Рішення

від 26.03.2025 по справі 640/4445/22

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 березня 2025 року справа №640/4445/22

Суддя Київського окружного адміністративного суду Лапій С.М., розглянувши в м. Києві у порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ІНФІНІТ ТРЕЙД» до Антимонопольного комітету України, за участі третьої особи, що не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Львівська залізниця» про визнання протиправним та скасування рішення,

в с т а н о в и в:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю «ІНФІНІТ ТРЕЙД» з позовом, в якому просить:

визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 29.12.2021 №28662-р/пк-пз.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 05.07.2022 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі в порядку спрощеного позовного провадження.

На виконання положень п. 2 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду" від 13 грудня 2022 року №2825-ІХ, дана справа отримана Київським окружним адміністративним судом за належністю.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 22.05.2023 справу прийнято до провадження та ухвалено розглядати за правилами спрощеного позовного провадження.

Позовні вимоги обґрунтовані протиправністю прийняття оскаржуваного рішення.

Відповідачем до суду подано відзив на позовну заяву, відповідно до якого проти задоволення позовних вимог заперечує.

Третя особа пояснень щодо заявлених позовних вимог до суду не надала.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, 05.11.2021 Акціонерним товариством «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Львівська залізниця» AT «Укрзалізниця» (надалі - Замовник), на веб - порталі електронної системи закупівель опубліковано оголошення про проведення процедури закупівлі із закупівлі ДК 021:2015:31220000-4: Елементи електричних схем, номер оголошення UA-2021-11-05-015775-b (надалі - закупівля). Вимоги до предмету закупівлі та учасників визначені тендерною документацією « 6022607684 8410608172 ТД (Коуш для мідного проводу) із змінами» від 14.12.2021.

Позивач зазначає, що маючи на меті прийняти участь в закупівлі, розпочало підготовку тендерної пропозиції. Під час підготовки пропозиції позивачем виявлено дискримінаційну умову, що обмежує конкуренцію та порушує права та законні інтереси позивача на участь в закупівлі.

Позивачем 17.12.2021 подано скаргу №UA-2021-11-05-015775-b щодо умов документації, за результатами розгляду якої Колегією 29.12.2021 прийнято рішення №28662-р/пк-пз, яким відмовлено ТОВ «ІНФІНІТ ТРЕЙД» у задоволенні скарги від 17.12.2021.

Позивач, вважаючи рішення відповідача протиправними, звернувся до суду за захистом своїх прав.

Надаючи правову оцінку обставинам, що склалися між сторонами, суд зазначає наступне.

Відповідно до положень частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Відповідно до п. п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 7 статті 6 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, держави і уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлено Законом України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон). Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону тендерна документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини першої статті 22 Закону тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Відповідно до частини 1 статті 26 Закону тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Згідно з ч. 9 ст. 26 Закону учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Відповідно до частини дев`ятої статті 29 Закону після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.

Частиною 16 статті 29 Закону передбачено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Згідно з частиною 16 статті 29 Закону повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію:

1) перелік виявлених невідповідностей;

2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності;

3) перелік інформації та / або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Частиною 1 статті 18 Закону передбачено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює Комісію (комісії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та здійснює інші повноваження, визначені цим Законом та Законом України "Про Антимонопольний комітет України". Рішення Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.

Відповідно до ч. 18 ст. 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Відповідно до ч. ч. 22, 23 ст. 18 Закону рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.

Якщо рішення органу оскарження, прийняте за результатами розгляду органу оскарження, не було оскаржене до суду, таке рішення мас бути виконано не пізніше 30 днів з дня його прийняття органом оскарження.

Рішення органу оскарження може бути оскаржене суб`єктом оскарження, замовником до окружного адміністративного суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.

З матеріалів справи встановлено, що позивач у скарзі зазначає, що пунктом 2.4 додатку 6 Документації встановлено наступну вимогу (в редакції від 14.12.2021): "Для процедур освоєння виробництва, завершених до 01.01.2018 року, надати копію документу, який підтверджує завершення підготовки та освоєння ниробництва встановленим порядком. Процедури освоєння виробництва продукції залізничного призначення повинні бути проведені за участю представників виробника продукції, розробника технічної документації на продукцію (технічних умов, або технічних завдань, або технічних креслень), AT "Укрзалізниця" як заінтересованої сторони (споживача та власника інфраструктури).

