Рішення

від 05.03.2025 по справі 240/26836/23

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 березня 2025 року м. Житомир справа № 240/26836/23

категорія 108120000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі судді Гуріна Д.М., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Комунального некомерційного підприємства "Обласна клінічна лікарня ім.О.Ф.Гербачевського" Житомирської обласної ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку,

встановив:

До Житомирського окружного адміністративного суду звернулося Комунальне некомерційне підприємство "Обласна клінічна лікарня ім.О.Ф.Гербачевського" Житомирської обласної ради із позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2023-05-18-015343-а від 28.08.2023 Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказав, що провело відкриті торги на закупівлю фармацевтичної продукції. Під час здійснення моніторингу процедури відкритих торгів на закупівлю Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області дійшло висновку, що Комунальне некомерційне підприємство "Обласна клінічна лікарня ім.О.Ф.Гербачевського" Житомирської обласної ради порушило вимоги п.18 та абзацу четвертого пункту 46 "Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 №922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон №922-VIII) на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", затверджених постановою КМУ від 12.10.2022 №1178 (далі - Особливості), а саме: Замовником з ТОВ «ДОЙЧ-ФАРМ» укладено договір про закупівлю від 20.06.2023 №386, умови якого не відповідають змісту тендерної пропозиції переможця та умовам тендерної документації (проєкту договору згідно Додатку №5 тендерної документації), в частині строків дії обставин непереборної сили внаслідок дії якої кожна сторона договору має право його розірвати. Так, пунктом 8.5 розділу 8 «Обставини непереборної сили» проекту договору встановлено умову, а саме: «У разі коли строк дії обставин непереборної сили продовжується більше ніж 10 днів, кожна із Сторін в установленому порядку має право розірвати цей Договір», тоді як в пункті 8.5 розділу 8 «Обставини непереборної сили» укладеного договору про закупівлю від 20.06.2023 №386 вказаний строк дії обставин непереборної сили змінено з 10 на 50 днів. Позивач вважає, що процедура закупівлі здійснена ним без порушень чинного законодавства та з належним розглядом тендерних пропозицій, а вказаний висновок є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, що слугувало підставою для звернення до суду з цим позовом.

Ухвалою судді Житомирського окружного адміністративного суду від 19.09.2023 відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без проведення судового засідання та повідомлення (виклику) учасників справи.

24.10.2023 до суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву вх. №71384/23, в якому відповідач просить відмовити у задоволенні позовних вимог. В обґрунтування відзиву вказав наступне. За результатами аналізу питання дотримання позивачем (Замовником) законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця та тендерної документації встановлено, що Замовником з ТОВ «ДОЙЧ-ФАРМ» укладено договір про закупівлю від 20.06.2023 №386, умови якого не відповідають змісту тендерної пропозиції переможця та умовам тендерної документації (проєкту договору згідно Додатку №5 тендерної документації), в частині строків дії обставин непереборної сили, внаслідок дії якої кожна сторона договору має право його розірвати. Так, пунктом 8.5 розділу 8 «Обставини непереборної сили» проєкту договору, який міститься в тендерній пропозиції учасника закупівлі встановлено умову, що: «У разі коли строк дії обставин непереборної сили продовжується більше ніж 10 днів, кожна із Сторін в установленому порядку має право розірвати цей Договір», тоді як в пункті 8.5 розділу 8 «Обставини непереборної сили» укладеного договору про закупівлю від 20.06.2023 №386 вказаний строк дії обставин непереборної сили змінено з 10 на 50 днів, чим не дотримано вимоги пункту 18 та абзацу четвертого пункту 46 Особливостей. Разом із тим, слід зазначити, що пункт 8.5 проєкту договору, якій є складовою тендерної пропозиції учасника та договору, укладеного з переможцем закупівлі стосується питання розірвання договору при настанні непереборної сили, а отже безсумнівно, що у розумінні ст.638 Цивільного Кодексу України це є істотною умовою договору, оскільки між сторонами з вказаного питання має бути досягнута згода.

Стосовно доводів позивача щодо помилкового ототожнення понять зміст (умови) договору та зміст тендерної пропозиції, то відповідач зазначає, що позивачем не враховано, що тендерна пропозиція учасника, в тому числі проєкт договору, який входить до її складу, подається учасником виключно у відповідності до встановлених кваліфікаційних вимог, вказаних Замовником в тендерній документації (в тому числі і в проєкті договору, який міститься у складі тендерної документації).

