Постанова

від 26.02.2025 по справі 911/2113/22

СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2025 року м. Харків Справа № 911/2113/22

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Радіонова О.О., суддя Істоміна О.А. , суддя Медуниця О.Є.

за участю секретаря судового засідання Євтушенка Є.В.

за участю представників учасників справи:

прокурор - Хряк О.О., службове посвідчення №072721 від 01.03.2023

прокурор - Харитонова Н.В., службове посвідчення № 072928 від 01.03.2023

прокурор Латишев С.Ю., службове посвідчення №072918 від 01.03.2023

від першого позивача не зявився,

від другого позивача - не зявився,

від відповідача не зявився

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Заступника керівника Харківської обласної прокуратури (вх.№ 2926 Х/3) на рішення Господарського суду Харківської області від 11.11.2024 у справі №911/2113/22 (повний текст складено 20.11.2024, м. Харкові), суддя Чистякова І.О.

за позовом Керівника Немишлянської окружної прокуратури м. Харкова, м. Харків в інтересах держави в особі 1. Харківської міської ради, м. Харків 2. Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради, м. Харків

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Мішем", село Петропавлівська Борщагівка, Києво-Святошинський район, Київська область

про стягнення 2 608 439,60 грнВСТАНОВИВ:

Керівник Немишлянської окружної прокуратури міста Харкова в інтересах держави в особі Харківської міської ради та Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради звернувся до Господарського суду Київської області із позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "МІШЕМ" про стягнення з відповідача на користь Харківської територіальної громади в особі Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради збитків, завданих державі неналежним виконанням умов договорів підряду в сумі 2 608 439,60 грн.

Свої вимоги прокурор обґрунтовував, зокрема тим, що у провадженні СВ відділу поліції № 1 ХРУП № 2 ГУ НП в Харківській області перебуває кримінальне провадження №42021222020000041 від 06.05.2021 за ознаками складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України, процесуальне керівництво у якому забезпечується Немишлянською окружною прокуратурою міста Харкова.

Досудовим розслідуванням, яке на цей час триває, встановлено, що відповідачем (Підрядником) неналежним чином виконано підрядні роботи за укладеними з Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради (Замовником) Договорами про закупівлю робіт за № 853 від 09.10.2020 з капітального ремонту вул. Олімпійської, 11, 13 у м. Харкові, № 899 від 30.10.2020 з капітального ремонту внутрішньоквартальної дороги та тротуару від вул. Танкопія до будівлі № 15-А по вул. Олімпійській у місті Харкові, № 919 від 05.11.2020 з капітального ремонту вул. Роганської, 142, 146 у місті Харкові, № 924 від 06.11.2020 з капітального ремонту бульвару Івана Каркача, 77 у місті Харкові, № 925 від 06.11.2020 з капітального ремонту бульвару Івана Каркача, 73 у місті Харкові, внаслідок чого відповідачем завдано збитки в сумі 2 608 439,60 грн, що, за твердженням прокурора, підтверджується висновком комісійної судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи Національного наукового центру "Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса" в рамках кримінального провадження № 42021222020000041 від 06.05.2021 та висновком судово-економічної експертизи Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України від 05.05.2022 за № СЕ-19/121-22/4844-ЕК, які пов`язані між собою та проведені в рамках одного кримінального провадження №42021222020000041 від 06.05.2021.

На підставі викладеного, збитки в сумі 2 608 439,60 грн прокурор просить стягнути з відповідача на користь Харківської територіальної громади в особі Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради, як розпорядника бюджетних коштів територіальної громади міста.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 31.10.2022 у справі №911/2113/22 відмовлено у відкритті провадження у справі за позовною заявою Керівника Немишлянської окружної прокуратури м. Харкова в інтересах держави в особі Харківської міської ради та Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "МІШЕМ" про стягнення збитків.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 15.03.2023 ухвалу Господарського суду Київської області від 31.10.2022 у справі №911/2113/22 скасовано, постановлено повернути матеріали справи №911/2113/22 до Господарського суду Київської області на стадію вирішення питання відкриття провадження у даній справі.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 27.06.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №911/2113/22, вирішено справу розглядати за правилами загального позовного провадження.

24.07.2023 до Господарського суду Київської області у встановлений строк від відповідача надійшов відзив на позовну заяву (вх.№14089), в якому він просить в позові відмовити повністю, наполягаючи на тому, що відповідач належним чином виконав підрядні роботи за Договорами, про що свідчать підписані між сторонами без зауважень відповідні акти виконаних робіт, а тому позовні вимоги прокурора є необґрунтованими та такими, що не підтверджуються належними доказами.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 31.08.2023 передано матеріали справи №911/2113/22 за підсудністю до Господарського суду Харківської області (61022, м. Харків, майдан Свободи, 5, Держпром, 8-й під`їзд).

17.11.2023 до Господарського суду Харківської області від відповідача надійшло клопотання про призначення у справі №911/2113/22 судової комплексної будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи, проведення якої він просив доручити Харківському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України (вул. Ковтуна, 34, м. Харків, 61191).

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 20.11.2023 призначено у справі №911/2113/22 комплексну судову будівельно-технічну та дорожньо-технічну експертизу, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України (вул. Ковтуна, 34, м. Харків, 61191). Провадження у справі №911/2113/22 зупинено на час проведення експертизи.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 24.09.2024, зокрема, провадження у справі № 911/2113/22 поновлено.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 11.11.2024 у справі №911/2113/22 відмовлено в задоволенні позову повністю.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Заступник керівника Харківської обласної прокуратури через підсистему Електронний суд звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Харківської області від 11.11.2024 у справі № 911/2113/22 скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Судові витрати відшкодувати на користь Харківської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ: 02910108, розрахунковий рахунок: UA178201720343160001000007171, банк отримувача: Держказначейська служба України; код класифікації видатків бюджету (КЕКВ): 2800; призначення платежу: Повернення судового збору) за рахунок відповідачів.

Справу розглянути за участі представника Харківської обласної прокуратури.

Про дату, час та результати розгляду апеляційної скарги повідомити сторони та Харківську обласну прокуратуру.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що:

- як Харківська міська рада, так і Департамент будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради (навіть після встановлення факту безпідставного витрачання бюджетних коштів в рамках кримінального провадження № 42021222020000041 від 06.05.2021) не вжили достатніх заходів щодо контролю якості та обсягів виконання ТОВ «МІШЕМ» підрядних робіт за Договорами підряду, що призвело до збитків для держави у вигляді необґрунтованого надлишкового перерахування бюджетних коштів в сумі 2 608 439,60 грн на розрахунковий рахунок відповідача - ТОВ «МІШЕМ», а тому підписання без зауважень сторонами договорів підряду актів виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в № 1 від 11.02.2021, 18.02.2021, 19.02.2021, 26.04.2021 на загальну суму 13 190 112,00 грн не може бути підставою для відмови у позові про стягнення з відповідача збитків у розмірі 2 608 439,60 грн;

- згідно пунктів 2.3. Договорів підряду підрядник гарантує надійність і якість виконаних робіт і можливість експлуатації об`єкта протягом 5 років, а відповідно до п. 2.4.цих Договорів підрядник гарантує відповідність виконаних робіт та конструкцій проектній документації, отже є безпідставним висновок місцевого господарського суду про те, що встановлені експертами Національного наукового центру «Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса» невідповідності фактичних обсягів виконаних відповідачем будівельних робіт обсягам, зазначеним в Актах прийняття виконаних будівельних робіт могли мати місце у зв`язку з експлуатацією дорожнього одягу та під впливом транспортних навантажень і природно-кліматичних факторів, оскільки експертне дослідження проводилося через 8 місяців після прийняття виконаних дорожніх робіт;

- призначену ухвалою Господарського суду Харківської області від 20.11.2023 у справі № 911/2113/22 комплексну будівельно - технічну та дорожньо-технічну експертизу проведено експертом відділу будівельних, земельних досліджень та оціночної діяльності Харківського НДЕКЦ МВС Аракеловим А.О. одноособово за відсутності документів, що підтверджують відповідну спеціальність та право на проведення експертиз з дослідженням дорожньотранспортних об`єктів і вказана експертиза (за результатами якої складено висновок експерта від 17.09.2024 № СЕ-19/121-24/11709-БТ) не ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні;

- в матеріалах справи № 911/2113/22 наявний висновок комісійної судової будівельно - технічної та дорожньо-технічної експертизи № 24199/5711-5716 від 21.02.2022, складений кількома експертами, що мають спеціальну кваліфікацію для виконання досліджень у відповідних галузях знань, і даними експертами у відповідних розділах чітко вказано надані на дослідження матеріали по кожному об`єкту дослідження, детально досліджено товщини та об`єми як асфальтобетонного покриття, так і основ з щебню фракцій 5-20 та 20-40, за результатами чого зроблено відповідні висновки на підставі спеціальних знань у відповідній галузі.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.12.2024 у справі №911/2113/22 апеляційна скарга передана на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Радіонова О.О., суддя Медуниця О.Є., суддя Шутенко І.А.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 16.12.2024 витребувані матеріали справи №911/2113/22 у Господарського суду Харківської області та відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги.

