Постанова

від 13.03.2025 по справі 160/10227/24

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

13 березня 2025 року м. Дніпросправа № 160/10227/24

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Ясенової Т.І. (доповідач),

суддів: Головко О.В., Суховарова А.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Дніпрі адміністративну справу за апеляційною скаргою Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16 липня 2024 року (суддя Калугіна Н.Є.) в адміністративній справі за позовом Комунального закладу «Ліцей № 9» Кам`янської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Комунальний заклад «Ліцей № 9» Кам`янської міської ради звернувся до суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби, в якому просив: визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби, оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 10 квітня 2024 року, про результати моніторингу закупівлі «Інші завершальні будівельні роботи (поточний ремонт частини приміщення (перехід між корпусами) Комунального закладу «Ліцей №9» Кам`янської міської ради, яке розташовано за адресою: 51911, Україна, Дніпропетровська область, м.Кам`янське, вулиця Долматова, буд. 13) на основі CPV за ДК 021:2015 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи» (ідентифікатор закупівлі UA-2024-02-26-005044-а) в повному обсязі.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16 липня 2024 року задоволено позовні вимоги.

Визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби «Про результати моніторингу процедури закупівлі» від 09.04.2024 №232.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40477689) на користь Комунального закладу «Ліцей №9» Кам`янської міської ради (код ЄДРПОУ 23642273) судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 3028,00 грн.

Східний офіс Держаудитслужби звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на неповне з`ясування судом обставин справи, надання невірної юридичної оцінки фактичним обставинам справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та відмовити у задоволені позову в повному обсязі.

В обґрунтування скарги зазначено, зокрема, що у складі тендерної пропозиції учасника закупівлі переможцем завантажено Підсумкову відомість ресурсів в якій у Розділі III Машини враховані в складі загальновиробничих витрат врахований Пальник газопламеневий, проте Довідка про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій учасника на виконання вимог тендерної документації не містить в собі інформації про наявність у учасника закупівлі пальника газопламеневого. Тендерна пропозиція учасника закупівлі не містить жодного документа, який підтверджує наявність такого обладнання (оренда, договір надання послуг, тощо). Позивач зазначив, що пальник газопламеневий був придбаний ТОВ «МАСАДА-БУД» 29.02.2024, проте інформації щодо такого не було надано в складі тендерної пропозиції. Надання квитанції про придбання пальника газопламеневого до позовної заяви, яка не була оприлюднена у складі пропозиції, не доводить протиправності встановленого під час моніторингу.

Також скаржник зазначає, що під час проведення процедури моніторингу закупівлі органом державного фінансового було направлено запит Замовнику щодо надання інформації для підтвердження наявності обладнання на момент подання тендерної пропозиції учасника закупівлі, проте Замовник не надав підтверджуючої інформації, а зазначив, що пальник газопламеневий не відноситься до обладнання, а є окремим технічним засобом, використовуючи лише загальну термінологію.

Так, скаржник вважає помилковими висновки суд, що ТОВ «МАСАДА-БУД» виконані в цій частині умови тендерної документації та зазначено про наявність у нього обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, зокрема, і «Пальник газопламеневий, шифр ресурса (КБМ270-224)» для виконання робіт за договором. Також вважає помилковими висновки суд, що ТОВ «МАСАДА-БУД» підтвердив належними документами в складі тендерної пропозиції відомості щодо наявності у нього «Пальник газопламеневий, шифр ресурса (КБМ270-224)». На думку скаржника, такі висновки суду вказують на не повне з`ясування обставин справи та неповне дослідження доказів, оскільки квитанцію про придбання необхідного обладнання було надано лише разом з позовною заявою, під час проведення торгів на підтвердження наявності необхідного обладнання, матеріально-технічної бази та технологій учасником не було надано необхідних документів, на запит відповідача під час проведення моніторингу процедури закупівлі Замовник також не надав підтверджуючої інформації.

На думку скаржника, у даному випадку до підсумкової відомості ресурсів в складі загальновиробничих витрат врахований Пальник газопламеневий, наявність якого не підтверджена на стадії торгів, що свідчить про порушення процедури проведення закупівлі та викривлення результатів торгів. Отже на думку скаржника помилковий висновок суду, що не зазначення в самій довідці на про наявність у ТОВ «МАСАДА-БУД» такого ресурсу як «Пальник газопламеневий» не призвело до викривлення результатів торгів та істотного порушення процедури проведення закупівлі.

Також скаржник зазначає, що в складі тендерної пропозиції учасника закупівлі завантажена Довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, яка не містить в собі інформації про наявність фахівця (ів) з укладання керамічної плитки, фахівця (ів) з шпаклювання, маляра (ів), електрика(ів). Пунктом 2 Додатку №1 до тендерної документації Замовник не забороняв залучати в процесі виконання договору в тому числі фізичних осіб за цивільно- правовими договорами.

Довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 01 березня 2024 року Вих.№4/2024 містить лише директора та двох техників-будівельників.

Листом від 03.04.2024 №3 ТОВ «МАСАДА-БУД» повідомило, що на стадії виконання Договору від 11.03.2024 №11/24 останнє залучало фізичних осіб на договірних засадах, проте інформація про таких являється конференційною.

Установлене порушення стосується саме наявності кваліфікації працівників, які мають необхідні знання та досвід, з якими ТОВ «МАСАДА-БУД» знаходиться у договірних відносинах на момент подачі Тендерної пропозиції.