Отже, на думку відповідача, якщо б проєкт договору, який надавався учасником закупівлі у складі тендерної пропозиції не відповідав проєкту договору, який містився у складі тендерної документації Замовника, то тендерна пропозиція учасника закупівлі, у відповідності до вимог ч.1 ст.31 Закону №922-VIII була б відхилена позивачем, оскільки не відповідала кваліфікаційним критеріям, установленим Замовником в тендерній документації, а тому учасник вказаної закупівлі взагалі б не став би її переможцем.

Таким чином, враховуючи вищезазначені норми Закону №922-VIII та Особливостей, безсумнівно, що положення договору, який укладається Замовником з переможцем за наслідками проведеної процедури закупівлі, мають бути ідентичними з проектами договору в яких містяться істотні умови та надаються у складі тендерної документації Замовника та тендерної пропозиції учасника.

Отже, на думку відповідача, позиція позивача, викладена в позовній заяві що: «ні Цивільним кодексом України, ні Господарським кодексом України, ні Законом №922-VIII не передбачено обов`язковості укладання договору про закупівлю виключно на умовах, що визначились проєктом договору (що містився у складі тендерної документації замовника або у складі тендерної пропозиції учасника)» є не тільки хибною, а i абсурдною, оскільки прямо суперечить вимогам пункту 18 Особливостей.

Щодо зобов`язання усунути порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, то відповідачем зазначено, що загальні умови припинення господарських зобов`язань передбачені статтею 202 Господарського кодексу України. Так, частина 1 вказаної статті передбачає, що господарське зобов`язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов`язання; у разі поєднання управненої та зобов`язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Зокрема, частиною 2 вказаної статті визначено, що господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.

Отже, відповідач зазначив у висновку про результати моніторингу єдиний законний спосіб усунення виявленого порушення - розірвання договору від 20.06.2023 №386, що вказує на його чіткість та зрозумілість.

При цьому, такий спосіб усунення порушення, на думку відповідача, є пропорційним виявленим порушенням законодавства у сфері закупівель.

Відповідно до положень частини 5 статті 262, частини 1 статті 263 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні) за наявними у справі матеріалами.

Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши фактичні обставини справи, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

Судом встановлено, що 18.05.2023 Комунальне некомерційне підприємство "Обласна клінічна лікарня ім.О.Ф.Гербачевського" Житомирської обласної ради (далі Замовник, позивач) оприлюднило закупівлю у формі відкритих торгів з особливостями Процедура закупівлі відкриті торги з особливостями на закупівлю товарів: код згідно основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник»: 33600000-6 Фармацевтична продукція (MHH: Povidone-iodine, Ethanol, Chlorhexidine, Ammonia, Hydrogen peroxide, lodine, Viride nitens, Benzyl benzoate, Vaseline, Dexpanthenol, Dimethyl sulfoxide, Comb drug, Castor oil, Propanol, combinations, Lidocaine, Tacrolimus, Allopurinol, Ambroxol, Amiodarone, Amlodipine, Acety Isalieylie acid, Enalapril, Betahistine, Verapamil, Medicinal charcoal, Doxazosin, Doxyeyeline, Urapidil, Mono, Etamsylate, Pantoprazole, Captopril and diureties, Captopril, Carvedilol, Ketorolae, Clopidogrel, Levothyroxine sodium, Linezolid, Loratadine, Acetylsalicylie acid, Macrogol, Mycophenolic acid, Moxifloxacin, Isosorbide mononitrate, Nebivolol, Nimesulide, Glyceryl trinitrate, Nitroxoline, Omeprazole, Multienzymes (lipase. protease etc.), Paracetamol, Prednisolone, Tacrolimus, Ramipril, Sildenafil, Simvastatin, Spironolactone, Torasemide, Fluconazole, Folic acid, Lactulose, Levosimendan, Levofloxacin, Timolol, Perindopril and amlodipine, Bisoprolol, Pantoprazole, Molsidomine, Methylprednisolone, Lactie acid producing organisms), ідентифікатор №UA-2023-05-18-015343-а (Том №1 а.с.45-56).

Позивачем опубліковано тендерну документацію по даній закупівлі, яка складається з тендерної документації та 6-ти додатків. Додатком №5 передбачено проект договору про закупівлю.

Відповідно до підпункту 1.1 пункту 1 Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерна пропозиція повинна складатися з: «(...) 1.1.5. Листа-згоди учасника з істотними умовами Договору відповідно до Додатку 4 до Тендерної документації.; 1.1.6. Підписаного проекту договору відповідно до Додатку 5 до тендерної документації (...)».

Згідно пункту 3 Розділу 6. «Результати торгів та укладання договору про закупівлю тендерної документації Учасник повинен надати підписаний проект договору відповідно Додатку 5 до тендерної документації.