19.12.2024 року матеріали справи №911/2113/22 надійшли до Східного апеляційного господарського суду.

У зв`язку із тимчасовою непрацездатністю судді Шутенко І.А., яка входить до складу колегії суддів, відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.12.2024 у справі №911/2113/22 для розгляду апеляційної скарги сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Радіонова О.О., суддя Медуниця О.Є., суддя Плахов О.В.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 30.12.2024, зокрема, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Харківської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Харківської області від 11.11.2024 у справі №911/2113/22. Розгляд апеляційної скарги призначено на 12.02.2025 о 10:00 год.

Також даною ухвалою встановлено відповідачу строк - до 14.01.2025 включно, для подання відзиву на апеляційну скаргу, а також встановлено учасникам справи строк до 14.01.2025 включно для надання до суду заяв, клопотань та заперечень (у разі наявності) з доказами надсилання їх копії та доданих до них документів іншим учасникам справи.

Зазначену ухвалу отримано всіма учасниками процесу 30.12.2024 о 18:50 год., про що свідчать наявні в матеріалах справи довідки про доставку електронного листа (а.с. 62-67).

Відповідно до пункту 5 частини 6 статті 242 ГПК України якщо судове рішення надіслано до електронного кабінету пізніше 17 години, судове рішення вважається врученим у робочий день, наступний за днем його відправлення, незалежно від надходження до суду повідомлення про його доставлення.

Отже, ухвала Східного апеляційного господарського суду від 30.12.2024 вважається врученою учасникам справи 31.12.2024.

Відповідач через систему «Електронний суд» 14.01.2025, тобто у встановлений судом строк, подав до Східного апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу, в якому проти вимог та доводів апеляційної скарги заперечує, просить залишити її без задоволення, а рішення місцевого господарського суду без змін.

Свої заперечення обґрунтовує тим, що:

- доказів виявлення дефектів виконаних за Договорами підряду будівельних робіт, підписання актів виконаних робіт із зауваженнями, вимог щодо розірвання договору підряду та стягнення понесених збитків Харківською міською радою чи Департаментом шляхового господарства Харківської міської ради матеріали справи не містять і позивач не звертався до відповідача з приводу жодних недоліків у встановленому договором порядку та взагалі вважає, що такі недоліки відсутні, а роботи виконані якісно та у повному обсязі, про що його представником робилися заяви під час розгляду справи;

- роботи за Договорами підряду замовник прийняв після огляду, без зауважень, з підписанням актів приймання виконаних будівельних робіт на загальну вартість, яка не перевищила договірної ціни, підтверджені працівником з технічного нагляду та оплачені замовником, також роботи завізовані працівником технічного нагляду замовника;

- висновок комісійної судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи № 24199/5711-5716 від 21.02.2022 року не є належним доказом на підтвердження неналежного виконання умов Договорів про закупівлю робіт № 853 від 09.10.2020 року, №899 від 0.10.2020 року, № 919 від 05.11.2020 року, № 924 від 06.11.2020 року, № 925 від 06.11.2020 року, протиправної поведінки відповідача та розміру збитків в сумі 2 608 439, 60 грн., оскільки висновок експертів щодо завищення вартості виконаних робіт ґрунтується лише на зіставленні площі укладання двох шарів щебеню фракцій 5-20 та 20-40 за Актами приймання виконаних будівельних робіт на суму об`ємів щебеню фракцій 5-20 та 20-40, використаних згідно з Актами приймання виконаних будівельних робіт, разом з цим, в Актах виконаних будівельних робіт № 1 за лютий 2021 року від 19.02.2021 року, № 1 за квітень 2021 року від 26.04.2021 року, № 1 за лютий 2021 року від 11.02.2021 року, № 1 за лютий 2021 року від 11.02.2021 року та № 1 за лютий 2021 року від 18.02.2021 року не зазначена товщина (в сантиметрах) шарів основи дорожнього покриття із щебеню фракцій 5-20 та 20-40. Об`єм даних видів робіт в вище вказаних актах, зазначений в м3 (метрах кубічних);

- до суду першої інстанції відповідачем був наданий інший Висновок експертів в іншій справі за результатами проведення комісійної судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи №31372/13376-13382 від 04.07.2022 року, який був складений експертами Національного наукового центру «Інституту судових експертиз ім. Засл. Проф. М.С. Бокаріуса» Павлюком С.С. та Ольховим В.С. (тобто експертами, які приймали участі у складанні Висновку комісійної судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи № 24199/5711-5716 від 21.02.2022 року), при цьому, у цих двох висновках наявні суттєві суперечності щодо можливості/неможливості порівняння об`ємів фактично виявлених шарів основи із щебеню в сантиметрах з обсягами, які зазначені в актах приймання -передачі в метрах кубічних (м3);

- обстеження об`єктів дослідження, які були здійснені експертами 08.12.2021 та 16.12.2021 року (з порушенням пункту 21.9 ДБН В.2.3-4:2015), тобто пізніше шести місяців після влаштування відповідних шарів згідно з Актами виконаних будівельних робіт № 1 за лютий 2021 року від 19.02.2021 року, № 1 за квітень 2021 року від 26.04.2021 року, № 1 за лютий 2021 року від 11.02.2021 року, № 1 за лютий 2021 року від 11.02.2021 року та № 1 за лютий 2021 року від 18.02.2021 року до Договорів про закупівлю робіт № 853 від 09.10.2020 року, № 899 від 30.10.2020 року, № 919 від 05.11.2020 року, № 924 від 06.11.2020 року, № 925 від 06.11.2020 року, ставить під сумнів об`єктивність Висновку комісійної судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи № 24199/5711-5716 від 21.02.2022 року;

- у господарській справі проводилась ще одна експертиза, за результатами якої до суду надійшов висновок будівельно-технічної експертизи № СЕ-19/121- 24/11709-БТ від 17.09.2024 року, зроблений на виконання ухвали суду від 20.11.2023 року, в процесі проведення якої проводилось вимірювання шарів асфальтобетону на дорогах, які ремонтувалися відповідачем, більше ніж через 3 роки з моменту проведення робіт і не зафіксовано невідповідності їх товщини вказаним в актах виконаних робіт показникам, що в свою чергу вказує на відсутність збитків.

28.01.2025 прокурором через систему «Електронний суд» надана відповідь на відзив на апеляційну скаргу.

Колегія суддів дійшла висновку про залишення без розгляду відповіді на відзив на апеляційну скаргу, враховуючи наступне.

Відповідно до ч. 1 ст.113 ГПК України строки, в межах яких вчиняються процесуальні дії, встановлюються законом, а якщо такі строки законом не визначені, - встановлюються судом.

Згідно з частинами 1, 2 ст.118 ГПК України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку.

Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 2 ст.119 ГПК України встановлений судом процесуальний строк може бути продовжений судом за заявою учасника справи, поданою до закінчення цього строку, чи з ініціативи суду.

Як вбачається з поданої прокурором відповіді на відзив, питання щодо продовження встановленого судом процесуального строку на подання відповіді прокурором не ставилось, а сама відповідь на відзив надана суду з порушенням встановленого ухвалою суду від 30.12.2024 у даній справі строку на подання заяв, клопотань та заперечень (до 14.01.2025 включно).

В судове засідання 12.02.2025 з`явились представники прокуратури, які підтримали апеляційну скаргу та представник відповідача, який проти вимог та доводів апеляційної скарги заперечував.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду 12.02.2022 було оголошено в судовому засіданні перерву до 26.02.2025 о 9:15 год.

У зв`язку із відпусткою судді Плахова О.В., який входить до складу колегії суддів, відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.02.2025 у справі №911/2113/22 для розгляду апеляційної скарги сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Радіонова О.О., суддя Медуниця О.Є., суддя Істоміна О.А.

В судове засідання 26.02.2025 з`явилися представники прокуратури, які підтримали апеляційну скаргу.

Представник відповідача 26.02.2025 через підсистему «Електронний суд» звернувся до суду з клопотанням про відкладення розгляду справи на іншу дату та надання часу для виступу у судових дебатах через неможливість вийти на зв`язок у режимі відеоконференції через зайнятість у невідкладних слідчих діях у місті Києві по кримінальному провадженню.

Представники першого та другого позивачів в судове засідання 26.02.2025 не з`явилися, про дату, час та місце його проведення повідомлені належним чином, про що свідчать наявні в матеріалах справи довідки про доставку електронного листа (ухвали Східного апеляційного господарського суду 12.02.2022).

Відповідно до частини 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін, або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи викладене, а також зважаючи на те, що явка представників в судове засідання судом обов`язковою не визнавалась, у справі достатньо матеріалів для розгляду справи по суті, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу прокурора в даному судовому засіданні за відсутністю представників першого та другого позивачів та відповідача.