Скаржник наголошує, що у ТОВ «МАСАДА-БУД» відсутні працівники з відповідною кваліфікацією для виконання необхідних робіт, які знаходяться з ним у трудових відносинах, а отже, тендерна пропозиція учасника закупівлі не відповідає вимогам визначеним Замовником у пункті 2 Додатку № 1 до тендерної документації Замовника в частині наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт визначених технічним завдання Замовника, що знаходяться у трудових відносинах з учасником.

ТОВ «МАСАДА-БУД» надало довідку від 01 березня 2024 Вих№16/2024, в якій зазначено: «ТОВ «МАСАДА-БУД» на виконання вимог тендерної документації замовника не подає у складі тендерної пропозиції інформацію у довільній формі про повне найменування та місцезнаходження щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до надання послуг, як субпідрядника / співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, а повідомляє Замовника про незалучення в обсязі 20 відсотків і більше субпідрядника / співвиконавця на надання послуг.».

Скаржник зазначає, що однією з вимог Замовника, викладеною в тендерній документації, є надання підтверджуючих документів про залучення субпідрядника / співвиконавця на надання послуг незалежно від обсягу послуг, а ТОВ «МАСАДА-БУД» не підтвердив наявність працівників з відповідною кваліфікацію жодним документом.

Отже, на підтвердження такого кваліфікаційного критерію, як наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, учасник не надав підтверджуючих документів та повідомив про незалучення в обсязі 20 відсотків і більше (проте тендерною документацією вимагалось надання довідки та листа-погодження незалежно від обсягів послуг) субпідрядника / співвиконавця на надання послуг, що підтверджує встановлене порушення.

Також скаржник зазначає, що у складі тендерної пропозиції учасника закупівлі ТОВ «МАСАДА-БУД» відсутній Гарантійний лист, що не відповідає вимозі визначеній Замовником у пункті 6 Розділу 3 тендерної документації.

Посилання Замовника на наданий учасником лист-погодження як виконання вимог викладені в Додатку №3 до тендерної документації, не свідчать про виконання вимог, визначених в пункті 6 Розділу 3 тендерної документації.

Твердження суду, що назва документу «лист-погодження», не спростовує інформацію, викладену у листі, зокрема, щодо надання відповідних гарантій з боку учасника закупівель є хибними, оскільки Замовником вимагалось надати і лист-погодження і гарантійний лист, які стосуються різних даних, які Замовник визначив для себе необхідними.

Відповідач зазначає, що він при проведенні моніторингу процедури закупівлі та складанні висновку про результати моніторингу процедури закупівлі діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Оскаржуваний висновок складено за результатом всебічного, повного і об`єктивного дослідження всіх обставин справи в їх сукупності.

Від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить залишити її без задоволення. а рішення суду залишити без змін.

В обґрунтування зазначено, зокрема, що оскільки пальник газопламеневий планувалося використовувати під час надання послуг, інформацію про нього було вказано в підсумковій відомості ресурсів «Інші завершальні будівельні роботи на основі СРУ за ДК 021:2015 - 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи», що надавалася у складі тендерної пропозиції ТОВ «МАСАДА-БУД».

У довідці передбаченій пунктом 1 Додатку № 1 до тендерної документації, повинна бути вказана інформація виключно про обладнання, матеріально - технічну базу та технології, які є у власності Учасника, що будуть використанні під час надання послуг.

У свою чергу обладнання це сукупність пристроїв, механізмів, приладів, інструментів, необхідних для якої-небудь діяльності. Матеріально - технічна база - це виробничі площі, матеріальні ресурси, засоби виробництва і документи, що використовуються суб`єктом господарювання у процесі вчинення певних дій щодо провадження господарської діяльності або видів господарської діяльності. Технологія - це сукупність знань і прийомів, які впорядковано застосовуються для досягнення певної мети або вирішення проблеми.

Пальник газопламеневий є окремим технічним засобом який призначений для виконування однієї або кількох заданих функцій. Тобто пальник газопламеневий за своїми функціональними даними не відноситься до обладнання, матеріально - технічної бази чи технології, тож вказувати його в довідці не було підстави.

Також позивач зазначає, що тендерною документацією передбачалося виключно надання інформації про працівників, що знаходяться у трудових відносинах з учасником на момент проведення процедури закупівлі та які мають відповідну кваліфікацію, без вимог щодо їх кількості. Тендерна документація зобов`язувала учасників надати інформацію лише про наявність працівників відповідної кваліфікації, з необхідними знаннями та досвідом, що знаходяться у трудових відносинах з учасником, без фіксації спеціалізації таких працівників.

Учасник, на виконання вимог тендерної документації, надала у складі тендерної пропозиції зазначені документи у повному обсязі, а саме: довідку від 01.03.2024 року №4/2024 про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, з переліком працівників, які знаходяться у трудових відносинах з учасником та накази про прийняття на роботу працівників зазначених у довідці. Тендерна документація не вимагала будь-яких додаткових документів які б підтверджували кваліфікацію, знання та досвід працівників вказаних у довідці від 01.03.2024 №4/2024.

Посилання скаржника на відсутність у працівників вказаних у довідці від 01.03.2024 №4/2024 відповідної кваліфікації, необхідних знань та досвіду для надання послуг за договором, не підтверджуються жодними доказами.

Посилання скаржника на пункт 7 Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та необхідність подання інформації про фізичних осіб виконавців за цивільно - правовими договорами, є помилковим, оскілки виходячи зі змісту пункту 7 Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, у учасника закупівлі виникав обов`язок надати довідку виключно в разі залучення субпідрядника(-ів)/співвиконавця(-ів), які мають статус юридичної особи, оскільки в довідці вимагалося вказати код ЄДРПОУ, який фізична особа не має.

