Рішення

від 28.02.2025 по справі 420/13262/22

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 420/13262/22

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2025 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Попова В.Ф.

секретар Церковний В.Я.,

за участю:

представника позивача Заверюхи В.О.,

представниці відповідача Коваленко Л.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовною заявою Державного підприємства "Морський торговельний порт "Південний"" до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівель,

встановив:

22.09.2022 року позивач звернувся з позовом до Державної аудиторської служби України, про визнання протиправним та скасування висновку Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-07-014006-b від 06.09.2022, яка проведена Державним підприємством Морський торговельний порт Южний (65481, Одеська область, м. Южне, вул. Берегова, 13, код ЄДРПОУ: 04704790), за предметом закупівлі за ДК 021:2015 - 18110000-3 Формений одяг.

Рішенням Одеського ОАС від 28.11.2022 року, адміністративний позов Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний» задоволено повністю. Визнаний протиправним та скасований Висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-07-014006-b від 06.09.2022 року.

03 травня 2023 р. Постановою П`ятого ААС рішення Одеського ОАС від 28 листопада 2022 року залишене без змін.

14 листопада 2024 року Постановою ВС КАС касаційну скаргу Державної аудиторської служби України задоволено частково. Рішення Одеського ОАС від 28.11.2022 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 03.05.2023 скасовано, справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції - Одеського окружного адміністративного суду.

10.12.2024 року Одеським ОАС справа прийнята до провадження, визначено про її розгляд у загальному провадженні.

В судовому засіданні представник позивача підтримав адміністративний позов та зазначив, що за результатами закупівлі було укладено договір від 22.04.2022 №Т/СН-30/22 з переможцем закупівлі TOB «МІК» на суму 1 599 798,00 грн. з ПДВ. У зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та введенням воєнного стану, ДП «МТП «Южний» видано наказ від 24 лютого 2022 року №242 «Про простій». Водночас, TOB «МІК» листом вих. № 22-04-22/001 від 22 квітня 2022 року повідомило ДП «МТП «Южний» про те, що через військову агресію на території України та бойових дій, які відбуваються у Запорізькій області, що є форс-мажором, підприємство здійснює переміщення виробничих потужності в інші міста для можливості виконання взятих на себе зобов`язань за діючими договорами, та договорами які є намір укласти, у тому числі договори на виготовлення спеціального одягу для Збройних сил України. Переможець закупівлі TOB «МІК» повідомив, що не має можливості надіслати підписаний оригінал договору за процедурою закупівлі №UA2022-02-07-014006-b на адресу ДП «МТП «Южний», однак зобов`язався при першій можливості надіслати підписаний оригінал договору.

Позивач посилається на те, що з незалежних об`єктивних обставин, у зв`язку із збройною агресією російської федерації, переміщення виробничих потужностей переможця закупівлі TOB «МІК» у безпечні райони, перебування працівників Замовника в простої, ДП «МТП «Южний» здійснив оприлюднення договору №Т/СН-30/22 від 22.04.2022 в електронній системі закупівель при першій можливості після отримання оригіналу договору від ТОВ «МІК», а саме 06.05.2022 року.

Відповідачем безпідставно не враховані вищевказані обставини, у т.ч. засвідчені Торгово-промисловою палатою України форс-мажорні обставини, та вказано про порушення ДП «МТП «Южний» п. 10 ч. 1 ст. 10 Закону щодо недотримання строку оприлюднення договору №Т/СН-30/22 від 22.04.2022 в електронній системі закупівель.

Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA2022-02-07-014006-b є необґрунтованим за змістом визначених у ньому зауважень, а також нечітким за вимогами про усунення виявлених порушень. У висновку відповідач зобов`язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформант та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Однак, орган фінансового контролю не конкретизував, які дії слід здійснити ДП «МТП «Южний» щодо усунення порушень, не визначив спосіб усунення виявлених порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Отже, позивач вважає, що спірний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога щодо притягнення до відповідальності осіб, які перебували у простої та фактично не могли виконувати посадові обов`язки у зв`язку із збройною агресією та контрагента, який здійснював перевезення виробництва у безпечні місця, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору. Просить задовольнити позовні вимоги.