Відповідно до вимог частини 1 статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши представників прокуратури та відповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

Як свідчать матеріали справи та було правильно встановлено місцевим господарським судом, впродовж 2020 року між Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради, замовником, та Товариством з обмеженою відповідальністю "Мішем", підрядником, укладено:

- Договір про закупівлю робіт № 853 від 09.10.2020 з капітального ремонту вул. Олімпійської, 11, 13 у м. Харкові, Договір про закупівлю робіт № 899 від 30.10.2020 з капітального ремонту внутрішньоквартальної дороги та тротуару від вул. Танкопія до будівлі 15-А по вул. Олімпійській у м. Харкові;

- Договір про закупівлю робіт № 919 від 05.11.2020 з капітального ремонту вул. Роганської, 142, 146 у м. Харкові, Договір про закупівлю робіт № 924 від 06.11.2020 з капітального ремонту бульвару Івана Каркача, 77 у м. Харкові;

- Договір про закупівлю робіт № 925 від 06.11.2020 з капітального ремонту бульвару Івана Каркача, 73 у м. Харкові (з усіма Додатковими угодами) (далі Договори).

Відповідно до п. 2.1. Договорів Підрядник повинен виконати передбачені цим Договором роботи, якість яких відповідає умовам будівельних норм та правил.

Згідно з пунктом 2.2. Договорів відношення Сторін, пов`язані з забезпеченням гарантійного строку якості робіт (експлуатації об`єкта) та усуненням виявлених недоліків (дефектів), будуть регулюватися положеннями Загальних умов, затверджених Постановою КМУ від 01.08.2005 № 668.

Згідно з п. 2.3. Договорів Підрядник гарантує надійність і якість виконаних робіт і можливість експлуатації об`єкта протягом 5 років.

Відповідно до п. 2.4. Договорів Підрядник гарантує відповідність виконаних робіт та конструкцій проектній документації.

Згідно з п. 2.5. Договорів у разі виявлення, в термін гарантійного строку, у закінчених роботах або в об`єкті ремонту недоліків (дефектів) Підрядник, за письмовою вимогою Замовника зобов`язаний усунути за свій рахунок недоробки, що виникли протягом гарантійного строку і зумовлені виконанням робіт з порушенням діючих норм і правил, умов Договору, перелік недоробок і дефектів визначається дефектним актом, укладається сторонами. В акті в обов`язковому порядку фіксується дата виявлення дефектів і строк їх усунення. При відомі Підрядника брати участь у складенні дефектного акта він може складатися з залученням спеціалістів незаінтересованих органів (спеціалістів архбудконтролю).

Відповідно до п. 2.6. Договорів якщо Підрядник протягом строку, визначеного у акті, не усуне недоліки у виконаних роботах, Замовник має право усунути недоліки силами іншого виконавця з оплатою цих витрат Підрядником.

Згідно з п. 4.1 Договорів розрахунки проводяться шляхом оплати Замовником на підставі актів виконаних робіт (форма № КБ-2в, КБ-3), підписаних уповноваженими представниками Сторін.

Пунктом п. 4.11. Договорів визначено, що джерелом фінансування є місцевий бюджет.

Згідно з пп. 6.4.1., 6.4.4.1. п. 6.4. Договорів Підрядник має право отримувати плату за виконані роботи в міру надходження коштів. Своєчасно та в повному обсязі отримувати плату за виконані роботи тільки після підписання Замовником актів виконаних робіт (№КБ-2в, №КБ-3).

За результатами виконаних робіт, між другим позивачем та відповідачем підписано Акти приймання виконаних будівельних робіт за вказаними Договорами на загальну суму 13 190 112,00 грн, а саме:

1) Акт приймання виконаних будівельних робіт № 1 за лютий 2021 року від 11.02.2021 до Договору про закупівлю робіт № 853 від 09.10.2020, згідно з яким відповідачем передано, а Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради прийнято будівельні роботи з капітального ремонту вул. Олімпійської, 11,13 у м. Харкові на загальну суму 3 436 340,40 грн.

2) Акт приймання виконаних будівельних робіт № 1 за лютий 2021 року від 18.02.2021 до Договору про закупівлю робіт № 899 від 30.10.2020, згідно з яким відповідачем передано, а Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради прийнято будівельні роботи з капітального ремонту внутрішньоквартальної дороги та тротуару від вул. Танкопія до будівлі 15-А по вул. Олімпійській у м. Харкові на загальну суму 1 973 834,40 грн.

3) Акт приймання виконаних будівельних робіт № 1 за лютий 2021 року від 11.02.2021 до Договору про закупівлю робіт № 919 від 05.11.2020, згідно з яким відповідачем передано, а Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради прийнято будівельні роботи з капітального ремонту вул. Роганської, 142, 146 у м. Харкові на загальну суму 2 113 368,00 грн.

4) Акт приймання виконаних будівельних робіт №1 за квітень 2021 року від 26.04.2021 до Договору про закупівлю робіт № 924 від 06.11.2020, згідно з яким відповідачем передано, а Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради прийнято будівельні роботи з капітального ремонту бульвару Івана Каркача, 77 у м. Харкові на загальну суму 2 822 810,40 грн.

5) Акт приймання виконаних будівельних робіт № 1 за лютий 2021 року від 19.02.2021 до Договору про закупівлю робіт № 925 від 06.11.2020, згідно з яким відповідачем передано, а Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської раді прийнято будівельні роботи з капітального ремонту бульвару Івана Каркача, 73 у м. Харкові на загальну суму 2 843 758,80 грн.

Всі перелічені вище Акти підписані сторонами без зауважень та скріплені їхніми печатками, а також роботи підтверджені підписом працівника з технічного нагляду (інженер з технічного нагляду) та скріплено його печаткою.

На виконання Договорів з розрахункового рахунку позивача-2 на розрахунковий рахунок відповідача перераховано бюджетні кошти в загальній сумі 13 190 112,00 грн, що підтверджується банківськими виписками.

За твердженням прокурора, саме з причин зазначення відповідачем у вказаних Актах неправдивих відомостей, що не відповідають об`ємам фактично виконаних робіт та полягали у завищенні об`ємів і вартості виконаних робіт, та одночасного невжиття позивачем-2 усіх заходів щодо перевірки якості та обсягів виконаних відповідачем будівельних робіт за вказаними Договорами призвело до зайвого перерахування коштів місцевого бюджету на загальну суму 2 608 439,60 грн, що встановлено під час досудового розслідування кримінального провадження № 42021222020000041 від 06.05.2021 та підтверджено висновком комісійної судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи Національного наукового центру "Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса" в рамках кримінального провадження № 42021222020000041 від 06.05.2021 та висновком судово-економічної експертизи Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України від 05.05.2022 за № СЕ-19/121-22/4844-ЕК, які пов`язані між собою та проведені в рамках одного кримінального провадження № 42021222020000041 від 06.05.2021.

На підставі викладеного, прокурор вважає, що внаслідок порушень, допущених відповідачем під час виконання вказаних Договорів, Харківській міській територіальній громаді спричинені збитки на загальну суму 2 608 439, 60 грн, чим порушено інтереси держави.

За змістом положень статті 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно з частиною 1 статті 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Статтею 857 ЦК України визначено, що робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру.

Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові.

Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Відповідно до частини 4 статті 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами.

Положеннями частин 1, 2 статті 883 ЦК України встановлено, що підрядник відповідає за недоліки збудованого об`єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини.

За невиконання або неналежне виконання обов`язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

Згідно з пп. 7.3.4. п. 7.3. вказаних Договорів за порушення умов цих Договорів винна сторона відшкодовує іншій стороні спричинені цим збитки, в тому числі втрачену вигоду, в порядку, передбаченому чинним законодавством та цими Договорами.

За умовами п. 7.4. Договорів підрядник звільняється від майнової відповідальності, якщо він доведе, що порушення зобов`язань виникли не з його вини (обставини непереборної сили, дії іншої сторони).

Статтею 22 ЦК України встановлено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками, згідно з частиною другою цієї статті, є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також втрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки), доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Отже збитки - це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ кредитора, яке пов`язане з утиском його інтересів як учасника певних суспільних відносин і яке виражається у понесених ним витратах, втраті або пошкодженні його майна, у втраті доходів, які він повинен був отримати.

Виходячи з наведених норм, для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення, як-то: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи; шкідливий результат такої поведінки (наявність збитків); причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника.

Протиправною у цивільному праві вважається поведінка (дії, бездіяльність), яка полягає у порушенні імперативних норм права або санкціонованих законом умов договору (порушення зобов`язання), внаслідок чого порушуються права іншої особи.

Під збитками слід розуміти зменшення майнової сфери потерпілого у вартісному вираженні.

Причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками полягає в тому, що збитки мають виступати об`єктивним наслідком протиправної поведінки заподіювача. При цьому причина (протиправна поведінка відповідача) повинна не тільки передувати збиткам (вибуттю майна із майнової сфери позивача), але й з необхідністю породжувати такий наслідок, тобто повинен бути не опосередкований, а безпосередній причинний зв`язок, при якому протиправна поведінка прямо (безпосередньо) породжує наслідок.

Вина є суб`єктивним елементом відповідальності і полягає у психічному ставленні особи до вчинення нею протиправного діяння і проявляється у вигляді умислу або необережності.

Відсутність хоча б одного з елементів складу правопорушення виключає відповідальність боржника за невиконання або неналежне виконання зобов`язань у вигляді відшкодування збитків.