Згідно пункту 3 Розділу 6. «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону №922-VIII, крім частин третьої-п`ятої, сьомої-дев`ятої статті 41 Закону №922-VIII, та цих особливостей; умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, крім випадків: визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті; перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі; перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.

Таким чином, істотні умови договору про закупівлю при його укладенні визначені з врахуванням вимог Цивільного і Господарського кодексів України, Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон №922-VIII. Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178) (далі - Особливості).

20.06.2023 між позивачем та ТОВ «ДОЙЧ-ФАРМ» (далі - Учасник) укладено договір про закупівлю товарів за публічні кошти №386, який опубліковано позивачем 23.06.2023 (Том №2 а.с.52-57).

Наказом начальника Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 07.08.2023 №48-3 розпочато моніторинг закупівлі №UA-2023-05-18-015343-а.

28.08.2023 Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-05-18-015343-а «33600000-6 Фармацевтична продукція (MHH: Povidone-iodine, Ethanol, Chlorhexidine, Ammonia, Hydrogen peroxide, lodine, Viride nitens, Benzyl benzoate, Vaseline, Dexpanthenol, Dimethyl sulfoxide, Comb drug, Castor oil, Propanol, combinations, Lidocaine, Tacrolimus, Allopurinol, Ambroxol, Amiodarone, Amlodipine, Acety Isalieylie acid, Enalapril, Betahistine, Verapamil, Medicinal charcoal, Doxazosin, Doxyeyeline, Urapidil, Mono, Etamsylate, Pantoprazole, Captopril and diureties, Captopril, Carvedilol, Ketorolae, Clopidogrel, Levothyroxine sodium, Linezolid, Loratadine, Acetylsalicylie acid, Macrogol, Mycophenolic acid, Moxifloxacin, Isosorbide mononitrate, Nebivolol, Nimesulide, Glyceryl trinitrate, Nitroxoline, Omeprazole, Multienzymes (lipase. protease etc.), Paracetamol, Prednisolone, Tacrolimus, Ramipril, Sildenafil, Simvastatin, Spironolactone, Torasemide, Fluconazole, Folic acid, Lactulose, Levosimendan, Levofloxacin, Timolol, Perindopril and amlodipine, Bisoprolol, Pantoprazole, Molsidomine, Methylprednisolone, Lactie acid producing organisms)» (Том №1 а.с.57-62).

Висновком про результати моніторингу закупівлі 28.08.2023 зафіксовані наступні порушення: Замовником з ТОВ «ДОЙЧ-ФАРМ» укладено договір про закупівлю від 20.06.2023 №386, умови якого не відповідають змісту тендерної пропозиції переможця та умовам тендерної документації (проєкту договору згідно Додатку №5 тендерної документації (Том №1 а.с.100-106), в частині строків дії обставин непереборної сили внаслідок дії якої кожна сторона договору має право його розірвати. Так, пунктом 8.5 розділу 8 «Обставини непереборної сили» проекту договору встановлено умову, а саме: «У разі коли строк дії обставин непереборної сили продовжується більше ніж 10 днів, кожна із Сторін в установленому порядку мас право розірвати цей Договір», тоді як в пункті 8.5 розділу 8 «Обставини непереборної сили» укладеного договору про закупівлю від 20.06.2023 №386 вказаний строк дії обставини непереборної сили змінено з 10 на 50 днів, чим не дотримано вимоги пункту 18 та абзацу четвертого пункту 46 Особливостей.

Разом з тим, відповідно до підпункту 2 пункту 21 Особливостей встановлено імперативну умову, що договір про закупівлю с нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог пункту 18 цих Особливостей.

У пункті 3 висновку зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 га 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» відповідачем зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 20.06.2023 №386, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи, що висновок відповідача підлягає скасуванню, оскільки є безпідставним та протиправним, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26.01.1993 №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-XII).

Згідно з частиною 1 статті 1 Закону №2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політик у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Частиною 2 статті 2 Закону №2939-XI державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 №868 "Про утворення Державної аудиторської служби України", яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орлан виконавчої влади. діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43). Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 9 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання.

За своїм змістом висновок органу державного фінансового контролю є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Згідно з частиною 10 статті 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у Висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Згідно пункту 3 частини III Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого Наказом Міністерства фінансів України 08.09.2020 №552 (далі - Порядок №522), у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 Висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Висновком відповідача визначено, що у договорі про закупівлю строк дії обставин непереборної сили визначено 50 днів, на відміну від проєкту договору, яким передбачено 10 днів. Утім такі зміни не стосуються істотних умов договору та не змінюють зміст тендерної пропозиції учасника.