На думку скаржника, вимога щодо надання акту освоєння виробництва продукції, яке здійснено до 01.01.2018, проведеного за участю представників виробника, розробника та AT "Укрзалізниця", як заінтересованої сторони є такою, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників у тому числі скаржника.

Скаржник має намір запропонувати до постачання продукцію вітчизняного виробника ГОВ "СВП "КВАЗАР", м. Київ, Україна (надалі - Виробник), та має відповідні повноваження.

З 01.01.2018 виробники під час освоєння виробництва зобов`язанні керуватися ДСТУ 8634:2016 "Настанови щодо розроблення та постановления на виробництво нехарчової продукції", яким надано чинність наказом ДП "УкрНДНЦ" від 30.03.2016 № 93. Наказом від 20.11.2019 № 815 "Про затвердження Переліку національних стандартів, відповідність яким надає презумпцію відповідності інфраструктури залізничного транспорту, пов`язаних з нею процесів та методів виробництва вимогам Технічного регламенту безпеки інфраструктури залізничного транспорту" з 20.11.2019 надано презумпцію відповідності внаслідок застосування ДСТУ 8634:2016.

До 01.01.2018 виробники продукції, під час освоєння та постановки на виробництво керувались нормами ДСТУ ГОСТ 15.001:2009 (ГОСТ 15.001-88, ЮТ).

Виробник завершив процедуру кваліфікаційних випробувань, завершення підготовки та освоєння виробництва у 2017 році, що підтверджується Протоколом кваліфікаційних випробувань продукції залізничного призначення від 22.09.2017.

Скаржник, посилаючись на пункти 1.2, 1.3, 5.3 ДСТУ ГОСТ 15.001:2009 (ГОСТ 15.001-88, ЮТ), зазначає, що з вище наведеного вбачається, що виробники (розробники), у тому числі ТОВ "СВП "КВАЗАР", до 01.01.2018 не були зобов`язані залучати до процесу освоєння виробництва потенційних замовників або споживачів, оскільки виробник проводив розробку та постановку продукції на виробництво за власного ініціативною та на власний ризик.

Аналогічної позиції дотримується й профільний Департаменти AT "Укрзалізниця", який листом від 21.04.2021 № ЦЦ Тех- 08/1144 (Додаток № 4) повідомив, що "...на процедури освоєння виробництва, що завершені до 01.01.2018 року, поширювались вимоги пункту 5.3. чинного на той час ДСТУ ГОСТ 15.001:2009 (ГОСТ 15.001-88,ЮТ). Таким чином, освоєння виробництва продукції в зазначений період може бути документально підтверджено учасником шляхом надання копії протоколу (акту) кваліфікаційних випробувань, проведених, виробником та розробником технічної документації без участі заінтересованої сторони (споживача.)".

На думку скаржника, Замовник намагається "заднім числом" зобов`язати усіх виробників продукції залізничного призначення провести повторні кваліфікаційні випробування та освоєння виробництва за участю представників AT "Укрзалізниця", при тому що виробництво продукції було освоєно 4 роки тому.

Аналогічні спроби дискримінації учасників мали місце підчас проведення закупівель:

№UА-2021 -02-18-002357-с із закупівлі ДК 021:2015:31220000-4: Елементи електричних схем. Сума закупівлі становить 663 592,50 грн.

№UА-2021-03-03-012244-с із закупівлі ДК 021:2015:31220000-4: Елементи електричних схем. Сума закупівлі становить 8 800 000 грн.

№UA-2021 -03-03-002907-b із закупівлі ДК 021:2015:31220000-4: Елементи електричних схем. Сума закупівлі становить 4 560 000 грн.

