Ухвала

від 27.02.2025 по справі 205/739/23

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/803/1071/25 Справа № 205/739/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2025 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 грудня 2024 року у кримінальному провадженні № 120220416900001206 від 07 грудня 2022 року стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпропетровську, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз: 12.12.2018 Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 5 років 2 місяців, 11.07.2022 умовно-достроково звільнений на невідбуту частину покарання - 9 місяців 27 днів,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 185 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за участю:

прокурора ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 грудня 2024 року ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на сім років позбавлення.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК до призначеного за цим вироком покарання частково, у вигляді шести місяців позбавлення волі приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 12.12.2018 та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у вигляді семи років шести місяців позбавлення волі. Початок строку покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з дня його фактичного затримання, тобто з 09 грудня 2022 року.

ОСОБА_7 визнаний винуватим у таємному викрадені чужого майна (крадіжка), поєднаному із проникненням в інше приміщення, вчиненого в умовах воєнного стану, що завдало значної шкоди потерпілому, вчиненого за наступних обставин.

07.12.2022 приблизно о 06 годин 20 хвилин, перебуваючи біля торгівельного кіоску, розташованого за адресою: м. Дніпро, пров. Парусний, 7, підійшов до нього, пошкодив замок, який зачиняв вікно, проліз у вказане вікно опинився всередині торгівельного кіоску звідки таємно, повторно, з корисливих мотивів викрав тютюнові вироби та інше майно на загальну суму 240269,46 грн, чим спричинив потерпілому - юридичній особі ТОВ "ДНІПРО РІТЕЙЛ ГРУПП" майнову шкоду в зазначеному розмірі.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальненні доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років, на підставі ст. 71 КК шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, остаточно призначивши йому покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років 9 місяців 27 днів. Зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання, строк попереднього ув`язнення з 09 грудня 2022 року по день набрання вироку законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги наводить доводи зміст яких полягає у неналежному виконанні судом першої інстанції вимог ст. 50, 65 КК, а саме суд не дав належної оцінки відомостям про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово засуджений, цей злочин вчини в період умовно-дострокового звільнення, вину не визнав та має обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочину. Зазначає, що суд при виконанні вимог ст. 72 КК, мав зарахувати ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення у строк покарання з дня його затримання до дня набрання вироком законної сили.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вироку скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Зазначає, що свідок - продавець з кіоску - показала, що він не міг пролізти у вікно через його габарити. Експерт в суді пояснив, що він не може однозначно стверджувати, що на відеозаписі зафіксований ОСОБА_7 . Зі сторони захисту був заявлений свідок ОСОБА_11 , який міг підтвердити алібі обвинуваченого та його непричетність до вчиненого злочину. Вважає, що вирок є неправомірним та ухвалений з порушеннями вимог процесуального закону.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, які полягають у неправильній оцінці досліджених судом доказів. Так, жодний свідок не дав показання, що саме ОСОБА_7 вчинив крадіжку. Суд перебрав на себе повноваження експерта портретних досліджень, дійшовши висновку, що по зовнішнім ознакам обличчя та статури особа, зафіксована на відеозаписі, схожа на обвинуваченого ОСОБА_7 . Під час допиту експерта в суді, останній дав показання, які суперечать його висновку. Суд не оцінив належним чином показання свідка ОСОБА_12 (понятий при огляді кіоска) в тій частині, що останній не бачив чи знімались відбитки пальців та з яких предметів. Показання обвинуваченого, що слід пальця його руки міг бути знятий в іншому місці і переданий на експертизу, як слід нібито вилучений на місці події і ці показання обвинуваченого не спростовані. Суд не врахував показання свідка ОСОБА_13 , яка пояснила, що обвинувачений, з огляду на його статуру, не міг пролізти через вікно кіоску. Зазначає, що суд не вжив всіх належних заходів для виконання ухвал про привід свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які можуть підтвердити непричетність ОСОБА_7 до вчиненого злочину, чим допустив істотну неповноту судового розгляду. Також наводить доводи про неправильність вирішення судом долі речових доказів та вважає, що речі вилучені у обвинуваченого під час його затримання мають бути повернуті обвинуваченому, а не знищенні.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник та обвинувачений в судовому засіданні підтримали апеляційні скарги та з підстав, викладених у скаргах, просили їх задовольнити.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту і просив залишити їх без задоволення, а вирок суду без змін.

