Постанова від 19.03.2025 по справі 320/8884/24

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 320/8884/24 Суддя (судді) першої інстанції: Кочанова П.В.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2025 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Судді-доповідача: Ключковича В.Ю.

Суддів: Грибан І.О., Кузьмишиної О.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Вишгородської міської ради на рішення Київського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2024 року у справі за адміністративним позовом Вишгородської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В:

Вишгородська міська рада звернулась до Київського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Північного офісу Держаудитслужби, в якому просить суд:

- зобов`язати Північний офіс Держаудитслужби підтвердити факт усунення Вишгородською міською радою порушення законодавства у сфері публічних закупівель викладених у висновку Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-11-13-010929-а, затверджений заступником начальника Північного офісу Держаудитслужби Сомиком О.С. 01.02.2024;

- визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-11-13-010929-а, затверджений заступником начальника Північного офісу Держаудитслужби Сомиком О.С. 01.02.2024 року.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що виявлені під час моніторингу процедури закупівлі порушення було усунуто позивачем. Однак, відповідачем не підтверджено факт усунення порушення, а висновок є протиправним, оскільки зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язання у цьому випадку є непропорційним. Вказано, що відповідачем не дотримано строків проведення моніторингу.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2024 року у задоволенні адміністративного позову Вишгородської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби, про визнання протиправним та скасування висновку, зобов`язання вчинити дії відмовлено повністю.

Не погоджуючись з таким рішенням суду першої інстанції, представником Вишгородської міської ради подано апеляційну скаргу, в якій останній просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції прийнято рішення з неправильним застосуванням норм матеріального права та процесуального права.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 грудня 2024 року та від 23 січня 2025 року відкрито апеляційне провадження та призначено справу до судового розгляду в порядку письмового провадження.

У встановлений судом строк відповідачем не подано відзиву на апеляційну скаргу.

Перевіривши повноту встановлення окружним адміністративним судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла до наступного висновку.

Відповідно до фактичних обставин справи, Вишгородською міською радою відповідно до оголошення оприлюдненого в електронній системі закупівель 13.11.2023 № UA-2023-11-13-010929-а проведено процедуру закупівлі «Капітальний ремонт дорожнього покриття проїзної частини вул. Святославська в м. Вишгород» (ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), очікуваною вартістю 4 561 120,00 грн у відповідності до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178.

На підставі наказу Північного офісу Держаудитслужби від 08.01.2024 № 2 «Про початок моніторингу закупівель», Північним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг процедури закупівлі: «Капітальний ремонт дорожнього покриття проїзної частини вул. Святославська в м. Вишгород» (ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), очікуваною вартістю 4 561 120,00 грн, 1, роботи.

За результатами моніторингу відповідачем складено висновок UA-2023-11-13-010929-а, в якому вказано, що з аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при розгляді тендерної пропозиції ТОВ «ТІРЕЛ ІНДАСТРІС» встановлено порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей № 1178.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Північний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з висновком про результати моніторингу процедури закупівлі Північного офісу Держаудитслужби, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції зазначив, що в порушення абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей № 1178 замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ТІРЕЛ ІНДАСТРІС» із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури, не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII, а уклав з ним договір про закупівлю на суму 4 489 575,72 гривень. Таким чином, суд погодився з доводами відповідача, що останній при зобов`язанні усунення порушення дотримувався норм та вимог, установлених Законом №922- VIII. Суд дійшов переконання, що оскаржуваний висновок UA-2023-11-13-010929-а, затверджений заступником начальника Північного офісу Держаудитслужби Сомиком О.С. 01.02.2024, є обґрунтованим, а підстав для його скасування немає.

За наслідком перегляду рішення суду першої інстанції в порядку апеляційного оскарження, колегія суддів враховує наступне.

