Рішення від 09.04.2025 по справі 560/13948/24

Справа № 560/13948/24

РІШЕННЯ

іменем України

09 квітня 2025 рокум. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Фелонюк Д.Л. розглянув адміністративну справу за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "АП ТЕХ" до Головного управління ДПС у Хмельницькій області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення.

І. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ПОЗИЦІЙ СТОРІН

Товариство з обмеженою відповідальністю "АП ТЕХ" звернулося в суд з позовом до Головного управління ДПС у Хмельницькій області, в якому просить визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Хмельницькій області № 15555/22-01-23-06/39831753 від 06.06.2024 року.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що товариство з обмеженою відповідальністю "АП ТЕХ" входить до складу транснаціональної інвестиційної групи NCH, яка включає, зокрема, компанію "ЕЙТІЕС АГРІБІЗНЕС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД" (компанія "ATS AGRIBUSINESS INVESTMENTS LIMITED"); компанію "АМАРІСТА ЛІМІТЕД" (компанія "AMARISTA LIMITED"); компанію "АГРО ДЕВЕЛОПМЕНТ (ЮКРЕЙН) ЛІМІТЕД" (компанія "AGRО DEVELOPMENT (UKRAINE) LIMITED"); компанію "АГРОПРОСПЕРІС 2 ЛІМІТЕД" (компанія "AGROPROSPERIS 2 LIMITED"); компанію "ЕЛЛІС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД" (ALLIS ENTERPRISES LIMITED).

Між позивачем та компанією "ЕЙТІЕС АГРІБІЗНЕС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД" 07.07.2015 укладено договір позики №1, відповідно до умов якого загальна сума позики, що надається позикодавцем позичальнику, становить 5 000 000,00 доларів США; розмір ставки відсотків за користування позикою становить 3% річних, виходячи з 365 календарних днів у році".

В грудні 2016 року укладено договір реструктуризації, яким замінено попереднього кредитора на компанію "АГРОПРОСПЕРІС 2 ЛІМІТЕД", зареєстровану у Республіці Кіпр. Компанія "АГРОПРОСПЕРІС 2 ЛІМІТЕД" була позикодавцем за договором позики №1 від 07.07.2015 протягом 2017 - 2018 років, а після укладення 27.11.2018 договору про реструктуризацію між компанією "АГРО ДЕВЕЛОПМЕНТ (ЮКРЕЙН) ЛІМІТЕД", компанією "АГРОПРОСПЕРІС 2 ЛІМІТЕД" та компанією "ЕЛЛІС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД" компанія "АГРОПРОСПЕРІС 2 ЛІМІТЕД" була замінена на нового позикодавця - компанію "ЕЛЛІС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД", зареєстровану у Республіці Кіпр. Сума позики була змінена на 750 000,00 доларів США.

Позивач та компанія "АГРОПРОСПЕРІС 2 ЛІМІТЕД" 08.02.2017 уклали договір позики №2, відповідно до умов якого загальна сума позики, що надається позикодавцем позичальнику, становить 160 000,00 доларів США; розмір ставки відсотків за користування позикою становить 3% річних, виходячи з 365 календарних днів у році.

Компанія "АГРОПРОСПЕРІС 2 ЛІМІТЕД" була позикодавцем за договором позики від 08.02.2017 №2 протягом 2017 - 2018 років, а після укладення 27.11.2018 договору про реструктуризацію між компанією "АГРО ДЕВЕЛОПМЕНТ (ЮКРЕЙН) ЛІМІТЕД", компанією "АГРОПРОСПЕРІС 2 ЛІМІТЕД" та компанією "ЕЛЛІС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД" компанія "АГРОПРОСПЕРІС 2 ЛІМІТЕД" була замінена на нового позикодавця - компанію "ЕЛЛІС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД", зареєстровану у Республіці Кіпр.