В даних закупівлях Замовник застосовував аналогічний дискримінаційний підхід в п. 2.4. Додатку № 6, вимагаючи від учасників: для підтвердження завершення підготовки і освоєння виробництва, учасник торгів повинен надати копію документу, а саме акт (протокол) кваліфікаційних випробувань продукції за участю виробників, розробників продукції, AT "Укрзалізниця", як заінтересованої сторони (споживача та власника інфраструктури), а також інших сторін відповідно до п. 8.6 ДСТУ 8634:2016.

За результатами розгляду скарг орган оскарження прийняв рішення від 18.03.2021 № 5400-р/пк-пз, від 13.04.2021 № 7780-р/пк-пз та від 13.04.2021 № 7781-р/пк-пз, якими зобов`язано Замовника внести зміни до Документації.

Скаржник звертає увагу на процедуру закупівлі, оголошення про яку опубліковано на веб - порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-05-07-003984-C щодо закупівлі ДК 021:2015:31220000-4: Елементи електричних схем "Сідло одинарне під пестик", з очікуваною вартістю 5 658 620,00 грн. без ПДВ.

Документація в процедурі закупівлі передбачала право учасника надати копію документу, який підтверджує завершення підготовки та освоєння виробництва проведені за участю представників виробника продукції та розробника.

За результатами процедури закупівлі між Замовником та Скаржником було укладено договір поставки від 13.10.2021 № Л/НХ-21681/НЮ.

На адресу Скаржника 01.12.2021 надійшла заявка від 31.11.2021 № НЗ-1/ НЗІ- 40/1220, яка є дозволом на постачання продукції у кількості 600 шт. на суму 232 920, 00 грн. з ПДВ.

На адресу Скаржника 14.12.2021 надійшла заявка від 13.12.2021 № НЗІ/НЗК- 40/1350, яка є дозволом на постачання продукції у кількості 600 шт. на суму 232 920, 00 грн. з ПДВ.

На адресу Скаржника 15.12.2021 надійшла заявка від 15.12.2021 № НЗІ/НГ- 40/1361, яка є дозволом на постачання продукції у кількості 16400 шт. на суму 6 366 480,00 грн. з ПДВ 232 920, 00 грн. з ПДВ.

На адресу Скаржника 16.12.2021 надійшла заявка від 16.12.2021 № Н31/НГ- 40/1399, яка вважається дозволом на постачання продукції у кількості 6 896 шт. на суму 2 677 027.20 грн. з ПДВ.

Наразі зазначена продукція знаходиться в процесі виготовлення та буде поставлена Замовнику в передбачений договором строк.

Отже, на думку Скаржника, до якої б софістики не вдавався Замовник щодо важливості залучення представників AT "Укрзалізниця" під час складання актів кваліфікаційних випробувань, з вище викладеного вбачається:

Замовник може укласти договір з учасником, який пропонує до постачання продукцію, виробництво якої освоєно до 01.01. 2018, та без залучення AT "Укрзалізниця";

Замовник може надати дозвіл на постачання товару, що свідчить про готовність прийняти у власність та використовувати товар за призначенням;

Факт надання заявки свідчить про відсутність заборони на закупівлю та використання в господарстві залізничного транспорту зі сторони профільних служб та департаментів AT "Укрзалізниця".

Відтак, на думку скаржника, вимога про обов`язкове залучення AT "Укрзалізниця" до кваліфікаційних випробувань та освоєння виробництва, проведених до 01.01.2018, є лише фікцією задля недопущення інших учасників до процедури закупівлі та створення конкурентного середовища.

На думку скаржника, Замовник свідомо та з явним умислом обмежує коло потенційних учасників для закупівлі продукції по завищеним цінам.

На підтвердження даних обставин скаржник звертає увагу на закупівлю, яку внесено до річного плану закупівель на 2021 рік, опублікованого Замовником на веб - порталі Уповноваженого органу за № ІІА-Р-2021-03-03-015779- с. Закупівля "Коуш для мідного проводу" планувалась за очікуваною вартістю 10 560 000,00 грн. орієнтовно на березень 2021 року.