Представниця позивача заперечувала проти заявлених позовних вимог і зазначила, що замовник мав укласти договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, та оприлюднити в електронній системі закупівель договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення. У Замовника та ТОВ «МІК» не виникло необхідності на продовження строку для укладення договору до 60 днів у зв`язку із введенням воєнного стану, та уклавши договір 22.04.2022 Замовник не спромігся опублікувати договір у триденний строк з дня його укладення, чим порушив терміни оприлюднення інформації про закупівлі, визначені у пункті 10 частини першої статті 10 Закону № 922. Держаудитслужба в оскаржуваному висновку не ставить під сумнів необхідність укладення договору поставки від 22.04.2022 № Т/СН-30/22 та його виконання, а лише констатує порушення Замовником вимог пункту 10 частини першої статті 10 Закону № 922.

Щодо викладеного у Висновку зобов`язання усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель, відповідач зазначив, що визначений Держаудитслужбою у висновку від 06.09.2022 захід щодо усунення порушень шляхом недопущення таких порушень надалі шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення, є чітким, зрозумілим та конкретним способом усунення виявлених порушень.

Цей спосіб усунення виявлених порушень не створює негативних наслідків та не порушує існуючі права позивача, а наголошує на дотриманні позивачем законодавства у сфері публічних закупівель надалі у майбутньому.

16 листопада 2022 року позивачем подано відповідь на відзив з додатками (т. 1 а.с. 218-226).

У відповіді на відзив позивач заперечував стосовно доводів відповідача про порушення Замовником вимог пункту 10 частини першої статті 10 Закону № 922. Позивач вказує, що ДП «МТП «Южний» отримано оригінал договору від 22.04.2022 №Т/СН-30/22 від TOB «МІК» 06.05.2022 і одразу оприлюднено його на веб-порталі Уповноваженого органу (система Prozorro). Також позивач зазначив, що Держаудитслужба у спірному висновку не вказала кого конкретно ДП «МТП «Южний» повинен притягнути до відповідальності та до якої саме відповідальності.

З боку третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «МІК», пояснень до позовної заяви та/або відзиву до суду не надходило.

Представник третьої особи до суду не з`явився, про місце, дату і час судового засідання повідомлений належним чином та своєчасно.

Згідно з ч. 1 ст. 205 КАС України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Заслухавши учасників справи, розглянувши подані сторонами заяви по суті справи та докази для їх обґрунтування, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини справи, судом встановлено наступне.

Позивачем Державним підприємством «Морський торговельний порт «Южний» (надалі - ДП «МТП «Южний») 07.02.2022 року на веб-порталі Уповноваженого органу оголошено процедуру закупівлі - відкриті торги, предмет закупівлі за ДК 021:2015 - 18110000-3 Формений одяг, ідентифікатор закупівлі - UA-2022-02-07-014006-b.

11.02.2022 року рішенням уповноваженої особи затверджена Тендерна документація на закупівлю товарів 18110000-3 Формений одяг (т.1 а.с. 19-78).

Переможцем процедури вказаної закупівлі визначено товариство з обмеженою відповідальністю «МІК». Повідомлення про намір укласти договір від 04.04.2022 року.

22.04.2022 року між Державним підприємством «Морський торговельний порт «Южний» (Покупець) та товариством з обмеженою відповідальністю «МІК» (Продавець) укладеного Договір поставки №Т/СН-30/22 з додатками (т. 1 а.с. 79-105).

Згідно Специфікації (Додаток №1 до Договору), предметом, укладеного Договору №Т/СН-30/22 від 22.04.2022 року є товар, а саме Костюм бавовняний чоловічий (напівкомбінезон, куртка) (3, Ми, Пн) та Костюм бавовняний чоловічий (пилостійкий) (3, Ми, Пн, Пм) (т. 1 а.с. 91).

17.08.2022 року Державною аудиторською службою оприлюднено наказ №174 про початок моніторингу процедур закупівель.

06.09.2022 року заступником начальника голови Держаудитслужби затверджено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2022-02-07-014006-b (т. 1 а.с. 108-110).

06.09.2022 року Державною аудиторською службою України оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

У Висновку зазначено, що за результатами моніторингу установлено, що Договір №Т/СН-30/22, укладений з ТОВ «МІК» 22.04.2022 року, Замовник оприлюднив в електронній системі закупівель 06.05.2022 року, чим перевищив строк у три робочі дні та порушив вимоги пункту 10 частини першої статті 10 Закону «Про публічні закупівлі».