ТОВ «МАСАДА-БУД» виключно на стадії виконання Договору від 11.03.2024 № 11/24 залучало фізичних осіб виконавців за цивільно - правовими договорами. Тому у ТОВ «МАСАДА-БУД» не виникало обов`язку надавати довідку про залучення таких осіб, оскільки цього не вимагала тендерна документація.

Позивач щодо посилання скаржника на відсутність гарантійного листа, зазначає, що пункт 6 Розділу 3 тендерної документації не визначає форми для гарантійного листа.

ТОВ «МАСАДА-БУД» на виконання вимог пункту 6 Розділу 3 тендерної документації, у складі тендерної пропозиції надало лист - погодження з технічною специфікацією № 38/2024 від 01 березня 2024 року, яким ТОВ «МАСАДА-БУД» гарантує, «що у разі обрання нас переможцем процедури закупівлі, надання послуг буде здійснюватися нашим підприємством якісно та в терміни, передбачені Замовником, а також надані послуги будуть відповідати нормам чинного законодавства України. При надані послуг будуть використовуватись власні матеріали, устаткування, знаряддя праці, засоби та пристрої, агрегати та інші витратні матеріали, якщо інший порядок не буде погоджений Сторонами додатково. ТОВ «МАСАДА-БУД» надає гарантію на послуги з виконання поточного ремонту частини приміщення (перехід між корпусами) КЗ «Ліцей №9» КМР не менше 5 років з дати закінчення виконання робіт». Крім того зміст вище вказаного листа передбачає перелік матеріалів, які будуть використовуватися під час надання послуг, якість яких відповідає нормам чинного законодавства України.

Пунктом 1 Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації передбачено, що допущення учасниками у тендерній пропозиції формальних помилок не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Приклад формальних помилок: до формальних (несуттєвих) помилок можуть бути віднесені такі помилки як зазначення «Лист» замість «Гарантійний лист» тощо.

Крім того позивач щодо зобов`язань здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, які вказані Східним офісом Держаудитслужби у висновку, зазначає, що згідно положень частини 7 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», у висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Вимоги контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинні бути сформовані внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім. При цьому «законність» письмової вимоги контролюючого органу безумовно передбачає її обґрунтованість, тобто наявність підстав для її скерування адресату.

В оскаржуваному висновку зазначено, що Уповноваженим органом за результатами аналізу питань відповідності вимог тендерної документації вимогам Законодавства, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення відповідно до Закону № 922- VIII із урахуванням Особливостей - порушень не встановлено.

Зміст висновку суперечить його вимогам та не містить в собі компетенційного нормативно-правового акта, який би передбачав розірвання договору шляхом укладання відповідної додаткової угоди, а підставою для розірвання був би висновок Держаудитслужби, що є порушенням Наказу № 552.

Спірний висновок містить зобов`язання замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, проте не конкретизує яких саме заходів має вжити замовник, які саме дії та на підставі яких положень закону повинен здійснити для усунення виявлених порушень, тому такий висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Закон України «Про публічні закупівлі» передбачає розірвання договору виключно у разі його нікчемності, а не шляхом укладання додаткової угоди.

Відповідно до вимог статті 311 КАС України справа розглянута в порядку письмового провадження.

Перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву, колегія суддів дійшла таких висновків.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що 26.02.2024 позивачем оголошено закупівлю, а саме: Інші завершальні будівельні роботи (поточний ремонт частини приміщення (перехід між корпусами) Комунального закладу «Ліцей №9» Кам`янської міської ради, яке розташовано за адресою: 51911, Україна, Дніпропетровська область, м. Кам`янське, вулиця Долматова, буд. 13) на основі CPV за ДК 021:2015 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи (ідентифікатор закупівлі UA-2024-02-26-005044-а).

Переможцем закупівлі стало ТОВ «МАСАДА-БУД» (код ЄДРПОУ 43672231).

11.03.2024 з переможцем укладено Договір № 11/24 про закупівлю послуг: інші завершальні будівельні роботи (поточний ремонт частини приміщення (перехід між корпусами) Комунального закладу «Ліцей №9» Кам`янської міської ради, яке розташовано за адресою: 51911, Україна, Дніпропетровська область, м. Кам`янське, вулиця Долматова, буд. 13) на основі CPV за ДК 021:2015 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи (ідентифікатор закупівлі UA-2024-02-26-005044-а).

18.03.2024 згідно з наказом Східного офісу Держаудитслужби № 31 «Про початок моніторингу процедур закупівель» відповідачем розпочато проведення моніторингу процедури закупівлі: Інші завершальні будівельні роботи (поточний ремонт частини приміщення (перехід між корпусами) Комунального закладу «Ліцей №9» Кам`янської міської ради, яке розташовано за адресою: 51911, Україна, Дніпропетровська область, м. Кам`янське, вулиця Долматова, буд. 13) на основі CPV за ДК 021:2015 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи (ідентифікатор закупівлі UA-2024-02-26-005044-а).