Замовник 03.03.2021 на веб - порталі Уповноваженого органу опублікував оголошення за №UА-2021-03-03-012244-с ДК 021:2015:31220000-4:Елементи електричних схем, "Коуш для мідного проводу" у кількості 160 000 шт. з очікуванню вартістю 8 800 000,00 грн. без ПДВ. За результатами аукціону найбільш економічно вигіднішою стала пропозиція Скаржника в розмірі 5 004 000,00 гривень.

Втім не дивлячись на запропоновану економію державних коштів Замовник, 15.09.2021 прийняв рішення відмінити закупівлю на підставі абзацу 2 частини 1 статті 32 Закону", у зв`язку із відсутністю подальшої потреби в закупівлі товару.

Рішенням органу оскарження від 07.10.2021 № 22853-р/пк-пз Замовника зобов`язано скасувати рішення про відміну торгів. Втім Замовник не розгубився і 29.10.2021 повторно відмінив закупівлю, вже на підставі абзацу 2 частини 1 статті 32 Закону у зв`язку з неможливості усунення порушень, що виникли через виявленні порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які неможливо усунути.

Скаржник зазначає, що у Замовника знову з`явилась потреба в закупівлі продукції ДК 021:2015:31220000-4:Елементи електричних схем, "Коуш для мідного проводу". Тобто річні плани Замовника мають властивість кардинально змінюватись кожні півтора місяця, що навряд чи узгоджується з принципами максимальної ефективності та економії державних коштів.

На думку скаржника:

1.Замовник неправомірно вимагає від учасників надання копії документу який підтверджує завершення підготовки та освоєння виробництва до 01.01.2018 за участю працівників AT "Укрзалізниця", хоча їх залучення не передбачено ДСТУ ГОСТ 15.001:2009 (ГОСТ 15.001-88, IDT) (який діяв на час складання протоколу (акту));

2.Замовник цілеспрямовано ігнорує роз`яснення Департаменту AT "Укрзалізниця" викладені в листі від 21.04.2021 № ЦЦТех-08/1144;

3.Замовник протягом року проводив процедури закупівлі без вимоги пункту 2.4. Додатку № 6. та системно укладав договори постачання з переможцями;

4.Замовник закуповує та надає дозволи на постачання продукції, освоєння виробництва якої проведено до 01.01.2018 p., без залучення співробітників AT "Укрзалізниця";

5.Замовник повторно оголошує раніше скасовану процедуру закупівлі "Коуш для мідного проводу" та встановлює додаткові, штучні бар`єри для потенційних учасників в інтересах "своїх переможців".

Скаржником на розгляд Колегії надано документи, наведені ним у Скарзі.

Замовник, посилаючись на ДСТУ ГОСТ 15.001:2009 (ГОСТ 15.001-88, IDT), зазначає, що відповідно до норм зазначеного вище стандарту, Замовником може бути як AT "Укрзалізниця" (відповідно до пп. 3, п.1.3, p. 1 "Загальні вимоги) так і Виробник у разі ініціативної розробки (відповідно до пп.2, п. 1.3, p. 1 "Загальні вимоги).

Відповідно до п. 1.5. p. 1 ДСТУ ГОСТ 15.001:2009 (ГОСТ 15.001-88, IDT) при ініціативній розробці виробник ТОВ "СВП "Квазар" повинен був розробити технічне завдання, розробити технічну та нормативно-технічну документацію.

ГОСТ 2.114-95 надає наступне визначення:

3.1ТУ является техническим документом, который разрабатывается по решению разработчика (изготовителя) или по требованию заказчика (потребителя) продукции.

3.2Технические условия (ТУ) являются неогьемлемой частью комплекта конструкторской или другой технической документации на продукцию, а при отсутствии документации должны содержать полный комплекс требований к продукции, ее изготовлению, контролю и приемке. (мова оригіналу)

Враховуючи зазначене вище, виробник ТОВ "СВП "КВАЗАР" як ініціатор повинен був розробити в тому числі Технічні умови, які являються невід`ємною частиною технічної документації, яку він (виробник) мав розробити відповідно до п.1.5. ДСТУ ГОСТ 15.001:2009 (ГОСТ 15.001-88, IDT).