Верховний Суд у постанові Великої Палати від 11.01.2022 у справі № 904/1448/20 та постанові Касаційного господарського суду від 06.06.2023 у справі № 911/682/21 дійшов висновків, що вирішуючи питання щодо стягнення збитків суд повинен встановити відповідний та повний склад правопорушень. Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, необхідна наявність повного складу правопорушення: (1) протиправної поведінки особи; (2) шкоди (збитків); (3) причинного зв`язку між протиправною поведінкою та збитками; (4) вини особи, яка заподіяла збитки; протиправною є поведінка, що не відповідає вимогам закону або договору, тягне за собою порушення майнових прав та інтересів іншої особи і спричинила заподіяння збитків. Під шкодою слід розуміти, зокрема, зменшення або знищення майнових чи немайнових благ, що охороняються законом. Причинний зв`язок, як елемент складу цивільного правопорушення, виражає зв`язок протиправної поведінки і шкоди, що настала, при якому протиправність є причиною, а шкода - наслідком. Також деліктна відповідальність за загальним правилом настає за наявності вини заподіювача шкоди. У разі відсутності хоча б одного з елементів відповідальність у вигляді відшкодування збитків не настає.

Верховний Суд у постанові від 10.03.2020 у справі № 908/3209/16 зазначив, що відшкодуванню підлягають збитки, що стали безпосереднім, і що особливо важливо, невідворотним наслідком порушення боржником зобов`язання чи завдання шкоди. Такі збитки є прямими. Збитки, настання яких можливо було уникнути, які не мають прямого причинно-наслідкового зв`язку, є опосередкованими та не підлягають відшкодуванню.

Відповідно до частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Отже, тягар доведення обставин, на які посилається сторона в обґрунтування своїх вимог та заперечень, лежить саме на неї.

Разом з цим, довести зазначені обставини сторона має доказами, наділеними такими обов`язковими ознаками, як: допустимість, относимість, достовірність та імовірність.

Так, відповідно до статті 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини справи, які входять до предмету доказування.

Статтею 77 Господарського процесуального кодексу України визначене поняття «допустимість доказів», яке полягає в тому, що обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно зі статтею 78 Господарського процесуального кодексу України достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

Як вказано у статті 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тобто твердження прокурора щодо наявності підстав для стягнення збитків, зокрема, щодо наявності збитків та їх розміру, протиправності поведінки заподіювача збитків та існування причинного зв`язку такої поведінки із заподіяними збитками, підлягає доведенню саме прокурором.

Як вже зазначалося, між позивачем та відповідачем підписано Акти приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в №1 від 11.02.2021, 18.02.2021, 19.02.2021, 26.04.2021 до вказаних Договорів на загальну суму 13 190 112,00 грн, на підставі яких з розрахункового рахунку позивача-2 на розрахунковий рахунок відповідача перераховано бюджетні кошти в сумі 13 190 112,00 грн.

Вказані Акти підписані сторонами без зауважень, підтверджені працівником з технічного нагляду, роботи завізовані працівником технічного нагляду.

Разом з цим, як правильно зазначив суд першої інстанції, матеріали справи не містять доказів звернення другого позивача з приводу будь-яких недоліків до відповідача у встановленому договором порядку.

Прокурор у позовні заяві посилається на протиправність дій відповідача, що виражається у завищені вартості фактично виконаних робіт за вказаними Договорами, що, за висновком прокурора, підтверджується зробленим в рамках кримінального провадження № 42021222020000041 від 06.05.2021 висновком комісійної судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи Харківського науково - дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса № 24199/5711-5716 від 21.02.2022 та висновком експерта Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру від 05.05.2022 за № СЕ-19/121-22/4844-ЕК, яким підтверджується необґрунтоване перерахування грошових коштів на користь відповідача.

Оскільки надані прокурором наведені вище висновки експертів викликали обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, для з`ясування встановлення необхідних для правильного вирішення даного спору фактичних обставин справи, які входять до предмета доказування, а саме щодо обсягів та вартості виконаних відповідачем підрядних робіт за вказаними Договорами, ухвалою Господарського суду Харківської області від 20.11.2023 у цій справі №911/2113/22, залишеною без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 28.02.2024, було задоволено клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "МІШЕМ" (вх.№31547 від 17.11.2023) про призначення у справі №911/2113/22 судової комплексної будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи. Призначено у справі №911/2113/22 комплексну судову будівельно-технічну та дорожньо-технічну експертизу, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України (вул. Ковтуна, 34, м. Харків, 61191). Провадження у справі №911/2113/22 зупинено на час проведення експертизи. На вирішення судових експертів поставлено такі питання:

1) Чи можуть з часом експлуатації, під виливом погодно-кліматичних та транспортних факторів, зменшуватися показники товщини шарів дорожнього покриття? Якщо так, то у який період часу з моменту влаштування дорожнього покриття потрібно здійснювати відбирання кернів для встановлення об`єктивних значень показників асфальтобетону та шарів дорожнього покриття?

2) Чи були виконані роботи та об`єми з улаштування основ і покриттів на основному проїзді та тротуарі за Договорами про закупівлю робіт № 853 від 09.10.2020 року (з усіма укладеними додатковими угодами), з капітального ремонту вул. Олімпійської, 11, 13 у м. Харкові; № 899 від 30.10.2020 року (з усіма укладеними додатковими угодами), з капітального ремонту внутрішньоквартальної дороги та тротуару від вул. Танкопія до будівлі 15-А по вул. Олімпійській у м. Харкові; № 919 від 05.11.2020 року (з усіма укладеними додатковими угодами), з капітального ремонту вул. Роганської, 142, 146 у м Харкові; № 924 від 06.11.2020 року (з усіма укладеними додатковими угодами), з капітального ремонту бульвару Івана Каркача, 77 у м. Харкові, № 925 від 06.11.2020 року (з усіма укладеними додатковими угодами), з капітального ремонту бульвару Івана Каркача, 73 у м. Харкові?

3) Чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних робіт, та об`ємів з улаштування основ і покриттів на основному проїзді та тротуарі відповідно за Договорами про закупівлю робіт № 853 від 09.10.2020 року (з усіма укладеними додатковими угодами), з капітального ремонту вул. Олімпійської, 11, 13 у м. Харкові; № 899 від 30.10.2020 року (з усіма укладеними додатковими угодами), з капітального ремонту внутрішньоквартальної дороги та тротуару від вул. Танкопія до будівлі 15-А по вул. Олімпійській у м. Харкові: № 919 від 05.11.2020 року (з усіма укладеними додатковими угодами), з капітального ремонту вул. Роганської, 142, 146 у м. Харкові; № 924 від 06.11.2020 року (з усіма укладеними додатковими угодами), з капітального ремонту бульвару Івана Каркача, 77 у м. Харкові; № 925 від 06.11.2020 року (з усіма укладеними додатковими угодами), з капітального ремонту бульвару Івана Каркача, 73 у м. Харкові обсягам та вартості, що зазначена в Актах приймання виконаних будівельних робіт № 1 за лютий 2021 року до Договору про закупівлю робіт № 853 від 09 10.2020 року; № 1 за лютий 2021 року до Договору про закупівлю робіт № 899 від 30.10.2020 року; № 1 за лютий 2021 року до Договору про закупівлю робіт № 919 від 05.11.2020 року; № 1 за квітень 2021 року до Договору про закупівлю робіт № 924 від 06.11.2020 року, № 1 за лютий 2021 року до Договору про закупівлю робіт № 925 від 06.11.2020 року?

4) Чи відповідали фактично виконані роботи та об`єми з улаштування основ і покриттів на основному проїзді та тротуарі за Договорами про закупівлю робіт № 853 від 09.10.2020 року (з усіма укладеними додатковими угодами), з капітального ремонту вул. Олімпійської, 11, 13 у м. Харкові; № 899 від 30.10.2020 року (з усіма укладеними додатковими угодами), з капітального ремонту внутрішньоквартальної дороги та тротуару від вул. Танкопія до будівлі 15-А по вул. Олімпійській у м. Харкові; № 919 від 05.11.2020 року (з усіма укладеними додатковими угодами), з капітального ремонту вул. Роганської, 142, 146 у м. Харкові; № 924 від 06.11.2020 року (з усіма укладеними додатковими угодами), з капітального ремонту бульвару Івана Каркача, 77 у м. Харкові; № 925 від 06.11.2020 року (з усіма укладеним додатковими угодами), з капітального ремонту бульвару Івана Каркача, 73 у м. Харкові, про які зазначено в Актах приймання виконаних будівельних робіт № 1 за лютий 2021 року до Договору про закупівлю робіт № 853 від 09.10.2020 року; № 1 за лютий 2021 року до Договору про закупівлю робіт № 899 від 30.10 2020 року; № 1 за лютий 2021 року до Договору про закупівлю робіт № 919 від 05.11.2020 року; № 1 за квітень 2021 року до Договору про закупівлю робіт № 924 від 06.11 2020 року; № 1 за лютий 2021 року до Договору про закупівлю робіт № 925 від 06.11.2020 року, вимогам державних стандартів України на дату їх виконання?