Отже, за результатами аналізу питання своєчасності укладання та оприлюднення договору про закупівлю установлено порушення вимог пункту 10 частини першої статті 10 Закону.

У пункті 3 Висновку «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель» Держаудитслужба зобов`язала Замовника з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

13.09.2022 року ДП «МТП «Южний» подано заперечення щодо Висновку (т. 1 а.с. 111-113).

У поданих запереченнях ДП «МТП «Южний» надало пояснення про те, що введення воєнного стану стало підставою затримки передання ТОВ «МІК» оригіналу підписаного Договору №Т/СН-30/22 від 22.04.2022 року для подальшого розміщення його замовником в електронній системі закупівель.

До заперечень ДП «МТП «Южний» надало лист TOB «МІК» від 22.04.2022 року, яким повідомлено, що через військову агресію російської федерації на території України та бойових дій, які відбуваються у Запорізькій області, що є Форс-мажором, підприємство здійснює переміщення виробничих потужності в інші міста для можливості виконання взятих на себе зобов`язань за діючими договорами, та договорами які є намір укласти, у тому числі договори на виготовлення спеціального одягу для Збройних сил України.

У листі зазначено, що у зв`язку з переміщенням на нове місце для організації виробничого процесу, не має можливості надіслати підписаний оригінал договору за процедурою закупівлі № UA-2022-02-07-014006-b на адресу ДП «МТП «ЮЖНИЙ». TOB «МІК» зобов`язався при першій можливості надіслати підписаний оригінал договору (а.с. 114).

Заперечення позивача на висновок про результати моніторингу процедури закупівлі задоволені не були.

Відтак, не погоджуючись із Висновком Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі UA-2022-02-07-014006-b від 06.09.2022 року, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Спірні правовідносини врегульовані наступними приписами законодавства..

Згідно зі ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Закон України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 р. № 43 затверджене Положення про Державну аудиторську службу України, яка є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (надалі Положення № 43 у редакції від 13.07.2021, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до пп. 3 п. Положення № 43, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (п. 7 Положення).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, встановлені Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII.

Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Як передбачено ч. 7 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У відповідності з ч. 8 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно з ч. 10 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення.

Не погоджуючись із Висновком Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі UA-2022-02-07-014006-b від 06.09.2022 року, позивач звернувся до суду з даним позовом.

При цьому, позивач визнає, що Договір №Т/СН-30/22, укладений з ТОВ «МІК» 22.04.2022 року, оприлюднив в електронній системі закупівель 06.05.2022 року, чим перевищив строк у три робочі дні та порушив вимоги пункту 10 частини першої статті 10 Закону, але обґрунтовує ці обставини форс мажорними обставинами, а саме військовою агресією проти України та введенням воєнного стану.

Дослідивши позиції сторін проголошені ними в судовому засіданні та викладені у заявах по суті, оцінивши надані сторонами докази та враховуючи приписи діючого законодавства, суд приходить до висновку, що позовні вимоги задоволенню не підлягають виходячи з наступного.

Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022, затвердженим Законом України № 2102-IX, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який неодноразово було продовжено та який діє по сьогоднішній день.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України Про правовий режим воєнного стану від 12.05.2015 №389-VIII, воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Згідно листа № 2024/02.0-7.1 від 28.02.2022 року (т.1 а.с. 107), Торгово-промислова палата України засвідчила форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили): військову агресію російської федерації проти України, що стало підставою введення воєнного стану із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні».

Саме посилаючись на ці обставини, позивач обґрунтовує недотримання оприлюднення договору від 22.04.2022 № Т/СН-30/22 в електронній системі закупівель, встановленого пунктом 10 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII.

Суд не погоджується з доводами позивача, що з незалежних об`єктивних обставин, у зв`язку із збройною агресією російської федерації проти України, що є форс-мажорними обставинами, ДП «МТП «Южний» здійснив оприлюднення Договору від 22.04.2022 № Т/СН-30/22 в електронній системі закупівель при першій можливості після отримання оригіналу договору від ТОВ «МІК», виходячи з наступного.

Відповідно до частини першої статті 14-1 Закону України від 02.12.1997 № 671/97-ВР «Про торгово-промислові палати в Україні» (далі - Закон № 671/97-ВР) Торгово-промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) та видають сертифікат про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб`єкта господарської діяльності за собівартістю.