10.04.2024 за результатами моніторингу складено та оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2024-02-26- 005044-а, згідно якого:

Предметом аналізу моніторингу були питання: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VII, зі змінами (далі Закон №922-VIII) та постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» в редакції, що діяла на момент проведення закупівлі (далі Особливості), розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення відповідно до закону № 922-VIII із урахуванням Особливостей, надання пояснень (інформації, документів) у випадках, передбачених Законом №922-VIII.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2024 рік, UA-P-2024-02-26-001801- комунального закладу «Ліцей № 9» Кам?янської міської ради (далі Замовник), тендерну документацію затверджену протокольним рішенням уповноваженої особи Замовника від 26.02.2024 №07, протокол уповноваженої особи Замовника від 05.03.2024 № 08, тендерну пропозицію учасника закупівлі ТОВ «МАСАДА-БУД», повідомлення про намір укласти договір оприлюднене в електронній системі закупівель 05 березня 2024, договір від 11.03.2024 № 11/24, пояснення Замовника отримані через електронну систему закупівель 27.03.2024, 03.04.2024, 04.04.2024 на запити Східного офісу Держаудитслужби.

Моніторингом установлено, що відповідно до пункту 1 Додатку № 1 до тендерної документації Замовником визначено, для підтвердження кваліфікаційного критерію, зокрема наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій необхідно надати довідку, складену за Формою 1, наданою замовником за підписом уповноваженої особи учасника, що містить інформацію про наявність у Учасника необхідного обладнання, матеріально - технічної бази та технологій, які є у власності Учасника чи такі, що можуть бути використані Учасником (зазначити підстави для користування - оренда, договір надання послуг тощо).

Так, у складі тендерної пропозиції учасника закупівлі ТОВ «МАСАДА-БУД» завантажено Довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій учасника від 01 «березня» 2024 року вих.№ 43/2024 (далі Довідка Вих.№43/2024). Водночас, у складі тендерної пропозиції учасника закупівлі ТОВ "МАСАДА-БУД" завантажено Підсумкову відомість ресурсів в якій у Розділі ІІІ Машини враховані в складі загальновиробничих витрат врахований Пальник газопламеневий, шифр ресурса (КБМ270-224), проте Довідка Вих.№43/2024 не містить в собі інформації про наявність у учасника закупівлі ТОВ «МАСАДА-БУД» паяльника газопламеневого.

Враховуючи вищезазначене, учасник закупівлі ТОВ «МАСАДА-БУД», на момент подання тендерної пропозиції, не підтвердив кваліфікаційний критерій, зокрема наявність необхідного обладнання, матеріально-технічної бази та технології, які є у власності Учасника чи такі, що можуть бути використані Учасником (оренда, договір надання послуг, тощо), що не відповідає вимозі визначеній у пункті 1 Додатку №1 до тендерної документації Замовника.

Також моніторингом установлено, що відповідно пункту 2 Додатку №1 до тендерної документації Замовником визначено, що для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію, зокрема наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід необхідно, у складі тендерної пропозиції, надати Довідку, складену за Формою 2, наданою замовником за підписом уповноваженої особи учасника, що підтверджує наявність працівників відповідної кваліфікації, з необхідними знаннями та досвідом, що знаходяться у трудових відносинах з учасником.

У свою чергу у додатку №3 до тендерної документації замовником визначено технічне завдання, яке включає в собі роботи у тому числі: улаштування покриттів з керамічних плиток на розчині із сухої клеючої суміші, кількість плиток в 1 м2 до 7 шт, Улаштування плінтусів шириною 50 мм з керамічних плиток розміром 30х30 см на розчині із сухої клеючої суміші, шпаклювання стін мінеральною шпаклівкою (стартова), шпаклювання стін мінеральною шпаклівкою (фінішна), Поліпшене фарбування полівінілацетатними водоемульсійними сумішами стін по збірних конструкціях, підготовлених під фарбування, шпаклювання укосів мінеральною шпаклівкою (стартова), шпаклювання укосів мінеральною шпаклівкою (фінішна), монтаж світильників. Проте, у складі тендерної пропозиції учасника закупівлі ТОВ "МАСАДА-БУД" завантажена Довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від « 01» березня 2024 року Вих.№ 4/2024, яка не містить в собі інформації про наявність фахівця (ів) з укладання керамічної плитки, фахівця (ів) з шпаклювання, маляра (ів), електрика(ів).

Отже, тендерна пропозиція учасника закупівлі ТОВ «МАСАДА-БУД» не відповідає вимогам визначеним Замовником у пункті 2 Додатку № 1 до тендерної документації Замовника в частині наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, що знаходяться у трудових відносинах з учасником.

Окрім цього моніторингом установлено, що відповідно до пункту 6 Розділу 3 тендерної документації замовником визначено вимогу, що для підтвердження відповідності пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам замовника, учасник у складі пропозиції повинен надати: Гарантійний лист, в якому учасник гарантує замовнику надати послуги якісно у кількості та терміни встановлені замовником, а також необхідно зазначити що матеріали, від яких залежить якість послуг, будуть відповідати вимогам встановленим для даних матеріалів іншими нормативно-правовим актами.

Проте, у складі тендерної пропозиції учасника закупівлі ТОВ «МАСАДА-БУД» відсутній вищезазначений Гарантійний лист, що не відповідає вимозі визначеній Замовником у пункті 6 Розділу 3 тендерної документації.

Таким чином, відповідно до підпункту 2 пункту 44 Особливостей (у редакції, що діяла на дату оголошення закупівлі) замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922-VII. При цьому, норми пункту 44 Особливостей є імперативними, тобто обов`язковими для виконання. Слід зазначити, що замовник не наділений правом звільняти учасника закупівлі від надання будь-яких документів чи інформації, у складі тендерної пропозиції, які передбачені вимогами тендерної документації.