Згідно зі статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон №922) закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до ст.1 Закону №922, договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Згідно статті 7 Закону №922, уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-ХІІ (далі - Закон №2939), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Частиною першою статті 5 Закону №2939 передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до статті 8 Закону №922, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються, зокрема, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі, та зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Згідно висновку від 01.02.2024 в ході моніторингу встановлено невідповідність тендерної пропозиції переможця ТОВ «ТІРЕЛ ІНДАСТРІС» вимогам тендерної документації замовника.

Згідно з пунктом 1 Розділу 3 тендерної документації, учасники у складі тендерної пропозиції повинні надати листи-згоди на обробку персональних даних від усіх осіб чиї персональні дані містяться у складі тендерної пропозиції. Аналізом інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, установлено, що переможцем у складі пропозиції надано рішення одноособового учасника від 23.02.2023 № 4, у зв`язку з наданням якого було розголошено та поширено персональні дані (реєстраційний номер облікової картки платника податків) - ОСОБА_1 . Однак, у складі пропозиції переможця відсутній лист-згода на обробку, персональних даних від ОСОБА_1 , чим, відповідно не дотримано вимоги пункту 1 Розділу 3 тендерної документації.

Апеляційний суд, надаючи оцінку таким висновкам відповідача враховує наступне.

Згідно з пунктом 1 Розділу 3 тендерної документації, учасники у складі тендерної пропозиції повинні надати листи-згоди на обробку персональних даних від усіх осіб чиї персональні дані містяться у складі тендерної пропозиції.

Відповідно абзацу 10 статті 2 Закону України «Про захист персональних даних» від 01.06.2010 № 2297-VI персональні дані - це відомості чи сукупність відомостей про фізичну особу, яка ідентифікована або може бути конкретно ідентифікована.

У складі тендерної пропозиції ТОВ «ТІРЕЛ ІНДАСТРІС» у файлі «Листи згод.pdf», «ЛИСТ-ЗГОДА.pdf», «ат кб глобус (кеп)UA-2023-11-13-010929-a.zip», містяться згоди осіб, персональні дані яких містяться у складі пропозиції.

Згідно з пунктом 5 розділу ІІІ тендерної документації відповідно статті 29 Закону, Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції, про що часником надається лист згода у складі тендерної пропозиції.

У разі отримання достовірної інформації про невідповідність Учасника та/або переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, визначених пунктом 47 Особливостей, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника, про що учасником надається лист згода у складі тендерної пропозиції.

Позивач вказує, що документація не містила окремих вимог щодо оформлення даних листів.

Також, у складі тендерної пропозиції ТОВ «ТІРЕЛ ІНДАСТРІС» міститься, зокрема, форма «Тендерна пропозиція», в тексті якої зазначено: «Зазначеним нижче підписом ми підтверджуємо повну, безумовну і беззаперечну згоду з усіма умовами проведення процедури закупівлі, визначеними в тендерній документації».

Крім того, з огляду на висновки відповідача та з метою усунення порушення, Вишгородська міська рада направила лист від 02.02.2024 № 2 до ТОВ «ТІРЕЛ ІНДАСТРІС» з вимогою про усунення в найкоротший час порушення та вжиття відповідних заходів.

У відповідь на вказаний лист, ТОВ «ТІРЕЛ ІНДАСТРІС» надало лист-згоду на обробку персональних даних від ОСОБА_1 .

Відповідні обставини відповідачем не заперечується, втім його незгода мотивована тим, що дані зміни були внесені сторонами після оприлюднення оскаржуваного висновку.

Також, у висновку Північного Офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 01.02.2024 зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Водночас колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що Законом №922-VIII встановлено виключно два варіанти поведінки у разі виявлення порушень законодавства з питань публічних закупівель, а саме: внесення змін до тендерної документації (частина 2 статті 24) та відміна тендеру (пункт 2 частини 1 статті 32).

За наведеного вбачається, що відповідачем встановлено не передбачений законодавством спосіб усунення порушення законодавства з питань публічних закупівель.

Поряд з цим, встановлюючи незаконний обов`язок замовнику та зобов`язуючи вчинити певні дії (припинити зобов`язання, тобто розірвати договір) відповідач не конкретизував правові норми та обставини, які дозволяють їх застосувати.