Відповідно до частини другої статті 14-1 Закону № 671/97-ВР форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо.

Листом від 28.02.2022 № 2024/02.0-7.1 Торгово-промислова палата України засвідчила форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили): військову агресію Російської Федерації проти України, що стало підставою введення воєнного стану із 05 год 30 хв 24.02.2022 строком на 30 діб, відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні».

Суд зазначає, що вказаний лист носить загальний інформаційний характер, оскільки констатує абстрактний факт без доведення причинно-наслідкового зв`язку у конкретному зобов`язанні/обов`язку. Неможливість виконання зобов`язання/обов`язку особа повинна підтверджувати документально в залежності від її дійсних обставин, що унеможливлюють виконання на підставі вимог законодавства.

Обставини військової агресії на території України не є автоматичною, безумовною підставою, яка підтверджує відсутність можливості виконання зобов`язання/обов`язку (схожий правовий висновок викладено в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 04.04.2024 у справі № 917/401/23).

Разом з тим форс-мажорні обставини мають індивідуальний персоніфікований характер та не мають преюдиційного характеру і при їх виникненні сторона, яка посилається на них як на підставу неможливості належного виконання зобов`язання/обов`язку, повинна довести їх наявність не тільки самих по собі, але і те, що вони були форс-мажорними саме для конкретного випадку (схожий правовий висновок викладено в постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.07.2019 у справі № 917/1053/18, від 30.11.2021 у справі № 913/785/17, від 25.01.2022 в справі № 904/3886/21, від 30.05.2022 у справі № 922/2475/21, від 31.08.2022 у справі № 910/15264/21, від 04.04.2024 у справі № 917/401/23).

Судом встановлено, що листом від 22.04.2022 вих. № 22-04-22/001 TOB «МІК» повідомило ДП «МТП «Южний» про те, що через військову агресію російської федерації на території України та бойових дій, які відбуваються у Запорізькій області, що є форс-мажором, підприємство здійснює переміщення виробничих потужностей в інші міста для можливості виконання взятих на себе зобов`язань за діючими договорами, та договорами які є намір укласти, у тому числі договори на виготовлення спеціального одягу для Збройних Сил України. Також зазначено, що у зв`язку з переміщенням на нове місце для організації виробничого процесу, в даний час не має можливості надіслати підписаний оригінал договору за процедурою закупівлі UA2022-02-07-014006-b на адресу ДП «МТП «Южний», зобов`язуються при першій можливості надіслати підписаний оригінал договору.

У подальшому, супровідним листом від 06.05.2022у вих. № 22-05-06/002, TOB «МІК» направило підписаний Договір поставки від 22.04.2022 № Т/СН-30/22 на адресу ДП «МТП «Южний».

Таким чином, судом встановлено, що в період збройної агресії та форс-мажорних обставин визнаних ТПП між учасниками договору закупівлі здійснювалась переписка, повідомлялось про відстрочення підписання, без пояснення причин які безпосередньо впливали на строки оприлюднення договору позивачем визначені пунктом 10 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII.

Позивач не надав суду доказів того, що станом на 22.04.2022, на території м. Запоріжжя та м. Одеса відбувались такі бойові дії, що унеможливили підписання договору та оприлюднення його в електронній системі закупівель, ураховуючи те, що у ТОВ «МІК» була можливість 22.04.2022 направити Замовнику лист про неможливість надіслати підписаний оригінал договору.

Крім того, суд зазначає, що зазначені позивачем форс-мажорні обставини не припинили існувати і по сьогоднішній день, оскільки військовий стан в Україні не припинено, але позивач не надав суду доказів на підтвердження неможливості його опублікування у строки передбачені законом. Посилання лише на воєнний стан, суд відхиляє з вищенаведених підстав.

Суд також вважає помилковими твердження позивача про те, що констатуюча частина висновку є нечіткою та неконкретизованою, з огляду на таке.

З аналізу положень пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII та пункту 1 Розділу ІІІ Порядку № 552 слідує, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі повинен обов`язково містити зобов`язання щодо усунення виявлених порушень (порушення) законодавства у сфері публічних закупівель.