Проте, в порушення вимоги підпункту 2 пункту 44 Особливостей (у редакції, що діяла на дату оголошення закупівлі) Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника закупівлі ТОВ «МАСАДА-БУД», натомість визнав його переможцем процедури закупівлі та уклав із ним договір від 11.03.2024 № 11/24.

За результатом аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника закупівлі ТОВ «МАСАДА-БУД» відповідачем встановлено порушення вимоги підпункту 2 пункту 44 Особливостей (у редакції, що діяла на дату оголошення закупівлі).

За результатами аналізу питань: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII та далі Особливості, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення відповідно до Закону № 922-VIII із урахуванням Особливостей, надання пояснень (інформації, документів) у випадках, передбачених Законом № 922-VII - порушень не встановлено.

Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень):

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26. 01.1993 №2939-Х11, статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII Східний офіс Держаудитслужби зобов?язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства шляхом розірвання договору від 11.03.2024 № 11/24 зокрема, шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п?яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, суд апеляційної інстанції дійшов таких висновків.

Частиною 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII від 25.12.2015 (далі - Закон № 922-VIII).

У частині 1 статті 1 якого визначено: договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.

Конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу.

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель - оголошення про проведення відкритих торгів, оголошення про проведення торгів з обмеженою участю та оголошення про проведення конкурентного діалогу.

Переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Пунктом 3-7 Розділу X Закону № 922, установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Щодо встановлених відповідачем у висновку порушень, а саме порушення вимоги підпункту 2 пункту 44 Особливостей, колегія суддів зазначає наступне.

За п. 3 Особливостей, Замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

За п. 28 Особливостей, тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

У тендерній документації відомості, наведені у пункті 2 частини другої статті 22 Закону, визначаються відповідно до вимог, зазначених в абзацах шостому - восьмому цього пункту.

У тендерній документації зазначаються:

один або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону з урахуванням положень цих особливостей та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством;

підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 47 цих особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та/або переможця, визначених пунктом 47 цих особливостей, у разі, коли така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, та/або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами.

Вимоги до тендерної документації встановлено у статті 22 Закону №922.

Згідно ч. 1 - 2 ст. 22 Закону № 922, Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

За положенням ч. 3, 5 статті 22 Закону, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України «Про електронні довірчі послуги».

За п. 48 Особливостей, під час здійснення закупівлі товарів замовник може не застосовувати до учасників процедури закупівлі кваліфікаційні критерії, визначені статтею 16 Закону.

У разі закупівлі послуг або робіт замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційному критерію (кваліфікаційним критеріям) відповідно до статті 16 Закону.

Згідно частини 1 статті 16 цього Закону, замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

У частині 2 цієї статті зазначено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

За частиною 3 - 4 цієї статті, у разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Під час проведення торгів із обмеженою участю замовником застосовуються всі кваліфікаційні критерії, встановлені частиною другою цієї статті.

За положенням частини 7 статті 17 Закону, у разі якщо учасник процедури закупівлі має намір залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю у випадку закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини третьої статті 16 цього Закону, замовник перевіряє таких суб`єктів господарювання на відсутність підстав, визначених у частині першій цієї статті.

За частиною 1, 2 статті 26 Закону, Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію/пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі частини предмета закупівлі (лота).

За п. 41 Особливостей, розгляд та оцінка тендерних пропозицій здійснюються відповідно до статті 29 Закону (положення частин другої, дванадцятої, шістнадцятої, абзаців другого і третього частини п`ятнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 цих особливостей.

За частиною 15 статті 29 Закону № 922, за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

У разі якщо учасник стає переможцем декількох або всіх лотів, замовник може укласти один договір про закупівлю з переможцем, об`єднавши лоти.

Так, пункт 42 Особливостей визначає, що Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником/переможцем процедури закупівлі, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

У разі отримання достовірної інформації про невідповідність учасника процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, визначених пунктом 47 цих особливостей, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою під час визначення результатів відкритих торгів, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника процедури закупівлі.

При цьому, за частиною 5 статті 17 Закону № 922, замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

За абзацом 2 підпункту 1 пункту 31 Закону, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Так у ході проведення моніторингу відповідач дійшов висновку, що учасником не зазначено у Довідці інформацію про наявність Пальника газопламеневого.

Так, у пункті 1 додатку 1 до тендерної документації замовник встановив вимогу про те, що учасник торгів для підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологій» учасник повинен надати довідку, складену за формою №1, за підписом уповноваженої особи учасника, що містить інформацію про наявність у учасника необхідного обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, які у власності учасника чи такі, що можуть бути використані учасником (зазначити підстави для користування оренда, договір про надання послуг тощо).

Отже, зазначені положення Тендерної документації встановлюють вимогу щодо надання інформації та документів, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, а саме довідку з відповідною інформацією.

Учасник ТОВ «МАСАДА-БУД» у складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій учасника на виконання вимог тендерної документації замовника Комунального закладу «Ліцей № 9» Кам?янської міської ради від 01 березня 2024 року вих №43/2024, в якій відсутні відомості про наявність у учасника ТОВ «МАСАДА-БУД» Пальник газопламеневий, шифр ресурса (КБМ270-224).

Разом з тим, у наданій разом із тендерною пропозицією Підсумкової відомості ресурсів у Розділі ІІІ «Машини враховані в складі загальновиробничих витрат» вказаний «Пальник газопламеневий, шифр ресурса (КБМ270-224)».