Протягом 2018 року позивач здійснював виплату доходу на користь нерезидента - компанії "АГРОПРОСПЕРІС 2 ЛІМІТЕД" - у вигляді процентів за договорами позики у розмірі 604636 грн. Також, протягом 2019 року позивач здійснював виплату доходу на користь нерезидента - компанії "ЕЛЛІС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД" у вигляді процентів за договорами позики у розмірі 445141 грн. При виплаті такого доходу позивач застосовував зменшену ставку оподаткування податком з доходів нерезидента із джерелом їх походження з України у розмірі 2% на підставі Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи. Позивач нарахував та сплатив такі суми податку з доходів нерезидента із джерелом їх походження з України: за 2018 рік - 12093 грн; за 2019 рік - 8903 грн.

Позивач зазначає, що ним, при виплаті зазначених доходів, правомірно утримано податок з такого доходу за ставкою 2 відсотки (а не 15 відсотків, як наполягає контролюючий орган), оскільки "АГРОПРОСПЕРІС 2 ЛІМІТЕД" та компанія "ЕЛЛІС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД" є резидентами Республіки Кіпр та бенефіціарними отримувачами доходу. Водночас, наголошує, що підхід контролюючого органу до аналізу руху коштів та структури грошових потоків здійснений без урахування усіх обставин, що призвело до хибних висновків щодо здійснення транзиту коштів.

До суду надійшов відзив, в якому відповідач просить відмовити в задоволенні позову. Зазначає, що право на застосування зменшеної ставки податку, передбаченої відповідним міжнародним договором України, виникає за умови одночасного виконання таких вимог: нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України; нерезидентом надано довідку (або її нотаріально засвідчену копію), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України; нерезидент є бенефіціарним власником доходу. При цьому, зміст операцій свідчать про транзит отриманих AGROPROSPERIS 2 LIMITED, ALLIS ENTERPRISES LIMITED процентів від українських підприємств головній материнській компанії NAP, яка і є фактичним отримувачем цього доходу. В свою чергу, діяльність компаній AGROPROSPERIS 2 LIMITED, ALLIS ENTERPRISES LIMITED в 2018 - 2019 роки не свідчить про здійснення самостійної підприємницької діяльності, тому, вони не можуть користуватись перевагами міжнародної угоди. З акту документальної перевірки вбачається, що AGROPROSPERIS 2 LIMITED, ALLIS ENTERPRISES LIMITED є «технічними» компаніями, адже, у їх діяльності відсутні ознаки окремої частини бізнесу, компанії не розпоряджаються отриманим доходом, директори цих компаній виконують функції директорів в цілому ряді компаній, які входять до складу групи компаній AGROPROSPERIS, послуги глобального контролю надає офіс у Нью-Йорку. Тому позивач не може застосовувати зменшену ставку податку оподаткування доходів нерезидентів, оскільки вказані нерезиденти не є їх фактичними власниками. Дохід, виплачений позивачем на користь AGROPROSPERIS 2 LIMITED, ALLIS ENTERPRISES LIMITED, підлягає оподаткуванню за ставкою 15 %, як це визначено підпунктом 141.4.2 статті 141 Податкового кодексу України (далі - ПК України) за рахунок таких доходів. Як наслідок, позивачем при виплаті доходів нерезиденту порушено пункт 103.2 статті 103, підпункт 141.4.2 пункту 141.4 статті 141 ПК України, що призвело до заниження податкового зобов`язання щодо утриманого податку з доходів нерезидента AGROPROSPERIS 2 LIMITED, ALLIS ENTERPRISES LIMITED із джерелом їх походження з України за 2018 - 2019 роки на загальну суму 136471 грн, в т.ч. 2018 рік - 78603 грн, 2019 рік - 57868 грн.

До суду надійшли додаткові пояснення, в яких позивач просить задовольнити позовні вимоги. Зазначає, що висновки відповідача про перерахування компаніями "АГРОПРОСПЕРІС 2 ЛІМІТЕД" та "ЕЛЛІС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД" процентів, отриманих від позивача, безпосередньо компанії NAP не відповідають дійсності.

ІІ. ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ У СПРАВІ

Ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 26.09.2024 відкрито провадження в цій справі та вирішено її розглянути за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.

Ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 14.10.2024 заяву Головного управління ДПС у Хмельницькій області про розгляд справи №560/13948/24 за правилами загального позовного провадження залишено без задоволення.

Ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 21.10.2024 заяву ОСОБА_1 задоволено. Залучено ОСОБА_1 у справу №560/13948/24 в якості представника товариства з обмеженою відповідальністю "АП ТЕХ". Надано ОСОБА_1 доступ до справи №560/13948/24 через підсистему "Електронний суд".

Ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 21.10.2024 клопотання товариства з обмеженою відповідальністю "АП ТЕХ" про розгляд справи №560/13948/24 за правилами загального позовного провадження залишено без задоволення.

Ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 25.10.2024 клопотання товариства з обмеженою відповідальністю "АП ТЕХ" про витребування доказів задоволено частково. Витребувано в Головного управління ДПС у Хмельницькій області докази.

ІІІ. ОБСТАВИНИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ

Товариство з обмеженою відповідальністю "АП ТЕХ" зареєстровано 10.06.2015 в якості юридичної особи (код ЄДРПОУ 39831753), про що свідчить витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Видами економічної діяльності є: ремонт і технічне обслуговування машин і устаткування промислового призначення (33.12, основний); допоміжна діяльність у рослинництві (01.61); оптова торгівля сільськогосподарськими машинами й устаткуванням (46.61); надання в оренду сільськогосподарських машин і устаткування (77.31); фінансовий лізинг (64.91).

Між товариством з обмеженою відповідальністю "АП ТЕХ" та компанією "ЕЙТІЕС АГРІБІЗНЕС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД" 07.07.2015 укладено договір позики №1, відповідно до умов якого:

- позикодавець передає позичальнику грошові кошти, що надалі іменуються позика, а позичальник зобов`язується використовувати позику для фінансування оборотних засобів, налагодження фінансово-господарської діяльності, поповнення обігових коштів, а також повернути позикодавцю суму позики, що надається позичальнику за цим договором, і сплачувати позикодавцю відсотки за користування позикою (далі за текстом - відсотки) (пункт 1.1);

- загальну сума позики, що надається позикодавцем позичальнику, становить 5000000,00 доларів США (пункт 1.2);

- розмір ставки відсотків за користування позикою становить 3 % річних, виходячи з 365 календарних днів у році (пункт 1.3);

- позичальник повертає позику позикодавцю шляхом перерахування коштів зі свого поточного валютного рахунка на банківський рахунок позикодавця (пункт 5.4).

Між компанією "ЕЙТІЕС АГРІБІЗНЕС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД", компанією Амаріста Лімітед та компанією "АГРОПРОСПЕРІС 2 ЛІМІТЕД" 01.12.2016 підписано договір про реструктуризацію.

Оскільки права позикодавця за договором передаються новому позикодавцю у відповідності до умов договору про реструктуризацію б/н, укладеного 01.12.2016, між "ЕЙТІЕС АГРІБІЗНЕС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД", "АГРОПРОСПЕРІС 2 ЛІМІТЕД" та позивачем 01.12.2016 укладено додаткову угоду №1 від 01.12.2016 до договору позики №1 від 07.07.2015, відповідно до умов якої замінено позикодавця на нового - "АГРОПРОСПЕРІС 2 ЛІМІТЕД".

Згідно з додатковою угодою №3 від 07.07.2018 до договору позики №1 від 07.07.2015, укладеною між "АГРОПРОСПЕРІС 2 ЛІМІТЕД" та позивачем, зменшено суму позики, що надається за договором, та визначено, що загальна сума позики становить 750000,00 доларів США.

Компанія "АГРОПРОСПЕРІС 2 ЛІМІТЕД" була позикодавцем за договором позики №1 від 07.07.2015 протягом 2017 - 2018 років, а після укладення 27.11.2018 договору про реструктуризацію між компанією "АГРО ДЕВЕЛОПМЕНТ (ЮКРЕЙН) ЛІМІТЕД", компанією "АГРОПРОСПЕРІС 2 ЛІМІТЕД" та компанією "ЕЛЛІС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД" компанія "АГРОПРОСПЕРІС 2 ЛІМІТЕД" була замінена на нового позикодавця - компанію "ЕЛЛІС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД" (додаткова угода №5 від 01.12.2018 до договору позики №1 від 07.07.2015).