За результатами призначеної судом експертизи у висновку експерта №СЕ-19/121-24/11709-БТ від 17.09.2024 судовий експерт надав такі відповіді:

1)Показники товщини шарів дорожнього покриття в процесі експлуатації під впливом погодно-кліматичних та транспортних факторів можуть зменшуватися.

Відповідно до пункту 21.9 ДБН В.2.3-4:2015 [10] З метою встановлення об`єктивних значень товщин асфальтобетонних шарів та фізико-механічних показників асфальтобетону при прийманні закінчених робіт відбирання кернів потрібно здійснювати у період не раніше ніж через добу та не пізніше шести місяців після влаштування відповідних шарів.

У зв`язку з тим, що з моменту закінчення робіт з капітального ремонту (лютий, квітень 2021 року) пройшло більше 3-х років, провести об`єктивне дослідження асфальтобетонних шарів на предмет відповідності їх фізико-механічних і експлуатаційних показників вимогам державних стандартів на дату їх виконання у відповідності з п. 21.9 ДБН В.2.3-4:2015 [10] з технічної точки зору не уявляється можливим.

2)Роботи з улаштування основ і покриттів на основному проїзді та тротуарі за Договорами про закупівлю робіт № 853 від 09.10.2020 року (з усіма укладеними додатковими угодами), з капітального ремонту вул. Олімпійської, 11, 13 у м. Харкові; № 899 від 30.10.2020 року (з усіма укладеними додатковими угодами), з капітального ремонту внутрішньоквартальної дороги та тротуару від вул. Танкопія до будівлі 15-А по вул. Олімпійській у м. Харкові; № 919 від 05.11.2020 року (з усіма укладеними додатковими угодами), з капітального ремонту вул. Роганської, 142, 146 у м Харкові; № 924 від 06.11.2020 року (з усіма укладеними додатковими угодами), з капітального ремонту бульвару Івана Каркача, 77 у м. Харкові, № 925 від 06.11.2020 року (з усіма укладеними додатковими угодами), з капітального ремонту бульвару Івана Каркача, 73 у м. Харкові були виконані в об`ємах, зазначених в наданих на дослідження актах приймання виконаних робіт форми КБ-2в (див. табл. 1-5 дослідницької частини висновку);

3)Обсяги та вартість фактично виконаних робіт, та об`ємів з улаштування основ і покриттів на основному проїзді та тротуарі відповідно за Договорами про закупівлю робіт № 853 від 09.10.2020 року (з усіма укладеними додатковими угодами), з капітального ремонту вул. Олімпійської, 11, 13 у м. Харкові; № 899 від 30.10.2020 року (з усіма укладеними додатковими угодами), з капітального ремонту внутрішньоквартальної дороги та тротуару від вул. Танкопія до будівлі 15-А по вул. Олімпійській у м. Харкові; № 919 від 05.11.2020 року (з усіма укладеними додатковими угодами), з капітального ремонту вул. Роганської, 142, 146 у м. Харкові; № 924 від 06.11.2020 року (з усіма укладеними додатковими угодами), з капітального ремонту бульвару Івана Каркача, 77 у м. Харкові, № 925 від 06.11.2020 року (з усіма укладеними додатковими угодами), з капітального ремонту бульвару Івана Каркача, 73 у м. Харкові відповідають обсягам та вартості, що зазначені в Актах приймання виконаних будівельних робіт № 1 за лютий 2021 року до Договору про закупівлю робіт № 853 від 09 10.2020 року; № 1 за лютий 2021 року до Договору про закупівлю робіт № 899 від 30.10.2020 року; № 1 за лютий 2021 року до Договору про закупівлю робіт № 919 від 05.11.2020 року; № 1 за квітень 2021 року до Договору про закупівлю робіт № 924 від 06.11.2020 року, №1 за лютий 2021 року до Договору про закупівлю робіт № 925 від 06.11.2020 року (див. таблиці 1-5 дослідницької частини висновку);

4) встановити відповідність чи невідповідність фактично виконаних робіт та об`ємів з улаштування основ і покриттів на основному проїзді та тротуарі за Договорами про закупівлю робіт № 853 від 09.10.2020 року (з усіма укладеними додатковими угодами), з капітального ремонту вул. Олімпійської, 11, 13 у м. Харкові; № 899 від 30.10.2020 року (з усіма укладеними додатковими угодами), з капітального ремонту внутрішньоквартальної дороги та тротуару від вул. Танкопія до будівлі 15-А по вул. Олімпійській у м. Харкові; № 919 від 05.11.2020 року (з усіма укладеними додатковими угодами), з капітального ремонту вул. Роганської, 142, 146 у м Харкові; № 924 від 06.11.2020 року (з усіма укладеними додатковими угодами), з капітального ремонту бульвару Івана Каркача, 77 у м. Харкові, № 925 від 06.11.2020 року (з усіма укладеними додатковими угодами), з капітального ремонту бульвару Івана Каркача, 73 у м. Харкові, про які зазначено в Актах приймання виконаних будівельних робіт № 1 за лютий 2021 року до Договору про закупівлю робіт № 853 від 09.10.2020 року; №1 за лютий 2021 року до Договору про закупівлю робіт № 899 від 30.10 2020 року; № 1 за лютий 2021 року до Договору про закупівлю робіт № 919 від 05.11.2020 року; № 1 за квітень 2021 року до Договору про закупівлю робіт № 924 від 06.11 2020 року; № 1 за лютий 2021 року до Договору про закупівлю робіт № 925 від 06.11.2020 року, вимогам державних стандартів України на дату їх виконання не надається за можливе у зв`язку з тим, що з моменту закінчення робіт (лютий, квітень 2021 року) пройшло більше 3-х років, що унеможливлює проведення об`єктивного дослідження асфальтобетонних шарів на предмет відповідності їх фізико-механічних і експлуатаційних показників вимогам державних стандартів на дату їх виконання у відповідності з п. 21.9 ДБН В.2.3-4:2015 [10].При цьому, як правильно зазначив господарський суд першої інстанції, висновок судового експерта по першому питанню узгоджується з наявною у справі відповіддю розробника ДБН В.2.3-4:2015 Автомобільні дороги. Частина I. Проектування. Частина II. Будівництво державного підприємства Державний дорожній науково-дослідний інститут імені М.П.Шульгіна від 17.02.2023 № 19.2-15-136 на адвокатський запит представника відповідача. Згідно із роз`ясненнями державного підприємства Державний дорожній науково-дослідний інститут імені М.П.Шульгіна (ДП ДерждорНДІ), наведеними у відповіді на адвокатський запит, відповідно до п. 21.9 ДБН В.2.3-4:2015 Автомобільні дороги. Частина 1. Проектування. Частина ІІ. Будівництво з метою встановлення об`єктивних значень товщини шарів дорожнього одягу та визначення фізико-механічних показників асфальтобетону, відбирання кернів потрібно здійснювати у період не раніше ніж через добу та не пізніше 6 місяців після влаштування відповідних шарів.

Отже, враховуючи наведені у висновку експерта №СЕ-19/121-24/11709-БТ від 17.09.2024 відповіді, можна стверджувати, що в процесі експлуатації дорожнього одягу під впливом транспортних навантажень і природно-кліматичних факторів відбувається зміна властивостей асфальтобетону та інших матеріалів дорожнього покриву, що може призвести, зокрема, до його зносу та зміни товщини, а отже після 6 місяців після влаштування відповідних шарів встановити відповідність фізико-механічних і експлуатаційних показників таких шарів вимогам національних стандартів на момент їх улаштування не є можливим.

Також в зазначеному висновку експерта на питання друге, третє та четверте у дослідницькій частині висновку вказано про таке:

"Таким чином, дослідженням визначено, що обсяги та вартість фактично виконаних робіт, та об`ємів з улаштування основ і покриттів на основному проїзді та тротуарі відповідно за Договорами про закупівлю робіт № 853 від 09.10.2020 року (з усіма укладеними додатковими угодами), з капітального ремонту вул. Олімпійської, 11, 13 у м. Харкові; № 899 від 066.11.2020 року (з усіма укладеними додатковими угодами), з капітального ремонту внутрішньоквартальної дороги та тротуару від вул. Танкопія до будівлі 15-А по вул. Олімпійській у м. Харкові; № 919 від 05.11.2020 року (з усіма укладеними додатковими угодами), з капітального ремонту вул. Роганської, 142, 146 у м. Харкові; № 924 від 06.11.2020 року (з усіма укладеними додатковими угодами), з капітального ремонту бульвару Івана Каркача, 77 у м. Харкові; № 925 від 06.11.2020 року (з усіма укладеними додатковими угодами), з капітального ремонту бульвару Івана Каркача, 73 у м. Харкові відповідають обсягам та вартості, що зазначені в Актах приймання виконаних будівельних робіт № 1 за лютий 2021 року до Договору про закупівлю робіт № 853 від 09 10.2020 року; № 1 за лютий 2021 року до Договору про закупівлю робіт № 899 від 30.10.2020 року; № 1 за лютий 2021 року до Договору про закупівлю робіт № 919 від 05.11.2020 року; № 1 за квітень 2021 року до Договору про закупівлю робіт № 924 від 06.11.2020 року, №1 за лютий 2021 року до Договору про закупівлю робіт № 925 від 06.11.2020 року.