Замовником у пункті 1 додатку 1 до тендерної документації замовник встановив вимогу про підтвердження кваліфікаційного критерію, як наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологій, а саме інформацію про наявність у учасника необхідного обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, які у власності учасника чи такі, що можуть бути використані учасником (зазначити підстави для користування оренда, договір про надання послуг тощо).

Як зазначив позивач, пальник газопламеневий є окремим технічним засобом який призначений для виконування однієї або кількох заданих функцій.

Тендерною документацією та пропозицією передбачено виконання робіт з використанням газопламеневих пальників, витрати на використання якого включено учасником до розділу III Машини враховані в складі загальновиробничих витрат.

З огляду на вказане, учасник зобов`язаний був відобразити вказане обладнання - технічний засіб у довідці, оскільки він буде використаний учасником, а витрати його використання враховані в складі загальновиробничих витрат.

Твердження позивача та суду про те, що ТОВ «МАСАДА-БУД» виконані в цій частині умови тендерної документації та зазначено про наявність у нього обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, зокрема, і «Пальник газопламеневий, шифр ресурса (КБМ270-224)» для виконання робіт за договором, є необґрунтованим та не приймається до уваги колегією суддів, з огляду на наступне.

Замовником самостійно визначено у тендерній документації подання учасником Довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для надання послуг, що є предметом закупівлі, яка повинна містити відомості про: найменування обладнання, приміщення (офіс, склад, тощо) іншого майна; кількість; підстава, за якою учасник використовує дане майно; примітка (у разі необхідності).

Так, у Додатку 1 до Тендерної документації також визначено, що учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучати спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Отже, тендерною документацією не передбачено надання копій документів що підтверджують права користування майном, а лише зазначення підстав їх використання (власності).

Проте, учасником не зазначено обладнання яке використаний учасником.

З огляду на те, що надана довідка учасника не містить документально підтвердженої інформації щодо наявності в учасника пальника газопламеневого та/або документально підтвердженої інформації про залучення потужностей інших суб`єктів господарювання як субпідрядників, вартість використання кого включена до витрат, відповідач дійшов вірного висновку про невідповідність тендерної пропозиції вимогам Тендерної документації.

Проте, колегія суддів зазначає, що не зазначення у довідці пальника газопламеневого при його безпосередньому використанні та відображенні у розділу III Машини враховані в складі загальновиробничих витрат, не може свідчити про невідповідність учасника кваліфікаційним критеріям.

Таким чином, встановлене контролюючим органом порушення є несуттєвим.

Також у ході проведення моніторингу відповідач дійшов висновку, що учасником не зазначено працівники відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а саме: фахівця (ів) з укладання керамічної плитки, фахівця (ів) з шпаклювання, маляра (ів), електрика(ів).

Згідно пункту 2 Додатку № 1 до тендерної документації, для підтвердження кваліфікаційного критерію учасникам необхідно надати довідку складену за Формою 2, наданою замовником за підписом уповноваженої особи учасника, що підтверджує наявність працівників відповідної кваліфікації, з необхідними знаннями та досвідом, що знаходяться у трудових відносинах з учасником. На підтвердження трудових відносин між учасником та працівниками зазначених у довідці необхідно надати або копії (оригінали) трудових книжок, або копії (оригінали) наказів, або копії (оригінали) трудових угод, або інших документів, які підтверджують факт працевлаштування, згідно із чинним законодавством України. Учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Також, у Додатку до Тендерної документації також визначено, що учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучати спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Отже, зазначені положення Тендерної документації встановлюють вимогу щодо надання інформації та документів, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, а саме довідку з відповідною інформацією та документи в підтвердження трудових відносин трудових відносин.

Замовником самостійно визначено у тендерній документації подання учасником Довідки в якій зазначається: П.І.Б.; посада; інформація про освіту (вища, середня, технічна тощо); назва документу, яким оформлені трудові відносини між Учасником та працівниками.

У Додатку № 3 до тендерної документації Замовником визначене Технічне завдання, яке включає в собі роботи у тому числі: Улаштування покриттів з керамічних плиток на розчині із сухої клеючої суміші, кількість плиток в 1 м2 до 7 шт, Улаштування плінтусів шириною 50 мм з керамічних плиток розміром 30x30 см на розчині із сухої клеючої суміші, Шпаклювання стін мінеральною шпаклівкою (стартова), Шпаклювання стін мінеральною шпаклівкою (фінішна), Поліпшене фарбування полівінілацетатними водоемульсійними сумішами стін по збірних конструкціях, підготовлених під фарбування, Шпаклювання укосів мінеральною шпаклівкою (стартова), Шпаклювання укосів мінеральною шпаклівкою (фінішна). Монтаж світильників.

При цьому, Замовник не передбачав вимоги щодо зазначення у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, посад фахівця (ів) з укладання керамічної плитки, фахівця (ів) з шпаклювання, маляра (ів), електрика(ів).

ТОВ «МАСАДА-БУД», на виконання вимог тендерної документації, надало у складі тендерної пропозиції: довідку від 01.03.2024 №4/2024 про наявність у учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, з переліком працівників, які знаходяться у трудових відносинах з учасником та накази про прийняття на роботу працівників зокрема, директор, з вищою освітою, технік будівельник, з вищою освітою, технік будівельник з середньо-спеціальною освітою.

Наказами при прийняття на роботу від 28.07.2023, та від 30.06.2023 підтверджено перебування у штаті ТОВ «МАСАДА-БУД» 2-х спеціалістів за посадою технік будівельник.

Крім того в даній Довідці було зазначено: Примітка: Товариство з обмеженою відповідальністю «МАСАДА-БУД» інформує, що у разі виробничої необхідності товариство має можливість залучити до надання послуг додаткових працівників з оформленням з ними трудових відносин.