Представник потерпілого про час і дату судового засідання повідомлений належним чином, до суду не з`явився, що відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК не перешкоджає проведенню апеляційного оскарження без його участі.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши думки сторін кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції доходить наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції зважає також на усталену практику суду касаційної інстанції, викладену, зокрема у постанові ККС ВС від 05 жовтня 2021 року у справі № 589/5015/19, відповідно до якої суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення.

Сам апелянт визначає те коло питань, які є предметом перевірки апеляційного суду.

Таким чином, процесуальні вимоги сторін відіграють роль орієнтиру, показуючи з якими частинами судового рішення учасник судового провадження не погоджується, та зобов`язують апеляційну інстанцію надати мотивовані відповіді на доводи апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК у мотивувальній частині обвинувального вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням елементів складу кримінального правопорушення, зокрема місця, часу, способу вчинення та наслідків, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення.

У мотивувальній частині суд повинен описати результати оцінки доказів, навести докази для підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін.

Вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону суд першої інстанції виконав у повній мірі.

Перевіривши доводи апеляційної скарги обвинуваченого про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, висновки суду першої інстанції, докази, які суд поклав в основу вироку на підтвердження встановлених ним фактичних обставин кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку, що такі доводи є необґрунтованими, а вирок суду відповідає вимогам законності та обґрунтованості, є достатньо мотивованим та ухвалений з правильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 410 КПК неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо (1) судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення; (2) необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

За змістом ст. 411 КПК судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: (1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; (2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; (3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; (4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Вирок підлягає скасуванню із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК).

За результатами апеляційного розгляду вказаних підстав для скасування або зміни вироку суду колегією суддів не встановлено.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у його вчиненні, що підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та ретельно дослідженими судом наступними доказами.

Допитана в судовому засіданні в суді першої інстанції свідок ОСОБА_13 пояснила, що у грудні 2022 року вона працювала продавцем у торговельному кіоску, який розташований у АДРЕСА_2 , в якому здійснювалася продаж тютюнових товарів (цигарок, рідин та ін.), а також кави, безалкогольних напоїв та супутніх товарів. На початку грудня, точної дати пригадати не може, вона працювала у вказаному кіоску і закінчила робочу зміну о 19.40 год. оскільки було знеструмлення електроенергії. Вона зачинила кіоск та поставила його на сигналізацію, яка певний час могла працювати автономно на акумуляторі, після чого пішла додому. Наступного дня о 7.00 год. вона прийшла на роботу до вказаного кіоску. Вхідні двері в кіоску були зачинені, проте торговельне віконце було відчинено. Через віконце вона побачила ознаки крадіжки, у зв`язку з чим зателефонувала адміністратору (менеджеру) ОСОБА_16 та в поліцію. Коли приїхали працівники поліції, вони відчинили двері в кіоск та провели в ньому огляд. Цигарки та інші товари в кіоску були розкидані. В ході огляду вони знімали відбитки пальців. Після цього до кіоску приїхали ревізору, які проводили ревізію товарів через спеціальну комп`ютерну програму та базу даних підприємства.