Враховуючи, що дорожні ремонтно-будівельні роботи з улаштування шарів дорожнього одягу, основ і покриттів на основному проїзді та тротуарі за Договорами про закупівлю робіт № 853 від 09.10.2020 року (з усіма укладеними додатковими угодами), з капітального ремонту вул. Олімпійської, 11, 13 у м. Харкові; № 899 від 30.10.2020 року (з усіма укладеними додатковими угодами), з капітального ремонту внутрішньоквартальної дороги та тротуару від вул. Танкопія до будівлі 15-А по вул. Олімпійській у м. Харкові; № 919 від 05.11.2020 року (з усіма укладеними додатковими угодами), з капітального ремонту вул. Роганської, 142, 146 у м. Харкові; № 924 від 06.11.2020 року (з усіма укладеними додатковими угодами), з капітального ремонту бульвару Івана Каркача, 77 у м. Харкові; № 925 від 06.11.2020 року (з усіма укладеним додатковими угодами), з капітального ремонту бульвару Івана Каркача, 73 у м. Харкові, про які зазначено в Актах приймання виконаних будівельних робіт № 1 за лютий 2021 року до Договору про закупівлю робіт № 853 від 09.10.2020 року; №1 за лютий 2021 року до Договору про закупівлю робіт № 899 від 30.10 2020 року; № 1 за лютий 2021 року до Договору про закупівлю робіт № 919 від 05.11.2020 року; № 1 за квітень 2021 року до Договору про закупівлю робіт № 924 від 06.11 2020 року; № 1 за лютий 2021 року до Договору про закупівлю робіт № 925 від 06.11.2020 року були виконані більше ніж шість місяців тому, а саме у лютому та квітні 2021 року, а дослідження проводиться станом на серпень-вересень 2024 року, встановити відповідність вимогам державних стандартів України на дату їх виконання не надається за можливе у зв`язку з тим, що з моменту закінчення робіт пройшло більше 3-х років, що унеможливлює проведення об`єктивного дослідження товщин асфальтобетонних шарів (значення допустимих відхилень), їх фізико-механічних показників вимогам державних стандартів на дату їх виконання у відповідності з п. 21.9 ДБН В.2.3-4:2015 [10]..

Однак прокурор вважає висновок експерта №СЕ-19/121-24/11709-БТ від 17.09.2024 таким, що не може бути прийнятий до уваги судом, оскільки, за твердженням прокурора, ухвалою суду від 20.11.2023 у справі № 911/2113/22 було призначено судову комплексну будівельно-технічну та дорожньо-технічну експертизу, тоді як вищевказана експертиза проведена експертом відділу будівельних, земельних досліджень та оціночної діяльності Харківського НДЕКЦ МВС Аракєловим А.О. одноособово за відсутності документів, що підтверджують відповідну спеціальність та право на проведення експертиз з дослідженням дорожньо-транспортних об`єктів.

Однак зазначені твердження прокурора є безпідставними, з огляду на таке.

Так, статтею 98 ГПК України встановлено, що висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Згідно зі ст. 101 ГПК України учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. Порядок проведення експертизи та складення висновків експерта за результатами проведеної експертизи визначається відповідно до чинного законодавства України про проведення судових експертиз. У висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Статтею 7 Закону України "Про судову експертизу" встановлено, що судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, їх територіальні філії, експертні установи комунальної форми власності, а також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом.

Відповідно до статті 10 даного Закону судовими експертами можуть бути особи, які мають необхідні знання для надання висновку з досліджуваних питань.

Судовими експертами державних спеціалізованих установ можуть бути фахівці, які мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності.

До проведення судових експертиз, крім тих, що проводяться виключно державними спеціалізованими установами, можуть залучатися також судові експерти, які не є працівниками цих установ, за умови, що вони мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку в державних спеціалізованих установах Міністерства юстиції України, атестовані та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності у порядку, передбаченому названим Законом.

До фахівця у відповідній галузі знань, який проводить судову експертизу, застосовуються положення Закону України "Про судову експертизу" щодо гарантій, прав, обов`язків, відповідальності судового експерта, крім відповідальності за відмову від проведення експертизи та положень розділу III цього Закону.

Згідно з наведеними положеннями ГПК України та Закону України "Про судову експертизу" висновок експерта у господарській справі може бути наданий державною спеціалізованою установою, судовим експертом, який не є працівником такої установи та іншим фахівцем (експертом) з відповідної галузі знань у порядку та на умовах, визначених зазначеним Законом.

Як вбачається зі змісту висновку будівельно-технічної експертизи № СЕ-19/121-24/11709-БТ від 17.09.2024, проведення судової будівельно-технічної експертизи доручено судовому експерту відділу будівельних, земельних досліджень та оціночної діяльності Харківського НДЕКЦ МВС Аракєлову Артему Олександровичу.

Зазначений експерт має вищу технічну освіту за фахом Будівництво та цивільна інженерія, кваліфікацію судового експерта п`ятого кваліфікаційного класу з правом проведення експертиз за експертною спеціальністю 10.6 Дослідження об`єктів нерухомості, будівельних матеріалів, конструкцій та відповідних документів, (свідоцтво № 18560, видане рішенням ЕКК МВС № 2527 від 07.06.2022), стаж експертної роботи - з 2022 року. Про відповідальність за завідомо неправдивий висновок експерта та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків за ст. 384, 385 Кримінального кодексу України попереджений.

Матеріали справи не містять жодних доказів відсутності у судового експерта Аракєлова А.А. повноважень на проведення вказаної судової експертизи.

Отже, як правильно зазначив суд першої інстанції, поставлені в ухвалі суду питання належать до компетенції судового експерта Аракєлова Артема Олександровича, який володіє спеціальними знаннями, необхідними для з`ясування відповідних обставин цієї справи, та який був попереджений про відповідальність за завідомо неправдивий висновок експерта та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків за ст. 384, 385 Кримінального кодексу України, що не спростовано прокурором.

Стосовно доводів прокурора, що експертиза не є комплексною, то, на думку колегії суддів, такі твердження не несуть правового навантаження, оскільки кваліфікація судового експерта Аракєлова Артема Олександровича повністю співвідноситься із характером поставлених на вирішення експертизи питань щодо обсягів та вартості виконаних відповідачем підрядних робіт за вказаними Договорами, отже проведення призначеної судом комплексної експертизи одноособово експертом, який наділений достатньою кваліфікацією для вирішення поставлених на вирішення експертизи питань жодним чином не знижує рівня об`єктивності відповідного висновку експерта.

При цьому колегія суддів повністю погоджується із висновком місцевого господарського суду щодо наявності обґрунтованих сумнівів щодо об`єктивності наданих прокурором до позовної заяви висновків комісійної судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи Харківського науково - дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса № 24199/5711-5716 від 21.02.2022, зробленої в рамках кримінального провадження № 42021222020000041 від 06.05.2021, та висновку експерта Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру від 05.05.2022 за № СЕ-19/121-22/4844-ЕК.

Як вже зазначалося, відповідно до вимог статті 98 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Згідно частини третьої статті 98 ГПК України висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

При перевірці й оцінці експертного висновку суд повинен з`ясувати:

чи було додержано вимоги законодавства при призначенні та проведенні експертизи;

чи не було обставин, які виключали участь експерта у справі;

компетентність експерта і чи не вийшов він за межі своїх повноважень;

достатність поданих експертові об`єктів дослідження; повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним;

узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком експертизи; обґрунтованість експертного висновку та його узгодженість з іншими матеріалами справи.

У висновку комісійної судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи № 24199/5711-5716 від 21.02.2022, складеним експертами Національного наукового центру "Інститут судових експертиз ім. Засл. Професора М.С. Бокаріуса", експерти надали такі відповіді на поставлені питання:

1) Роботи та об`єми з улаштування основ і покриттів на основному проїзді та тротуарі по Договору № 925 від 06.11.2020 "Капітальний ремонт бульвару Івана Каркача, 73" (внутрішньо квартальні дороги та тротуари) не відповідають зазначеним у Акті приймання виконаних будівельних робіт № 1 за лютий 2021 року до Договору № 925 від 06.11.2020 на "Капітальний ремонт бульвару Івана Каркача, 73".

Згідно із складеним кошторисом завищення вартості виконаних робіт, які внесені до Акту виконаних будівельних робіт № 1 за лютий 2021 року від 19.02.2021 на суму 2 843 758,80 грн, по об`єкту "Капітальний ремонт бульвару Івана Каркача, 73", за Договором № 925 від 06.11.2020, складає 461 865,60 грн.

2) Роботи та об`єми з улаштування основ і покриттів на основному проїзді та тротуарі по Договору № 924 від 06.11.2020 "Капітальний ремонт бульвару Івана Каркача, 77" (внутрішньо квартальні дороги та тротуари) не відповідають зазначеним у Акті приймання виконаних будівельних робіт № 1 за квітень 2021 року до Договору № 924 від 06.11.2020 року на Капітальний ремонт бульвару Івана Каркача, 77".