Матеріали справи свідчать, що під час виконання робіт за укладеним договором, третьою особою було залучено на підставі цивільно-правових угод додаткових спеціалістів.

Отже, учасник закупівлі ТОВ «МАСАДА-БУД» зазначив про наявність у нього, зокрема, 2-х спеціалістів за посадою технік будівельник. Колегія суддів зазначає, що посада вказаних осіб та освіта, передбачає наявність у цих працівників відповідної кваліфікації. Доказів того, що вказані особи не мають кваліфікації виконання робіт з укладання керамічної плитки, з шпаклювання, шпаклювання стін та роботи з електрикою, матеріали справи не містять. Відповідачем не спростовано неможливість виконати роботи за договором двома спеціалістами, які знаходились у штаті ТОВ «МАСАДА-БУД» станом на проведення процедури закупівлі.

Також, відповідачем не надано доказів, що залучені інших спеціалістів під час виконання робіт в обсязі більше 20 відсотків вартості договору про закупівлю.

Отже, у даному випадку відсутнє порушення вимог законодавства.

Також у ході проведення моніторингу відповідач дійшов висновку щодо відсутності у складі тендерної пропозиції такого документа, як «гарантійний лист».

Відповідно до пункту 6 Розділу 3 тендерної документації замовником визначено, що для підтвердження відповідності пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам замовника, учасник у складі пропозиції повинен надати: Гарантійний лист, в якому учасник гарантує замовнику надати послуги якісно у кількості та терміни встановлені замовником, а також необхідно зазначити що матеріали, від яких залежить якість послуг, будуть відповідати вимогам встановленим для даних матеріалів іншими нормативно-правовим актами.

Отже, зазначені положення Тендерної документації встановлюють вимогу щодо надання Гарантійного листу в якому зазначається гарантії надати послуги якісно у кількості та терміни встановлені замовником тощо.

ТОВ «МАСАДА-БУД» у складі тендерної пропозиції надало лист погодження з технічною специфікацією № 38/2024 від 01 березня 2024 року, яким ТОВ «МАСАДА-БУД» гарантує, «що у разі обрання нас переможцем процедури закупівлі, надання послуг буде здійснюватися нашим підприємством якісно та в терміни, передбачені Замовником, а також надані послуги будуть відповідати нормам чинного законодавства України. При надані послуг будуть використовуватись власні матеріали, устаткування, знаряддя праці, засоби та пристрої, агрегати та інші витратні матеріали, якщо інший порядок не буде погоджений Сторонами додатково. ТОВ «МАСАДА-БУД» надає гарантію на послуги з виконання поточного ремонту частини приміщення (перехід між корпусами) КЗ «Ліцей №9» КМР не менше 5 років з дати закінчення виконання робіт».

Вказаний лист передбачає перелік матеріалів, які будуть використовуватися під час надання послуг, якість яких відповідає нормам чинного законодавства України.

Колегія суддів зазначає, що змісту листа погодження відповідає змісту Гарантійного листу. Так, назва документу «лист-погодження», не спростовує інформацію, викладену у листі, зокрема, щодо надання відповідних гарантій з боку учасника закупівлі.

Щодо посилання скаржника на вимогу Замовника надати лист-погодження і гарантійний лист, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до пункту 6 Розділу 3 тендерної документації замовником визначено, що у разі залучення субпідрядника (-ів)/співвиконавця(-ів) незалежно від обсягів послуг, які йому долучатимуться, учасник повинен надати у складі тендерної пропозиції, зокрема, лист погодження від кожної зазначеної в довідці субпідрядної організації/співвиконавця … про готовність надання послуг…

Отже, у даному випадку тендерною документацією передбачено подання листа-погодження від субпідрядної організації/співвиконавця, а не учасника, та він не містить інформацію щодо гарантій надати послуги якісно у кількості та терміни встановлені замовником.

Як зазначалось, поданий учасником лист-погодження за своєю суттю та змістом відповідає сама Гарантійному листу.

Таким чином, ТОВ «МАСАДА-БУД» виконало вимоги пункту 6 Розділу 3 тендерної документації та надало у складі тендерної пропозиції лист погодження з технічною специфікацією № 38/2024 від 01 березня 2024 року, в якому викладено відповідні гарантії.

Отже, у даному випадку відсутнє порушення вимог законодавства.

Враховуючи викладене колегія суддів дійшла до висновку, що оспорюваний позивачем висновок контролюючого органу є частково обґрунтованим.

При цьому, як зазначалось, відповідач встановив порушення саме вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

За положеннями абз. 6 п. 2 ст. 44 Особливостей, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли: тендерна пропозиція: не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Отже, замовник відхиляє тендерну пропозицію, якщо вбачається порушення 1 частини 3 статті 22 Закону.

Відповідно до абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Колегія суддів наголошує, що абз. 1 частини 3 статті 22 Закону № 922 застосовується саме до іншої інформації яку Замовник вважав за доцільне включити до ТД, а не до визначеної інформації та документації, яка є обов`язкової та визначена у ч.2 ст.22 Закону, зокрема, кваліфікаційним критеріям.

Аналіз вказаних положень свідчить про помилкове застосування відповідачем положення частини 3 статті 22 Закону № 922 щодо права Замовника визначити іншу інформацію поміж обов`язкової, та відповідно підпункту 2 пункту 44 Особливостей, оскільки вказаний пункт Закону не застосовується до вимог щодо інформації про відповідність кваліфікаційним критеріям.