Свідок ОСОБА_16 пояснила, що вона працювала на посаді менеджера в ТОВ «ДНІПРО РЕТЕЙЛ ГРУП». На початку грудня 2022 року їй зателефонувала продавець одного з їх кіосків ОСОБА_13 та повідомила, що у кіоску за адресою: АДРЕСА_2 була здійснена крадіжка товарів. Вона їй сказала викликати поліцію. Через деякий час вона разом з працівником відділу безпеки прибула до вказаного кіоску. На той час вже приїхали працівники поліції. Вони в кіоск не входили, проте виявили, що у торговельному вікні була пошкоджена металева пластина, яка була пристосована для перешкоджання доступу через вікно. Спеціаліст у складі СОГ відкрив кіоск і працівники поліції провели в ньому огляд та склали протокол. Далі вона викликала ревізора ОСОБА_17 і після її приїзду вони разом з продавцем провели інвентаризацію. За результатами інвентаризації було виявлено недостатність товарів, а саме цигарок, електронних пристроїв для паління та інші.

Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні пояснив, що а початку грудня 2022 року вранці він йшов на роботу. На ж/м Парус до нього підійшов працівник поліції та попросив бути понятим під час проведення огляду приміщення торговельного кіоску, на що він погодився. У його присутності працівники поліції провели огляд торговельного кіоску, розташованого на ж/м Парус в тупику маршрутних автобусів. Під час огляду він звернув увагу на те, що віконце кіоску було пошкоджено, у самому кіоску був безлад. Працівниками поліції були вилучений блок цигарок, був розпилений білий порошок, знімалися сліди пальців рук на ліпку стрічку. Також працівники поліції вилучили навісний замок, яким зачинявся кіоск. Вилучені предмети запаковувалися у пакети, на яких він ставив свій підпис. Окрім нього, ще був залучений інший понятий - незнайомий йому хлопець.

Вина ОСОБА_7 у вчинені інкримінованого йому злочину підтверджується дослідженими у судовому засіданні наступними доказами: протоколом огляду місця події від 07.12.2022 року, згідно якого, у присутності двох понятих - ОСОБА_12 та ОСОБА_18 проведений огляд приміщення торговельного кіоску, розташованого на зупинці громадського транспорту за адресою: м. Дніпро, пр. Парусний, 7. Під час огляду, при обробці магнітним порошком «сапфір» на одному з блоків з під цигарок виявлені та вилучені на ліпку стрічки два сліди папілярних візерунків, які відкопійовані на два фрагменти ліпкої стрічки розмірами 51х38 мм. та 53х 38 мм. відповідно та запаковані в спеціальний пакет № 1043727; висновком експерта судової дактилоскопічної експертизи № СЕ-19/104-22/39524-Д від 14.12.2022 року, згідно якого слід папілярного узору руки розмірами 20х13 мм., який вилучений 07.12.2022 року в ході огляду місця події за адресою м. Дніпро, пров. Парусний 7, придатний для ідентифікації за ним особи і залишений середнім пальцем лівої руки особи, дактилоскопічна карта якої заповнена на ім`я ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_2 ; договором суборенди нежитлового приміщення від 08.01.2022 року, згідно якого ТОВ «АЛЬФА ТАБ» передало в оренду ТОВ «ДНІПРО РЕТЕЙЛ ГРУП» приміщення (торговельний павільйон) площею 12 кв.м., яке розташоване за адресо.: м. Дніпро, пров. Парусний, 7 (зупиночний комплекс); порівняльною відомістю по результатам інвентаризації товарно-матеріальних цінностей № 000000000718 за період з 07.12.2022 (23.40) до 07.12.2022 (12.28); висновком судової товарознавчої експертизи № 6950-22 від 11.01.2023 року.