Згідно зі складеним кошторисом завищення вартості виконаних робіт, які внесені до Акту виконаних будівельних робіт № 1 за квітень 2021 року від 26.04.2021 року на суму 2 822 810,40 гривень, по об`єкту "Капітальний ремонт бульвару Івана Каркача, 77", за Договором № 924 від 06.11.2020 року, складає 635 052,00 гривень.

3) Роботи та об`єми з улаштування основ і покриттів на основному проїзді та тротуарі по Договору № 919 від 05.11.2020 "Капітальний ремонт вул. Роганської, 142, 146" (внутрішньо квартальні дороги та тротуари) не відповідають зазначеним у Акті приймання виконаних будівельних робіт № 1 за лютий 2021 року до Договору № 919 від 05.11.2020 на "Капітальний ремонт вул. Роганської, 142, 146".

Згідно зі складеним кошторисом завищення вартості виконаних робіт, які внесені до Акту виконаних будівельних робіт № 1 за лютий 2021 року від 11.02.2021 року на суму 2 113 368,00 грн, по об`єкту "Капітальний ремонт вул. Роганської, 142, 146", за Договором № 919 від 05.11.2020, складає 461 886,00 грн.

4) Роботи та об`єми з улаштування основ і покриттів на основному проїзді та тротуарі по Договору № 853 від 09.10.2020 "Капітальний ремонт вул. Олімпійської 11, 13" (внутрішньо квартальні дороги та тротуари) не відповідають зазначеним у Акті приймання виконаних будівельних робіт № 1 за лютий 2021 року до Договору № 853 від 09.10.2020 на "Капітальний ремонт вул. Олімпійської 11, 13".

Згідно зі складеним кошторисом завищення вартості виконаних робіт, які внесені до Акту виконаних будівельних робіт № 1 за лютий 2021 року від 11.02.2021 року на суму 3 436 340,40 гривень, по об`єкту "Капітальний ремонт вул. Олімпійської 11, 13", за Договором № 853 від 09.10.2020, складає 609 745,00 грн.

5) Роботи та об`єми з улаштування основ і покриттів на основному проїзді та тротуарі по Договору № 899 від 30.10.2020 року "Капітальний ремонт від вул. Танкопія до будівлі 15-А по вул. Олімпійській у м. Харкові" (внутрішньо квартальні дороги та тротуари) не відповідають зазначеним у Акті приймання виконаних будівельних робіт № 1 за лютий 2021 року до Договору № 899 від 30.10.2020 на "Капітальний ремонт від вул. Танкопія до будівлі 15-А по вул. Олімпійській у м. Харкові".

Згідно зі складеним кошторисом завищення вартості виконаних робіт, які внесені до Акту виконаних будівельних робіт № 1 за лютий 2021 року від 18.02.2021 року на суму 1 973 834,40 грн, по об`єкту "Капітальний ремонт від вул. Танкопія до будівлі 15-А по вул. Олімпійській у м. Харкові", за Договором № 899 від 30.10.2020 року, складає 439 891,00 грн.

Разом з цим, як правильно встановив місцевий господарський суд, прокурор, посилаючись на висновок комісійної судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи Харківського науково - дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса № 24199/5711-5716 від 21.02.2022, який виконано у рамках кримінального провадження, проте він не надає жодних інших процесуальних документів із кримінального провадження, за допомогою дослідження яких суд міг би встановити правомірність призначення експертизи, а саме: прокурором не надано постанови про призначення комісійної судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи в кримінальному провадженні, що позбавляє суд можливості встановити дотримання вимог закону саме при призначенні експертизи.

Поряд з цим, зі змісту вступної частини самого висновку випливає, що підставою для її проведення є постанова слідчого СВ ВП № 1 ХРУП ГУНП в Харківській області, лейтенанта поліції Арендара А.О. про призначення будівельно-технічної експертизи, а не комісійної судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи, що цілком обгрунтовано викликало у суду першої інстанції сумніви щодо допустимості цього висновку експертів як доказу.

Крім того, у висновку експертів № 24199/5711-5716 від 21.02.2022 зазначено, що 20.10.2021 експерти зверталися до слідчого СВ ВП №1 ХРУП №2 ГУНП в Харківській області, старшого лейтенанта поліції Арендара А.О. із клопотанням вих. №5021/06-23/11/17-21 про надання додаткових матеріалів, які необхідні для надання висновку експертів та 16.11.2021 отримали лист слідчого про те, що проведення експертизи повинно виконуватися в рамках наданих на дослідження документів (т. 1 арк.121-122).

Отже, як правильно встановив місцевий господарський суд, у самому висновку експертів № 24199/5711-5716 від 21.02.2022 зафіксовано факт ненадання слідчим усіх необхідних документів, які запитували експерти, що викликає обґрунтований сумнів щодо повноти експертного дослідження та об`єктивності зроблених висновків, а тому він не може бути беззаперечним доказом наявності збитків.

Крім того, висновок про невідповідність товщини шару основи із щебню обсягам, зазначеним в Актах приймання виконаних будівельних робіт, експерти зробили, виходячи з поділу площі укладання двох шарів щебню фракцій 5-20 та 20-40 за Актами приймання виконаних будівельних робіт на суму об`ємів щебню фракцій 5-20 та 20-40 використаних згідно Актів приймання виконаних будівельних робіт.

Разом з цим, в Актах приймання виконаних будівельних робіт не зазначена товщина шарів основи дорожнього покриття із щебню фракцій 5-20 та 20-40 в сантиметрах, а об`єм використаного щебню визначено в метрах кубічних, що унеможливлює співставлення об`ємів фактично виявлених шарів основи дорожнього покриття з щебню з даними зазначеними в актах приймання виконаних робіт.

В цьому аспекті місцевий господарський суд цілком послідовно звернув увагу на зміст наданого відповідачем висновку комісійної судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи №31372/13376-13382 від 04.07.2022, який був складений експертами Національного наукового центру "Інституту судових експертиз ім. Засл. Проф. М.С. Бокаріуса" Павлюком С.С. та Ольховим В.С.

Матеріали справи свідчать про те, що ці ж самі експерти надавали висновок комісійної судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи №24199/5711-5716 від 21.02.2022, який подано прокурором на підтвердження своїх позовних вимог.

Проте у висновку №31372/13376-13382 від 04.07.2022 вищевказані експерти за аналогічних обставин зазначили про неможливість порівняння об`ємів фактично виявлених шарів основи зі щебню в сантиметрах з даними, зазначеними в актах виконаних робіт в метрах кубічних.

Тобто одними і тими ж судовими експертами Національного наукового центру «Інституту судових експертиз ім. Засл. Проф. М.С. Бокаріуса» Павлюком С.С. та Ольховим В.С. в Висновку експертів за результатами проведення комісійної судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи № 24199/5711-5716 від 21.02.2022 року та Висновку експертів за результатами проведення комісійної судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи № 31372/13376-13382 від 04.07.2022 року, зазначені суперечливі висновки щодо можливості чи неможливості порівняння об`ємів фактично виявлених шарів основи із щебеню в сантиметрах з обсягами, які зазначені в актах приймання передачі в метрах кубічних (м3) і така суперечливість висновків носить істотний характер.

Вказана обставина напряму свідчить про суперечливість та неоднозначність висновку комісійної судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи №24199/5711-5716 від 21.02.2022, що, в свою чергу, ставить під сумнів його об`єктивність.

Разом з цим, наразі відсутня розроблена та затверджена методика, яка б надавала експертам можливість провести вимірювання товщини шару основи дорожнього покриття із щебню.

Крім того, слід зазначити, що будівельні роботи за Договорами були прийняті позивачем-2 (Замовником) на підставі зазначених вище Актів приймання виконаних будівельних робіт за №1 від 11.02.2021, 19.02.2021, 18.02.2021, 26.04.2021 та 18.02.2021, разом з цим, обстеження об`єктів дослідження (ділянки виконання капітального ремонту згідно вище вказаних Договорів) в процесі проведення експертизи були здійснені значно пізніше, а саме: 08.12.2021 та 16.12.2021.

При цьому слід зазначити, що можливість встановлення об`єктивних значень фізико-механічних показників асфальтобетону обумовлене певними строками, які встановлені будівельними нормами.

Так, відносини у сфері нормування у будівництві та організаційні засади розроблення, погодження, затвердження, реєстрації і застосування будівельних норм регулюються Законом України "Про будівельні норми".

Згідно з абзацом 5 частини 1 статті 1 Закону України "Про будівельні норми" державні будівельні норми - нормативний акт, затверджений центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері будівництва.

Галузеві будівельні норми - нормативний акт, затверджений центральним органом виконавчої влади в межах своїх повноважень у разі відсутності державних будівельних норм або необхідності встановлення вимог до будівництва окремих видів споруд, що конкретизують вимоги державних будівельних норм (абз. 6 частини 1 статті 1 ЗУ Про будівельні норми).

Вимоги до проектування шарів дорожніх одягів з кам`яних матеріалів, відходів промисловості і ґрунтів, укріплених цементом та будівництва шарів з цих матеріалів, встановлені Галузевими будівельними нормами В.2.3- 37641918-554:2013.