До своєї Скарги ТОВ "ІНФІНІТ ТРЕЙД" додало Протокол кваліфікаційних випробувань продукції залізничного призначення. Деталі контактної мережі від 22.09.2017, відповідно до якого зазначено наступне НТД-ДСТУ ГОСТ 12393:2017.

Відповідно до п. 1 р. "Сведения о стандарте" ДСТУ ГОСТ 12393:2017:

РАЗРАБОТАН Открытым акционерным обществом "Научно-исследовательский институт железнодорожного транспорта" (ОАО "ВНИИЖТ"). Межгосударственным техническим комитетом по стандартизации МТК 524 "Железнодорожньїй транспорт.

З огляду на зазначене вище, розробником ДСТУ ГОСТ 12393:2017 відповідно до якого проведені кваліфікаційні випробування є ОАО "ВНИИЖТ", а не ТОВ "СВП "Квазар", як стверджує Товариство з обмеженою відповідальністю "Інфініт Трейд".

За таких обставин виробник ТОВ "СВП "Квазар" не являється ініціативним розробником. Тому мав проводити освоєння виробництва за участі AT "Укрзалізниця".

Тому відповідно до пп. п.1.3. "Загальні вимоги" ДСТУ ГОСТ 15.001:2009 (ГОСТ 15.001-/88, ЮТ) Замовником є "организация, которой поручено представлять интересы потребителей (министерство, ведомство или указанная ими организация, внешнеторговая организация и др.)", а в даному випадку AT "Укрзалізниця".

Відповідно до п. 1.5. p. 1 ДСТУ ГОСТ 15.001:2009 (ГОСТ 15.001-88, ШТ) при ініціативній розробці виробник ТОВ "СВП "Квазар" повинен був розробити технічне завдання, розробити технічну та нормативно-технічну документацію.

До скарги учасником залучено лист від 21.04.2021 № ЦЦТех-08/114, за підписом Директора з інженерно-технічного забезпечення Трипольської Т.П. та Директора Департаменту менеджменту якості продукції та послуг Москалько В.А., в якому зазначено, що відповідно до п. 5.3 ДСТУ ГОСТ 15.001:2009 до складу кваліфікаційної комісії не повинні входити представники заінтересованої сторони (споживача) - AT "Укрзалізниця".

В ДСТУ ГОСТ 15.01:2009 (який діяв з 01.02.2009 по 01.01.2019) зазначено:

"Положення настоящего стандарта обеспечиваются заказчиком (основным потребителем), разработчиком и изготовителем при создании и освоении продукции." (мова оригіналу).

Відтак, даний нормативний документ говорить про те, що поняття замовника та основного споживача є тотожними в контексті даного ДСТУ ГОСТ 15.001:2009.

Замовник, посилаючись на п. 4.1 ДСТУ ГОСТ 15.001:2009, зазначає, що з огляду на зазначене вище, замовник (основний споживач) повинен в обов`язковому порядку входити до приймальної комісії.

Замовник, посилаючись на пункт 5.3 ДСТУ ГОСТ 15.001:2009, зазначає, що акт (протокол) кваліфікаційних випробувань підписує приймальна комісія, в склад якої (відповідно до п. 4.1. ДСТУ ГОСТ 15.001:2009) входить замовник (кінцевий споживач).

Замовник, посилаючись на пункт 5.4 ДСТУ ГОСТ 15.001:2009, зазначає, що з огляду на зазначене вище, в незалежності від того в який період проводиться приймання та постановка продукції, а також відповідний період її освоєння, замовник (кінцевий споживач) приймає участь на всіх стадіях (приймання, постановки та освоєння) виробництва.

Замовник зазначає, що відповідно до положень частини другої статті 8 "Межі повноважень Суду" Закону України "Про Конституційний Суд України", з метою захисту та відновлення прав особи Суд розглядає питання щодо відповідності Конституції України (конституційності) акта (його окремих положень), який втратив чинність, але продовжує застосовуватись до правовідносин, що виникли під час його чинності.

Замовник зазначає, що розділом 1 ДСТУ 8634:2016 встановлено, що цим стандартом доцільно користуватись під час розроблення й поставлення на виробництво продукції, яку має бути введено в обіг в Україні. Товар, який є предметом закупівлі, буде введено в обіг в Україні і тому під час розроблення й поставлення на виробництво цієї продукції має відповідати ДСТУ 8634:2016 в будь-якому випадку.