Однак, суд не погоджується з такими доводами відповідача з огляду на наступне.

Відповідачем помилково ототожносться поняття зміст (умови) договору та зміст тендерної пропозиції.

Відповідно до частини 1 статті 26 Закону №922-VIII тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Тобто зміст тендерної пропозиції складають не тільки проект договору, а й інформація та документи, що подані учасником в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

Аналогічне тлумачення викладене і у пункті 19 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII, де зазначено, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції.

Отже. Законом «зміст тендерної пропозиції» розуміється як сукупність умов та документів, що встановлені згідно вимог законодавства та тендерної документації.

Крім того, Законом №922-VIII визначено поняття щодо документів (файлів), що подаються у складі тендерної пропозиції (частина 5 статті 22, частина 11 статті 26, абзац третій частини 4 статті 28 Закону №922-VIII).

Таким чином, згідно положень Закону №922-VIII зміст тендерної пропозиції не є тотожним до змісту документів (файлів), які подані учасником у складі тендерної пропозиції.

Разом із тим, подання проєкту договору у складі тендерної пропозиції є вимогою тендерної документації, якої учасник має дотримуватись на виконання положень Закону №922-VIII. В той час, як укладення договору між замовником та переможцем закупівлі, як визначено у частині 1 статті 41 Закону №922-VIII (аналогічна норма визначена у п.19 Особливостей) відбувається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом №922-VIIІ (положень статті 41 Закону №922-VIII - згідно п.19 Особливостей). Проте, ні Цивільним кодексом України, ні Господарським кодексом України, ні Законом №922-VIIІ не передбачено обов`язковості укладення договору про закупівлю виключно на умовах, що визначались проєктом договору (що містився у складі тендерної документації замовника або у складі тендерної пропозиції учасника).

Таким чином, відповідач дійшов помилкового висновку про те, що будь-яка невідповідність договору про закупівлю відповідному проекту договору, поданому учасником в складі тендерної пропозиції, незалежно від змісту, мала б наслідком нікчемність договору, що не узгоджується із нормами цивільного та господарського законодавства, які залишають питання визначення умов договору на розсуд сторін, окрім визнаних обов`язковими згідно законодавства.

За визначенням академічного тлумачного словника української мови «зміст» означає, зокрема, суть, внутрішня особливість чого-небудь. Виходячи із мовного, логічного та системного тлумачення норми частини 4 статті 36 Закону №922-VIII, що за приписами частини 4 статті 36 Закону №922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, тобто від основних (істотних) умов такої пропозиції, за відсутності яких учасник не був би визнаний переможцем процедури закупівлі і договір про закупівлю не міг бути укладений. Формальна невідповідність (словесна, граматична, синтаксична тощо) договору про закупівлю проекту договору переможця закупівлі, без аналізу умов договору та проекту, не може бути достатньою підставою для висновку про те, що умови договору про закупівлі відрізняються від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі, що є порушенням частини 4 статті 36 Закону №922-VIII.

Враховуючи вищенаведене, невідповідності деяких (не істотних умов договору про закупівлю проекту договору, поданому в складі тендерної пропозиції учасника, не спричиняє невідповідність змісту тендерної пропозиції в цілому у розумінні Закону №922-VIII.

Відповідно до частини 1 статті 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї зі сторін має бути досягнуто згоди.

Отже, істотні умови договору, у розумінні статті 638 Цивільного кодексу України, це умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї зі сторін має бути досягнуто згоди.

За правилами частини 3 статті 180 Господарського кодексу України при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Частина 4 статті 41 Закону №922-VIII передбачає заборону щодо зміни умов договору, а саме: заборону на зміну істотних умов договору порівняно зі змістом тендерної документації, і така заборона не стосується формального викладення певних положень договору в редакції, відмінній від проекту договору, якщо при цьому не змінюються істотні умови договору у розумінні статті 638 Цивільного кодексу України.

Отже, згідно наведеної норми Закону №922-VIII умови договору про закупівлю не повинні саме суттєво, змістовно виходити за рамки тендерної пропозиції (за винятком тих випадків, які передбачені Законом №922-VIII).

Принцип виявлення порушень відповідачем полягає у перевірці умов договору про закупівлю на відповідність змісту тендерної документації і тендерної пропозиції по суті, та перевірка зводиться до дослівного зіставлення тексту умов договору, укладеного з переможцем процедури закупівлі, з текстами/умовами проєкту цього договору, який був у складі тендерної документації, а також у складі тендерної пропозиції переможця.

Схожа правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 04.05.2022 у справі №160/6513/21.