Відповідно до відеозапису з камери відеоспостереження кіоску за адресою: м. Дніпро, пров. Парусний, 7 на якому зафіксовані обставини вчинення кримінального правопорушення, а саме вчинення крадіжки 07.12.2022 року. Зокрема, відеофайлі з назвою «Парусний 7_chl_20221207062150_20221207064046.mp4» мається відеозапис з позначенням у верхньому куті «07-12-2022 06:21:51» в лівому куті «Парусний 7». Зокрема, вказаному відеозаписі зафіксовано у періоді часу з 06 год. 21 хв. 51 сек. 07.12.2022 до 06 год. 40 хв. 42 07.12.2022, як до приміщення кіоску через віконце проникає чоловік, вдягнений у шапку, куртку, спортивні штани, кросівки, оглядає полиці кіоску. За зовнішніми ознаками обличчя, статури чоловік схожий на обвинуваченого ОСОБА_7 . Далі, на відеозаписі зафіксовано, що вказаний чоловік складає в пакети чорного кольору предмети, які за зовнішніми ознаками схожі на блоки цигарок, окремо пачки з під цигарок, коробки, які за зовнішніми ознаками схожі на електронні цигарки, а також інші предмети (зовнішні ознаки яких не можуть бути ідентифіковані), після чого вилазить з кіоску через віконце (місце проникнення) та потім витаскує по одному через віконце пакети, в яких складені вищезазначені предмети.

Відповідно до протоколу отримання зразків для експертизи від 17.01.2023 року згідно якого слідчий ОСОБА_19 у присутності захисника - адвоката ОСОБА_8 у службовому кабінеті в приміщенні ВП № 3 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області за адресою: м. Дніпро, вул. Павлова 3/5, відібрав у ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_2 зразок для експертизи шляхом фотографування обличчя із застосовуванням засобу фіксації смартфон Samsung S21. Зображення після отримання зразка для експертизи було відкопійовані на оптичний носій інформації;

Згідно з висновку експерта № СЕ-19/104-23/2205-ФП за результатами судової портретної експертизи, згідно якого на відеозаписі з файлу з назвою «Парусний 7_chl_20221207062150_20221207064046» та в графічному файлі №20230117_143225 в якому міститься відібраний 17.01.2023 року зразок для експертизи, а саме фотографія обличчя підозрюваного ОСОБА_7 ймовірно зображена одна і та ж особа. Вирішити питання в категоричній формі не виявилося можливим у зв`язку з тим, що зазначені збіжні ознаки зовнішності облич індивідуальні, суттєві та стійки, проте за своєю кількістю та характеристиками те утворюють індивідуальну сукупність ознак достатню для категорично позитивного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 410 КПК неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Вирішуючи доводи захисника та обвинуваченого про неповноту судового розгляду, апеляційний суд зауважує на межі доказування у даній категорії справ та обставини, які підлягають доказуванню, відповідно до ст. 91 КПК та доходить висновку, що суд першої інстанції з належною повнотою встановив всі обставини кримінального провадження та перевірив захисну версію обвинуваченого та його захисника.

Враховуючи вищевикладені докази, апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи захисника, що суд першої інстанції допустив неповноту, а його висновки не відповідають фактичним обставинам справи, тобто відсутні підстави для скасування вироку суду, передбачені ст. 410, 411 КПК.

Із матеріалів кримінального провадження, журналу судового розгляду та його технічної фіксації, вбачається, що суд повно та всебічно дослідив всі обставини кримінального провадження, вирішив у відповідності до закону клопотання сторін, належним чином перевірив версію сторони захисту і виклав переконливі мотиви в її спростування, які ґрунтуються на досліджених доказах, яким дав належну правову оцінку, в тому числі й тим, на які посилалась сторона захисту.

Апеляційний суд вважає обґрунтованими висновки суду першої інстанції щодо критичної оцінки позиції обвинуваченого ОСОБА_7 про відсутність його на вказаному відеозаписі, оскільки відповідно до дослідженого в судовому засіданні висновку експерта № СЕ-19/104-23/2205-ФП за результатами судової портретної експертизи на відеозаписі з файлу з назвою «Парусний 7_chl_20221207062150_20221207064046» та в графічному файлі №20230117_143225 в якому міститься відібраний 17.01.2023 року зразок для експертизи, а саме фотографія обличчя підозрюваного ОСОБА_7 , ймовірно зображена одна і та ж особа. Вирішити питання в категоричній формі не виявилося можливим у зв`язку з тим, що зазначені збіжні ознаки зовнішності облич індивідуальні, суттєві та стійки, проте за своєю кількістю та характеристиками не утворюють індивідуальну сукупність ознак достатню для категорично позитивного висновку.