Замовник, посилаючись на п. 8.6 ДСТУ 8634:2016, зазначає, що згідно з ДСТУ 8634:2016 за окремої потреби можуть залучатись зацікавлені сторони. Замовник зауважує, що AT "Укрзалізниця" є заінтересованою стороною (споживач та власник інфраструктури).

Крім того, пунктом 4.4 ДСТУ 8634:2016 встановлено, що продукція, виробництво якої здійснюватимуться за технічною документацією іноземних фірм, повинна задовольняти потреби споживачів та відповідати вимогам щодо безпечності для життя й здоров`я населення та охорони довкілля прийнятим у країні. За потреби така, продукція має бути придатною для сумісного застосування з вітчизняною продукцією. Згідно п. 4.1 ДСТУ 8634:2016 продукція, що підлягає розробленню і поставленню на виробництво повинна задовольняти вимоги замовника, забезпечувати можливість ефективного її застосування споживачем і/або можливість експорту.

Замовник, посилаючись на частину третю статті 22 Закону, зазначає, що він має право включити до Документації інші вимоги, що не суперечать чинному законодавству України.

Відповідно до абзацу п`ятого частини першої статті 18 Закону скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-портапі Уповноваженого органу. Реєстраційна картка скарги повинна містити, зокрема, таку інформацію: номер оголошення про проведення процедури закупівлі, що оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу. Згідно з абзацом дванадцятим частини першої статті 18 Закону до скарги додаються, зокрема, документи та матеріали в електронній формі (у тому числі у вигляді pdf формату файла), що підтверджують порушення процедури закупівлі або неправомірність рішень, дій або бездіяльності замовника.

Слід зазначити, що реєстраційна картка створена 17.12.2021 та містить посилання на Процедур) закупівлі, оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-11-05-015775-b, відповідно. Скарга розміщена в оголошенні, яке оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-11-05-015775-b.

Враховуючи наведене, інші процедури закупівлі не можуть бути предметом розгляду органу оскарження під час розгляду зазначеної Скарги.

Щодо наявності дискримінаційних (на думку Скаржника) вимог Документації.

Відповідно до пункту 1 розділу II Документації Пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав установлених у статті 17 Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Документи тендерної пропозиції учасника подаються у форматі .pdf або .jpg. у вигляді кольорових сканкопій.

Відповідно до пункту 2 розділу II Документації Пропозиція, яка подається учасником процедури закупівлі, повинна складатися, зокрема, з документів, передбачених Додатком №6 (Перелік документів, підтверджуючих відповідність предмета закупівлі нормативно-технічній документації та технічним і якісним характеристикам) до цієї тендерної документації, та містити повну інформацію щодо відповідності тендерної пропозиції учасника Технічній специфікації замовника (згідно Додатку № 5).

Відповідно до пункту 7 розділу II Документації при наданні Пропозиції, учасник повинен обов`язково підтвердити відповідність предмета закупівлі технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам, встановленим замовником у Технічній специфікації (Додаток №5) та надати документи в підтвердження цього згідно переліку документів, які підтверджуюють відповідність предмета закупівлі нормативно - технічній документації та технічним і якісним характеристикам, (Додаток №6).

Додаток 5 Документації містить технічну специфікацію (ТС).

Додаток 6 Документації містить перелік документів, підтверджуючих відповідність предмета закупівлі нормативно-технічній документації та технічним і якісним характеристикам.

2. Відповідність товару технічним і якісним характеристикам згідно Технічної специфікації Замовника:

2.4. Для процедур освоєння виробництва, завершених до 01.01.2018 року надати копію документу, який підтверджує завершення підготовки та освоєння виробництва встановленим порядком. Процедури освоєння виробництва продукції залізничного призначення повинні бути проведені за участю представників виробника продукції, розробника технічної документації на продукцію (технічних умов, або технічних завдань, або технічних креслень), AT "Укрзалізниця", як заінтересованої сторони (споживача та власника інфраструктури).