Дані галузеві будівельні норми (далі - норми) встановлюють вимоги до проектування шарів дорожніх одягів з кам`яних матеріалів, відходів промисловості і ґрунтів, укріплених цементом та будівництва шарів з цих матеріалів.

Застосування будівельних норм або їх окремих положень є обов`язковим для всіх суб`єктів містобудування. Будівельні норми, правила іноземних держав застосовуються в Україні відповідно до міжнародних договорів України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (ч. 1 ст. 11 Закону України Про будівельні норми).

21.09.2015 Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 234 затверджено Державні будівельні норми В.2.3-4:2015 Автомобільні дороги. Частина I. Проектування. Частина II. Будівництво (далі - ДБН В.2.3-4:2015).

26.03.2019 Наказом Мінрегіону № 84, затверджено Зміна № 1 до ДБН В.2.3-4:2015 Автомобільні дороги. Частина I. Проектування. Частина II. Будівництво.

Відповідно до пункту 21.9 ДБН В.2.3-4:2015 Автомобільні дороги. Частина I. Проектування. Частина II. Будівництво (з урахуванням змін внесених Наказом Мінрегіону №84 від 26.03.2019 року), з метою встановлення об`єктивних значень товщин асфальтобетонних шарів та фізико-механічних показників асфальтобетону при прийманні закінчених робіт відбирання кернів потрібно здійснювати у період не раніше ніж через добу та не пізніше шести місяців після влаштування відповідних шарів.

В матеріалах справи наявна відповідь розробника ДБН В.2.3-4:2015 Автомобільні дороги. Частина I. Проектування. Частина II. Будівництво державного підприємства Державний дорожній науково-дослідний інститут імені М.П.Шульгіна на адвокатський запит представника відповідача. У відповідності до роз`яснення державного підприємства Державний дорожній науково-дослідний інститут імені М.П.Шульгіна (ДП ДерждорНДІ) наведеного у відповіді на адвокатський запит зазначено, що відповідно до п. 21.9 Зміни №1 до ДБН В.2.3-4 Автомобільні дороги. Частина 1. Проектування. Частина ІІ. Будівництво з метою встановлення об`єктивних значень фізико-механічних показників асфальтобетону при прийманні закінчених робіт відбирання кернів потрібно здійснювати у період не раніше ніж через добу та не пізніше 6 місяців після влаштування відповідних шарів.

Отже обстеження об`єктів дослідження, які були здійснені експертами 08.12.2021 та 16.12.2021 (з порушенням пункту 21.9 ДБН В.2.3-4:2015), тобто пізніше шести місяців, після влаштування відповідних шарів, згідно вказаних вище Актів виконаних будівельних робіт, ставить під обґрунтований сумнів висновки, зазначені у висновку комісійної судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи № 24199/5711-5716 від 21.02.2022 в частині їх достовірності.

Разом з цим, як правильно встановив місцевий господарський суд, у висновку експертів № 24199/5711-5716 від 21.02.2022 не враховано та не відображено вплив природнього зносу об`єкта у зв`язку з його експлуатацією, можливість впливу неправильної експлуатації об`єкта будівництва.

При цьому, у висновку будівельно-технічної експертизи № СЕ-19/121-24/11709-БТ від 17.09.2024, зробленому експертом Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру на виконання ухвали суду від 20.11.2023 у цій справі №911/2113/22, чітко зазначено, що показники товщин шарів дорожнього покриття в процесі експлуатації під впливом погодно-кліматичних та транспортних факторів можуть зменшуватися. Експерт, посилаючись на ДБН В.2.3-4:2015, вказує на неможливість отримання об`єктивних показників асфальтобетонних шарів через 6 місяців після влаштування дорожнього покриття.

Отже відібрання зразків шару асфальтобетонного покриття та його вимірювання у строк понад шість місяців з моменту його влаштування не може забезпечити абсолютно достовірне співставлення результатів таких вимірювань із показниками, зазначеними в Актах приймання виконаних будівельних робіт, що позбавило суд перщої інстанції об`єктивної можливості використати результати такого вимірювання як доказ завдання збитків позивачеві.

Прокурор зазначає, що відповідно до пункту 1 частини 1 ДБН В 2.3-4:2015 дані будівельні норми не поширюються на відомчі (технологічні) дороги, вулиці і дороги міст та інших населених пунктів, а тому вважає, що строк для відібрання зразків шару асфальтобетонного покриття та його вимірювання не минув.

Однак такі посилання прокурора не можуть вважатися обґрунтованими, оскільки відповідно до пункту 12.8 ДБН В.2.3-5:2018 контроль та оцінка якості робіт з будівництва вулиць і доріг здійснюється згідно з ДБН 2.3.-4, тоді як єдиними ДБН, що встановлюють строк, протягом якого можливо перевірити якість асфальтобетонного покриття, є ДБН В 2.3-4:2015, які входять до складу ДБН 2.3-4.

Зважаючи на наведене, наданий прокурором висновок комісійної судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи № 24199/5711-5716 від 21.02.2022 не може вважатися належним, допустимим та достовірним доказом завдання відповідачем збитків.

Крім того, експертом Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру І. Давиденком в процесі проведення будівельно-технічної експертизи № СЕ-19/121-24/11709-БТ проводилось вимірювання шарів асфальтобетону на дорогах, які ремонтувалися відповідачем через більше ніж 3 роки з моменту проведення робіт і, при цьому експертом не було зафіксовано невідповідності їх товщини наведеним в Актах приймання виконаних будівельних робіт показникам, що також свідчить про недоведеність факту завдання позивачеві збитків, про які стверджує прокурор.

Щодо висновку експерта Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру від 05.05.2022 за № СЕ-19/121-22/4844-ЕК, то, як обґрунтовано зазначив суд першої інстанції, в даному висновку прямо зазначено, що він зроблений виключно з урахуванням висновку комісійної судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи № 24199/5711-5716 від 21.02.2022.

Тобто, висновок про безпідставне необґрунтоване перерахування грошових коштів ТОВ МІШЕМ у сумі 2 608 439,60 грн ґрунтується виключно на іншому висновку, в якому експертне дослідження здійснювалося за відсутності необхідних матеріалів для його проведення та результати якого цілком обґрунтовано викликали сумніви у суду першої інстанції щодо їх об`єктивності.

Отже прокурором не доведено таких необхідних елементів господарського правопорушення, які є підставою для стягнення збитків, як протиправна поведінка відповідача, наявність збитків та прямий причинно-наслідковий зв`язок між протиправною поведінкою та збитками, вина відповідача.

Також наявність вини в діях відповідача прокурор обґрунтовує, зокрема, існуванням кримінального провадження щодо директора відповідача, тоді як в матеріалах справи відсутні докази наявності обвинувального вироку у вказаному кримінальному провадженні щодо даної посадової особи. При цьому згідно зі статтею 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Отже, враховуючи встановлену статтею 62 Конституції України презумпцію невинуватості, посилання на наявність вини в діях керівника відповідача в обґрунтування підстав для стягнення збитків у даній справі є безпідставним.

Таким чином, надані прокурором висновки експертів носять неповний та суперечливий характер, у зв`язку з чим не можуть свідчити про наявність правових підстав для стягнення з відповідача збитків у сумі 2 608 439,60 грн.

Жодних інших доказів на підтвердження позиції прокурора щодо завдання збитків у зв`язку з виконанням умов Договорів підряду прокурором до матеріалів справи не надано і в матеріалах справи такі докази відсутні.

При цьому, як вже зазначалося, в іншому висновку експерта - № СЕ-19/121-24/11709-БТ від 17.09.2024, зробленому експертом Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру на виконання ухвали суду від 20.11.2023 у цій справі №911/2113/22, стверджується неможливість отримання об`єктивних показників асфальтобетонних шарів через 6 місяців після влаштування дорожнього покриття.

Зважаючи на наведене, колегія суддів погоджується із висновком місцевого господарського суду про те, що прокурором не надано належних, допустимих, достовірних та достатньо вірогідних доказів завдання відповідачем другому позивачеві збитків.

Відхиляючи доводи скаржника, суд апеляційної інстанції враховує висновки в рішенні ЄСПЛ у справі "Проніна проти України" в якому зазначено, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Лише той факт, що суд окремо та детально не відповів на кожний аргумент, представлений сторонами, не є свідченням несправедливості процесу (рішення ЄСПЛ у справі "Шевельов проти України").

За змістом статті 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Рішення суду першої інстанції відповідає вказаним вимогам, що не спростовано доводами апеляційної скарги, у зв`язку з чим підстави для його зміни чи скасування відсутні. Отже, апеляційна скарга Заступника керівника Харківської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Харківської області від 11.11.2024 у справі №911/2113/22 повинна бути залишена без задоволення.

Відповідно до ст. 129 ГПК України судові витрати за подання апеляційної скарги покладаються на заявника апеляційної скарги.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Заступника керівника Харківської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Харківської області від 11.11.2024 у справі №911/2113/22 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Харківської області від 11.11.2024 у справі №911/2113/22 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів через Східний апеляційний господарський суд з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено 10.03.2025.

Головуючий суддя О.О. Радіонова

Суддя О.А. Істоміна

Суддя О.Є. Медуниця