В судовому засіданні в суді першої інстанції експерт ОСОБА_20 підтвердив наданий ним висновок судової портретної експертизи та пояснив, що згідно з методикою ідентифікації особи за ознаками зовнішності за матеріальними зображеннями, ДНДЕКЦ МВС України 2021, яка була застосована при експертному дослідженні, допускається декілька видів висновків, зокрема у формі імовірної відповідності або імовірної невідповідності особи, а також відповідності або невідповідності у категоричній формі. У разі визначенні імовірної відповідності особи, зображеної на об`єктах дослідження, такий висновок слід вважати позитивним.

Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що сукупність досліджених у судовому засіданні доказів, підтверджується вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину, зокрема наявністю папілярного візерунку сліду руки, вилученого на місці вчинення кримінального правопорушення, а саме всередині торговельного кіоску за адресою: АДРЕСА_2 , який, згідно висновку судової дактилоскопічної експертизи залишений саме особою, дактилокарта якої заповнена на ім`я обвинуваченого ОСОБА_7 , належність та допустимість яких не спростована у судовому засіданні, суд приходить до висновку про відсутність підстав для сумнівів в тому, що на відеозаписі відеозаписі з файлу з назвою «Парусний 7_chl_20221207062150_20221207064046», на якому зафіксовані обставини вчинення кримінального правопорушення, зображений саме обвинувачений ОСОБА_7 при безпосередньому вчиненні інкримінованого йому злочину.

При цьому, обвинувачений ОСОБА_7 не зміг пояснити, яким чином на місці вчинення кримінального правопорушення був виявлений та вилучений слід його пальця руки, обмежившись лише припущенням про те, що цей слід міг бути вилучений в іншому місці і переданий на експертизу як слід, який вилучений на місці кримінального правопорушення.

Свідок ОСОБА_12 , який приймав участь у проведенні вказаного огляду місця події в якості понятого і в суді першої інстанції підтвердив всі обставини, викладені в протоколі огляду. Сумніватися у достовірності відомостей, викладених у протоколі огляду місця полії від 07.12.2022 року та показів свідка ОСОБА_12 відсутні підстави.

Перевірив суд першої інстанції і версію обвинуваченого про перебування в іншому місці на час вчинення злочину, а саме у себе вдома у компанії друзів - ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .

З метою перевірки доводів обвинуваченого та його алібі, судом першої інстанції задоволено клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про допит вказаних осіб в якості свідків, враховуючи запевнення обвинувачення про наявність у нього об`єктивної можливості забезпечити їх явку в судове засідання. Проте, встановити фактичне місце перебування ОСОБА_15 , а також забезпечити явку свідка ОСОБА_14 , в тому числі й шляхом постановлення судом низки ухвал про його примусовий привід, не виявилося можливим через відсутність останнього за відомим місцем проживання.

Окрім того, під час допиту обвинувачений ОСОБА_7 стверджував, що в ніч з 6 на 7 грудня 2022 року його мати ОСОБА_21 також знаходилася в квартирі, проте вона нікого з його друзів не бачила, адже не виходила зі своєї кімнати, у зв`язку з чим він не заявляв клопотання про її допит в якості свідка.

Обвинувачений ОСОБА_7 не зміг суду пояснити чому він не повідомив вищевказані обставини на досудовому розслідуванні та не клопотав перед слідчим про допит в якості свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .

Таким чином, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що вищенаведена позиція ОСОБА_7 є надуманою та заздалегідь узгодженою лінією захисту від пред`явленого обвинувачення та спростовується сукупністю досліджених в судовому засіданні доказів.

Щодо інших доводів апеляційних скарг захисника та обвинуваченого, то апеляційний суд зауважує, що вони є аналогічними з правовою позицією в суді першої інстанції, які в повній мірі перевірені судом та з наведенням обґрунтованих мотивів відхилені, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.