Зобов`язуючи в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору із переможцем процедури закупівлі, відповідач не врахував, що здійснення державного фінансового контролю, спрямоване на оцінку ефективного, результативного використання та збереження фінансових ресурсів, досягнення економії бюджетних коштів, а не виявлення незначних дефектів тендерної документації, які за характером допущення неможливо віднести до порушень, що вплинули на конкурентоздатність учасників процедури закупівлі.

Крім того, у оскаржуваному висновку про результати моніторингу закупівлі відсутні посилання на неефективне, незаконне або ж нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується та є неспівмірним із вимогою відповідача про розірвання укладеного договору за результатами проведеної процедури закупівлі.

Разом з тим, відповідачем залишено поза увагою, що в даному випадку виконання зобов`язальної частини оскаржуваного висновку (у спосіб розірвання договору) завдасть шкоди майновим інтересам переможця процедури закупівлі та призведе до порушення принципу правової визначеності і свідчитиме про втручання органу державного фінансового контролю в права як позивача, так і ТОВ «ТІРЕЛ ІНДАСТРІС».

Вказане відповідає висновку Верховного Суду, викладеному у постанові від 21 січня 2021 року в справі № 120/1297/20-а.

До того ж, моніторинг закупівлі розпочато 09 січня 2024 о 16:10, тобто після укладення та початку виконання договору від 07 грудня 2023 року №153, а висновок про результати моніторингу закупівлі стосується порушень, які виникли на етапі розкриття тендерних пропозицій.

Водночас, відповідач не обґрунтовує підстави для проведення моніторингу після укладення та початку виконання договору.

Враховуючи вказані вище обставини у сукупності, колегія суддів вважає, що проведення моніторингу закупівлі після укладення та початку виконання договору і зобов`язання замовника розірвати договір внаслідок порушень, які виникли на етапах публікації тендерної документації та розкриття тендерних пропозицій, порушує принципи ефективності та пропорційності здійснення публічних закупівель, встановлені статтею 5 Закону №922-VIII.

Проводячи системний аналіз норм права стосовно ступеня конкретизації дій, які має вчинити замовник, Верховний Суд у пункті 26 Постанови від 10 грудня 2019 року №160/9513/18 зазначив, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), який слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень та очевидно, що такий варіант поведінки має бути реальним.

Згідно з частиною 1 статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частиною 1 статті 188 Господарського кодексу України встановлено, що зміна та розірвання господарських порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом; у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом.

Разом з тим, оскільки укладеним договором або законом не передбачено розірвання договору за приписом або вказівкою контролюючих органів, розірвання договору можливе лише за угодою сторін або в судовому порядку.

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що наявні правові підстави для скасування рішення суду першої інстанції та прийняття нового судового рішення про скасування висновку Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-11-13-010929-а від 01.02.2024 року.

Поряд з цим, підстав для зобов`язання Північного офісу Держаудитслужби підтвердити факт усунення Вишгородською міською радою порушення законодавства у сфері публічних закупівель, колегією суддів не встановлено, позаяк ефективним та достатнім захистом прав позивача буде скасування оскаржуваного висновку Північного офісу Держаудитслужби.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 315 Кодексу адміністративного судочинства України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Приписи пунктів 1, 4 частини 1 статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України визначають, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при ухваленні рішення неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, а також неправильно застосовані норми матеріального права, що стали підставою для невірного вирішення справи. У зв`язку з цим колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, рішення суду першої інстанції скасувати, частково задовольнити адміністративний позов, скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-11-13-010929-а від 01.02.2024 року, у задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 242-245, 308, 311, 315, 316, 321-322, 325, 328-329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Вишгородської міської ради - задовольнити частково.

Рішення Київського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2024 року - скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким адміністративний позов Вишгородської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, зобов`язання вчинити дії - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-11-13-010929-а від 01.02.2024 року.

У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її ухвалення та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя доповідач: В.Ю. Ключкович

Судді: І.О. Грибан

О.М. Кузьмишина