Для процедур освоєння виробництва, які здійснюються після 01.01.2018 надати копію документу, який підтверджує завершення підготовки та освоєння виробництва відповідно до п. 8.5 ДСТУ 8634:2016. Процедури освоєння виробництва продукції залізничного призначення, повинні бути проведені за участю представників виробника продукції, розробника технічної документації на продукцію (технічних умов, або технічних завдань, або технічних креслень), AT "Укрзалізниця", як заінтересованої сторони (споживача та власника інфраструктури), а також інших сторін відповідно до п. 8.6 ДСТУ 8634:2016.

Відповідно до наказу ДП "Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості" від 30.03.2016 № 93 "Про прийняття нормативних документів України, гармонізованих з міжнародними та європейськими нормативними документами, національних стандартів України та скасування нормативних документів України": "Прийняти національний стандарт України з наданням чинності з 01 січня 2018 року: ДСТУ 8634:2016

Система розроблення та поставлення продукції на виробництво. Настанови щодо розроблення та поставлення на виробництво нехарчової продукції

- На заміну ДСТУ ГОСТ 15.001:2009, ДСТУ ГОСТ 15.005:2009. ДСТУ ГОСТ 15.009:2009, ДСТУ ГОСТ 15.311:2009".

Відповідно до пункту 1 ДСТУ 8634:2016 стандарт розроблено відповідно до настанов щодо виконання директив СС з метою формування організаційно-методичних засад щодо забезпечення безпечності, якості й конкурентоспроможності продукції.

Цей стандарт установлює загальні правила щодо забезпечення суб`єктами господарювання всіх форм власності безпечності продукції на етапах її розроблення, поставлення на виробництво, виготовлення, експлуатування, а також у разі вилучення чи/або відкликання продукції через її небезпечність, яку виявлено під час надання на ринку чи/ або експлуатування.

Цей стандарт пропонує порядок проведення робіт на всіх стадіях життєвого циклу продукції до початку її серійного виробництва та правила прийняття й оформлення рішень за результатами цих робіт, виконання яких має забезпечити розроблення, виробництво продукції високої якості, що відповідає сучасним досягненням науково- технічного прогресу, з урахуванням нових технологій, безпеки для життя і здоров`я людей, охорони довкілля, сумісності й взаємозамінності для вирішення основного завдання виробника - вводити в обіг лише безпечну продукцію.

Цим стандартом доцільно користуватися під час розроблення й поставлення на виробництво продукції, яку має бути введено в обіг в Україні. Цей стандарт можна застосовувати під час розроблення й поставлення на виробництво продукції, призначеної для постачань на експорт.

Відповідно до пункту 8.6 ДСТУ 8634:2016 кваліфікаційні випробування організовує і забезпечує їх проведення виробник продукції. Кваліфікаційні випробування проводить комісія, у складі якої є представники виробника, розробника продукції, розробників і постачальників комплектувальних виробів і, в разі потреби, органів державного нагляду та інших зацікавлених сторін, громадських організацій із захисту прав споживачів тощо або випробувальні підрозділи (випробувальні центри, випробувальні лабораторії, калібрувальні лабораторії), акредитовані на технічну компетентність та незалежність згідно з чинним законодавством.

Скаржник не довів та документально не підтвердив неможливість виконати наведену вище умову Документації, а також не надав документального підтвердження, яким чином наведена вище умова Документації порушує його права та законні інтереси, пов`язані з участю у Процедурі закупівлі, у зв`язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги.

Отже, суд приходить до висновку, що Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель рішення від 29.12.2021 №28662-р/пк-пз прийнято обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Таким чином, у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «ІНФІНІТ ТРЕЙД» має бути відмовлено.

Згідно до ч. 1 ст. 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 73 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Згідно зі ст. 76 Кодексу адміністративного судочинства України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до положень статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до вимог частин першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Нормами частини другої зазначеної статті встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

У зв`язку із відмовою у задоволенні позову судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись ст. ст. 241-246, 255, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, Київський окружний адміністративний суд, -

в и р і ш и в :

У задоволенні адміністративного позову відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Лапій С.М.