, що заперечує його дійсність на підставах визначених законом.

Відповідно до положень статті 215 Цивільного кодексу України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, правочин може бути визнаний недійсним лише в судовому порядку.

Тому відповідач у разі доведеності та необхідності визнання правочину недійсним мав скористатися правом на звернення до суду із позовом про визнання недійсним договору про закупівлю послуг від 23.05.2023 року № 87.

Водночас, здійснивши детальний аналіз норм чинного законодавства, що регулюють правовідносини, які склалися між сторонами, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що ані вказаним Законом № 2939, ані іншими нормативно-правовими актами безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

Суд також ураховує позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 15 червня 2021 року у справі № 922/2987/20, у якій Верховний Суд вказав, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону № 922 неможливо відмінити процедуру закупівлі у порядку, передбаченому статтею 31 Закону № 922, оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону № 922. Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.

У цьому випадку відповідач не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі (у тому числі щодо внесення змін до тендерної документації), а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.

Апеляційний суд резюмує, що зобов`язання, визначені відповідачем щодо усунення порушення законодавства позивачем у сфері публічних закупівель є непропорційними.

Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Оскаржений висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів сторін договору. Окрім того, позивач підтвердив факт виконання договору.

Відтак, апеляційний суд вважає, що оскаржуваний висновок складений без дотримання необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції, що слід визнати протиправним та скасувати Висновок Західного офісу Держаудтслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-28-009750-a від 30.01.2024.

Отже, за результатами розгляду апеляційної скарги колегія суддів суду апеляційної інстанції дійшла висновку, що суд першої інстанції прийняв правильне рішення про задоволення адміністративного позову.

В підсумку, апеляційний суд переглянув оскаржуване рішення суду і не виявив порушень норм матеріального чи процесуального права, які могли призвести до ухвалення незаконного судового рішення, щоб його скасувати й ухвалити нове.

Міркування і твердження апелянта не спростовують правильності правових висновків цього рішення, у зв`язку з чим його апеляційна скарга на рішення суду не підлягає задоволенню.

Згідно із статтею 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції відповідає вимогам статті 242 КАС України, підстав для задоволення вимог апеляційної скарги колегією суддів не встановлено.

Відповідно до статті 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують, а зводяться до переоцінки доказів та незгоди з ними.

Керуючись ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 09 липня 2024 року у справі №380/3351/24 без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає оскарженню в касаційному порядку, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 328 КАС України.

Головуючий суддя В. В. Ніколін судді О. М. Гінда З. М. Матковська