Зобов`язальна частина висновку може включати як заходи, направлені на виправлення виявлених порушень та приведення процедури закупівлі у відповідність до встановлених правил та стандартів, так і рекомендації, спрямовані на запобігання вчинення таких порушень у подальшому.

При цьому спосіб, у який замовник повинен усунути виявлені порушення не визначений ні Законом № 922-VIII, ні Порядком № 552. З цього слідує, що орган державного фінансового контролю має певну свободу розсуду щодо визначення способу усунення виявлених порушень.

Водночас реалізація таких повноважень повинна здійснюватися органом державного фінансового контролю з урахуванням контексту допущених порушень та вагомості їх впливу на процедуру закупівлі з метою обрання пропорційного та ефективного заходу для їх усунення та/або недопущення у подальшому.

Крім того, визначаючи спосіб усунення порушень, з метою попередження вчинення замовником нового порушення вимог законодавства, контролюючий орган повинен чітко зазначити конкретний захід (варіант поведінки), який слід вжити замовнику для їх усунення.

Подібна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 21.12.2023 у справі № 160/18147/22.

Як встановлено судом, в оскаржуваному висновку, зобов`язано ДП «МТП «Южний» здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Отже, контролюючий орган чітко визначив, які саме дії повинен здійснити позивач, зокрема «шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

Також суд уважає за необхідне звернути увагу на те, що орган державного фінансового контролю (у спірному випадку Держаудитслужба), згідно з положеннями пункту 15 частини першої статті 10 Закону № 2939-XII та підпункту 22 пункту 6 Положення № 43 наділений повноваженнями порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

Таким чином, зміст зобов`язальної частини оскаржуваного висновку сформульовано Держаудитслужбою на виконання її владних управлінських функцій, за результатом проведеної перевірки, якою встановлено порушення позивачем пункту 10 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII.

Суд також звертає увагу на те, що визначений у спірному висновку спосіб усунення виявлених порушень, у цій конкретній ситуації, відповідає завданню здійснення державного фінансового контролю та направлений на усунення причин, які призвели до виявлених порушень та недопущення їх вчинення у подальшому.

У цьому контексті суд зазначає, що згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 30.03.2023 у справі № 420/11945/21, застосований органом державного фінансового контролю спосіб усунення виявлених порушень «здійснити заходи щодо недопущення виявлених порушень у подальшому», є превентивним заходом, що не вимагає розірвання договірних відносин. Така вимога відповідача скерована на дотримання в подальшому вказаних правових норм під час проведення закупівель.

Такий підхід узгоджується також із правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 15.06.2023 у справі № 160/15844/22, від 21.12.2023 у справі № 160/18147/22.

Крім того, суд зауважує, що зобов`язання позивача здійснити розгляд питання про притягнення винних працівників до відповідальності саме по собі не створює жодних негативних наслідків для позивача, оскільки не зобов`язує його прийняти конкретне рішення. В силу вимог пункту 15 частини першої статті 10 Закону № 2939-XII та підпункту 22 пункту 6 Положення № 43 орган державного фінансового контролю наділений лише правом ініціювання питання щодо притягнення до відповідальності винних у допущених порушеннях осіб. Водночас питання виявлення осіб, винних у порушеннях, зазначених в спірному висновку, та встановлення достатності підстав для притягнення їх до відповідальності є прерогативою позивача.

Аналогічний правовий висновок сформовано Верховним Судом у постановах від 30.11.2023 у справі № 160/20811/22, від 21.12.2023 у справі № 160/18147/22.

З огляду на наведене, суд зазначає, що в оскаржуваному висновку відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Суд зазначає, що у відповідності до ч. 1. ст. 77 КАС України позивачем не доведені ті обставини, на яких ґрунтуються його вимоги та заперечення.

В той же час, відповідач надав суду належні та допустимі докази, виклав правові обґрунтування правомірності прийнятого рішення, яке на думку суду відповідає вимогам зазначеним у ч. 2 ст. 2 КАС України.

У підсумку, з урахуванням вищезазначеного, у сукупності суд дійшов висновку про наявність підстав для відмови у задоволенні позову.

Керуючись ст. 242- 246 КАС України, суд

вирішив:

У задоволенні позовних вимог Державного підприємства "Морський торговельний порт "Південний"" до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівель - відмовити повністю.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст виготовлено та підписано 28.02.2025 р.

Суддя Попов В.Ф.

.