Колегія суддів зазначає, що кваліфікаційні критерії є складовою тендерної документації, тобто невідповідність кваліфікаційному критерію як складовій частині тендерної документації, є одночасно і невідповідністю тендерній документації замовника в цілому.

Аналогічна позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 25 березня 2021 року у справі № 818/268/18.

Згідно пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі, зокрема, не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною 1 статті 17 цього Закону.

Отже, пункт 1 частини 1 статті 31 Закону №922 визначає відхилення ТП у разі, якщо учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям.

Зазначене підтверджується висновками Верховного Суду, викладеними у постановах Верховного Суду від 06.04.2020 у справі № 820/3534/16, від 17.08.2022 у справі № 520/14902/2020, від 26.10.2022 у справі № 420/693/21, від 02.11.2022 у справі № 120/14951/21-а (щодо імперативних вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, який зобов`язує замовника відхилити тендерну пропозицію учасника через невідповідність його кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону).

Верховний Суд у постанові від 31 жовтня 2024 року справа № 160/18653/22 зазначив, що невідповідність учасника торгів кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII, тягне наслідком відхилення тендерної пропозиції такого учасника. У разі не здійснення цього замовником торгів, суб`єкт моніторингу в оскаржуваному акті індивідуальної дії встановлює порушення абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII.

Указана правова позиція сформована, зокрема, у постановах від 17.08.2022 у справі № 520/14902/2020, від 15.06.2023 у справі № 160/5101/22, від 27.09.2023 у справі № 160/17664/22.

Окрім того, невідповідність кваліфікаційному критерію як складовій частині тендерної документації, є одночасно і невідповідністю тендерній документації замовника в цілому.

Подібна позиція висловлена у постановах Верховного Суду від 25.03.2021 у справі № 818/268/18, від 02.11.2022 у справі № 120/14951/21-а, від 27.09.2023 у справі № 160/17664/22.

При цьому, у даному випадку відповідачем не виявлено невідповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, а зазначено саме на невідповідність поданим документам.

Також, п. 44 Особливостей не містить такої підстави для відхилення ТП, як невідповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям.

За п. 43 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Зазначене відповідає ч. 16 ст. 29 Закону за якою, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

За частиною 9 ст. 26 Закону № 922-VIII, учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Таким чином, законом передбачена можливість усунення протягом 24 годин невідповідностей інформації та/або документів, які саме були подані у тендерній пропозиції, та щодо яких замовником в електронній системі закупівель розміщено повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Матеріали справи свідчать, що відповідач встановив саме невідповідність документів поданих у тендерній пропозиції.

У такому випадку за пп.2 п. 44 Особливостей, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли: учасник процедури закупівлі: не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Отже, відповідач надав помилкової оцінки вказаним обставинам.

Щодо визначеного відповідачем способу усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, суд зазначає наступне.

Згідно часини 7, 10, 14, 19 статі 8 Закону, у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Після оприлюднення рішення органу оскарження замовником у порядку, встановленому цією статтею, усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, зазначених у висновку, здійснюється в частині, що не була предметом розгляду органом оскарження.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі затверджені наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552 .

У розділі ІІІ. Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку Порядку №552 визначено, що у пункті 1 зазначаються:

1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»;

2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;

3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Отже, у відповідності до вимог законодавства чинного на час надання відповідачем висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, замовник позивач мав право у разі незгоди з інформацією, викладеною у висновку оскаржити його до суду.

Суд зазначає, що відповідач, з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, висунув зобов`язання вжити заходів щодо припинення зобов`язань за договором.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Суд враховує, що з огляду на положення Закону України «Про публічні закупівлі», у висновку обов`язково зазначаються, зокрема, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Чинним законодавством, яке регулює діяльність органів державного фінансового контролю, не визначено яке саме зобов`язання має міститись у висновках про результати проведення моніторингу процедур закупівель.

Визначений відповідачем спосіб усунення порушення, не суперечить приписам ст. 8 Закону №922, а саме, оскаржена вимога містила не лише визначення про зобов`язання вчинення дій щодо недопущення порушень у подальшому, та запропоновано можливий шлях усунення порушень, а саме дії, які повинен вчинити замовник, та варіанти дій на вибір позивача.

Суд апеляційної інстанції приймає до уваги і позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 02.06.2022 (справу №160/2951/20), суть якої полягає в тому, що у разі якщо у вимозі не зазначено конкретного способу її виконання (що за позицією позивача мало місце у спірному випадку), то вказана обставина не позбавляє підконтрольного об`єкта звернутися до контролюючого органу з метою отримання певних роз`яснень.

У Висновку відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Аналогічні висновки були також висловлені Верховним Судом у постановах від 02.03.2023р. (справа №160/4436/21), від 26 жовтня 2022 року (справа № 420/693/21), від 10 листопада 2022 року (справа № 200/10092/20), від 24 січня 2023 року (справа № 280/8475/20), від 31 січня 2023 року (справа № 260/2993/21).

Таким чином доводи позивача щодо відсутності конкретизації у спірному висновку та відсутності в ньому заходів які повинен вжити позивач, колегія суддів відхиляє.

Разом з цим суд вважає, що за відсутності доведених порушень під час здійснення позивачем публічних закупівель, з огляду на що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про задоволення позову.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи та надано їм належну юридичну оцінку, судове рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення.

Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 328, 329 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16 липня 2024 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Головуючий - суддяТ.І. Ясенова

суддяО.В. Головко

суддяА.В. Суховаров