Під час вирішення питання щодо обраного судом виду і міри покарання, суд апеляційної інстанції доходить висновку про належне виконання судом першої інстанції положень ст. 50, 65 КК, а покарання призначене ОСОБА_7 з урахуванням тяжкості вчиненого правопорушення, відомостей про особу обвинуваченого, а вид та розмір відповідає принципам призначення покарання.

Суд в повній мірі врахував, ступінь тяжкості вчиненого ним діяння, яке відповідно до ст. 12 КК віднесено до категорії тяжкого злочину, відсутність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, відсутність та обставину, що обтяжують його а також дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме, що він вину у пред`явленому обвинуваченні не визнав, розкаяння не висловив, має незняті та непогашені судимості, в тому числі й за вчинення корисливих злочинів проти власності, дане кримінальне правопорушення вчинив протягом умовно-дострокового звільнення, хронічними захворюваннями не страждає, офіційно не працевлаштовний, неодружений, на утриманні дітей не має, заподіяну потерпілому шкоду не відшкодував.

З огляду на вищевикладене, відповідні доводи прокурора не ґрунтуються на положеннях закону України про кримінальну відповідальність і не можуть бути задоволені, а вирок суду зміненим на підставі п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 411, ст. 414 КПК.

Статтею 414 КПК як одну з підстав зміни вироку визначено невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Так, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Так, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання, передбачене санкцією ч. 4 ст. 185 у розмірі, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню інших кримінальних правопорушень. Таким чином, рішення суду першої інстанції про призначення ОСОБА_7 покарання саме у виді позбавлення волі є обґрунтованим і з ним погоджується апеляційний суд, про що зазначено вище.

Суд першої інстанції, приймаючи рішення про призначення покарання, в повній мірі виконав вимоги статей 50, 55, 65 КК та належним чином мотивував своє рішення, у зв`язку з чим не встановлено підстав, передбачених статтями 413, 414 КПК для його зміни чи скасування, тому апеляційний суд відхиляє відповідні доводи апеляційної скарги прокурора.

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК у резолютивній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи винуватою: початок строку відбування покарання; рішення щодо речових доказів і документів та спеціальної конфіскації; рішення про залік досудового тримання під вартою.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.

Суд першої інстанції ухвалив рішення початок строку покарання ОСОБА_7 рахувати з дня його фактичного затримання, тобто з 09 грудня 2022 року, у зв`язку з чим вирок суду в цій частині підлягає зміні.

Суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого (п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК).

За результатами апеляційного перегляду оскарженого вироку апеляційний суд доходить висновку, що суд першої інстанції належним чином виконав вимоги статей 22, 94, 370, 373 КПК забезпечив повне та всебічне дослідження всіх обставин кримінального провадження, належним чином дослідив та оцінив всі докази і виклав переконливі мотиви чому він приймає їх до уваги. Судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження правильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність і не допущено таких порушень кримінального процесуального закону, які б могли бути визнані істотним в розумінні ч. 1 ст. 412 КПК або потягнути несправедливість судового розгляду в даному кримінальному провадженні.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 408 КПК, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 грудня 2024 року стосовно ОСОБА_7 за частиною 4 статті 185 Кримінального кодексу України змінити.

Початок строку покарання ОСОБА_7 рахувати з дня набрання вироку законної сили.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК зарахувати ОСОБА_7 у строк призначеного покарання строк його попереднього ув`язнення з 09 грудня 2022 року по 27 лютого 2025 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Речові докази якими визнані кофта чорного кольору, запакована в поліетиленовий пакет чорного кольору з бирками, штани сірого кольору, запаковані в поліетиленовий пакет чорного кольору з бирками, кросівки чорного кольору із білими вставками, запаковані в поліетиленовий пакет чорного кольору з бирками повернути обвинуваченому ОСОБА_7 .

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а обвинуваченим, який утримується під вартою в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4