При цьому Мінекономіки, як Уповноважений орган у відповіді на запит 405/2019 зазначає, що у випадку змін умов договору про закупівлю, в тому числі, під час його укладення (зміни відносно проєкту договору) які не є істотними, сторони керуються Цивільним та Господарським кодексами України.

При цьому, 01.09.2023 укладено Додаткову угоду №2 до Договору, якою внесено зміни до пункту 8.5 розділу 8 «Обставини непереборної сили» договору про закупівлю, якими передбачено, що право на розірвання договору наступає у разі, коли строк дії обставин непереборної сили продовжується більше 10 днів (Том №2 а.с.72).

Про укладення Додаткової угоди №2 повідомлено відповідача листом (трекінг відправлення оператора поштового зв`язку від 08.09.2023 за номером 1000233599720 Том №2 а.с.73-74), у зв`язку із відсутністю технічної можливості для опублікування даного документа в електронній системі.

Стосовно зобов`язання позивача про вжиття заходів щодо усунення порушень виявлених відповідачем під час проведення моніторингу закупівель шляхом розірвання договору про закупівлю суд зазначає наступне.

Згідно з частиною 1 статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Відповідно до частини 2 статті 215 Цивільного кодексу України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин).

Нормами частини 3 статті 215 Цивільного кодексу України визначено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Принцип презумпції правомірності правочину встановлений статтею 204 Цивільного кодексу України передбачає, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Таким чином, оскільки законом прямо не встановлено підстави недійсності договору, його можна визнати недійсним виключно за рішенням суду, а не як у даному випадку за рішенням чи вказівкою відповідача.

Статтею 651 Цивільного кодексу України встановлено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до частини 1 статті 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Висновок відповідача щодо розірвання договору не дає чіткого розуміння Замовнику щодо варіанта поведінки, який би відповідав фактичним обставинам справи, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку, як акта індивідуальної дії.

Схожі правові висновки містяться у постановах Верховного Суду від 21.10.2021 у справі №640/17797/20, від 30.11.2021 у справі №420/5590/19, від 04.05.2023 у справі №160/5890/22.

З урахуванням вищевикладеного порушення законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації Замовника вимогам Закону №922-VIII відсутні, і як наслідок, не порушено пункт 18 та абзац четвертий пункту 46 Особливостей, а тому у позивача відсутні підстави для розірвання договору на закупівлю фармацевтичної продукції від 20.06.2023 №386.

Окрім того, спосіб, у який відповідач вимагає усунути порушення, не є співмірним виявленими недоліками.

Згідно з частинами 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачем, як суб`єктом владних повноважень не було доведено в судовому порядку правомірність висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-05-18-015343-а від 28.08.2023, а тому позовні вимоги підлягають задоволенню.

Щодо встановлення судового контролю за виконанням рішення на підставі статті 382 Кодексу адміністративного судочинства України, суд зазначає наступне.

Частиною 1 статті 382 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд, який ухвалив судове рішення в адміністративній справі, має право зобов`язати суб`єкта владних повноважень, не на користь якого ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.

Зі змісту наведеної правової норми випливає, що зобов`язання суб`єкта владних повноважень, не на користь якого ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення є правом суду, яке має застосовуватися у виключних випадках.

Поряд з цим суд враховує, що позивачем не наведено причин та не надано доказів, які б свідчили про те, що відповідач може ухилятися від виконання рішення суду.

Приймаючи до уваги обставини даної справи, суд не вважає за необхідне зобов`язувати суб`єкта владних повноважень подавати звіт про виконання даного судового рішення, а тому відмовляє у встановленні судового контролю за виконанням рішення суду у даній справі.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат суд, у відповідності до положень статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України стягує судові витрати із відповідача на користь позивача.

Керуючись статтями 77, 90, 139, 242-246, 250, 255, 295, 382 Кодексу адміністративного судочинства України,

вирішив:

Задовольнити адміністративний позов Комунального некомерційного підприємства "Обласна клінічна лікарня ім.О.Ф.Гербачевського" Житомирської обласної ради (вул.Червоного Хреста, 3, м.Житомир, 10002, код ЄДРПОУ 01991406) до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (майдан С.П.Корольова, 12, м.Житомир, 10014, код ЄДРПОУ 43141267) про визнання протиправним та скасування висновку.

Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі від 28.08.2023 №UA-2023-05-18-015343-а Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на користь Комунального некомерційного підприємства "Обласна клінічна лікарня ім.О.Ф.Гербачевського" Житомирської обласної ради 2684,00 грн на відшкодування витрат зі сплати судового збору.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Д.М. Гурін

05.03.25