Між товариством з обмеженою відповідальністю "АП ТЕХ" та компанією "АГРОПРОСПЕРІС 2 ЛІМІТЕД" 08.02.2017 укладено договір позики №2, відповідно до умов якого:

- позикодавець передає позичальнику грошові кошти, що надалі іменуються позика, а позичальник зобов`язується використовувати позику для фінансування оборотних засобів, налагодження фінансово-господарської діяльності, поповнення обігових коштів, а також повернути позикодавцю суму позики, що надається позичальнику за цим договором, і сплачувати позикодавцю відсотки за користування позикою (далі за текстом - відсотки) (пункт 1.1);

- загальна сума позики, що надається позикодавцем позичальнику, становить 160000,00 доларів США (пункт 1.2);

- розмір ставки відсотків за користування позикою становить 3 % річних, виходячи з 365 календарних днів у році (пункт 1.3);

- позичальник повертає позику позикодавцю шляхом перерахування коштів зі свого поточного валютного рахунка на банківський рахунок позикодавця (пункт 5.4).

У листі Національного банку України від 20.02.2017 №25-0020/13479 зазначено, що договір позики від 08.02.2017 №2 зареєстровано в Національному банку України 20.02.2017 №19816.

Згідно з додатковою угодою №3 від 01.12.2018 до договору позики №2 від 08.02.2017 відповідно до умов договору про реструктуризацію, укладеного 27.11.2018, замінено "АГРОПРОСПЕРІС 2 ЛІМІТЕД" на компанію "ЕЛЛІС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД".

Відповідно до свідоцтва від 19.04.2018 та податкового свідоцтва резидента від 21.02.2019, виданих Міністерством фінансів Республіки Кіпр, відповідно, "АГРОПРОСПЕРІС 2 ЛІМІТЕД" та "ЕЛЛІС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД" є резидентами Республіки Крим відповідно до Конвенції про уникнення подвійного оподаткування, підписаної між Республікою Кіпр та Україною у м. Нікосії 08.11.2012. Прибутки, одержані зазначеними резидентами підлягають оподаткуванню у Республіці Кіпр.

Протягом 2018 року позивач здійснював виплату доходу на користь нерезидента - компанії "АГРОПРОСПЕРІС 2 ЛІМІТЕД" - у вигляді процентів за договорами позики у розмірі 604636 грн, а протягом 2019 року - на користь нерезидента - компанії "ЕЛЛІС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД" у вигляді процентів за договорами позики у розмірі 445141 грн.

При виплаті такого доходу позивачем застосовано зменшену ставку оподаткування податком з доходів нерезидента із джерелом їх походження з України у розмірі 2% на підставі Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи.

Головним управлінням ДПС у Хмельницькій області проведено документальну позапланову виїзну перевірку товариства з обмеженою відповідальністю "АП ТЕХ" з питань виплати доходів із джерелом походження в Україні на користь нерезидента компанії AGROPROSPERIS 2 LIMITED та ALLIS ENTERPRISES LIMITED (Республіки Кіпр) та утримання податку з таких доходів за період з 01.01.2018 по 31.12.2019.

За результатами перевірки складено акт від 09.05.2024 №12729/22-01-23-06/39831753, відповідно до висновків якого, перевіркою встановлено порушення п. 103.2 ст. 103, пп. 141.4.2 п. 141.4 ст. 141 ПК України, ст. 11 Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи, яку ратифіковано Законом №412-VII від 04.07.2013, де підприємство при здійсненні на користь нерезидентів виплати інших доходів із джерелом їх походження з України, не утримано податок з таких доходів за ставкою у розмірі 15 відсотків від їх суми та за їх рахунок, та не сплачено до бюджету під час такої виплати податок на доходи нерезидента на загальну суму 136471 грн, в т.ч. 2018 рік - 78603 грн, 2019 рік - 57868 грн.

За наслідками розгляду акта перевірки від 09.05.2024 №12729/22-01-23-06/39831753 Головним управлінням ДПС у Хмельницькій області винесено податкове повідомлення-рішення форми «Д» №15555/22-01-23-06/39831753 від 06.06.2024, яким збільшено суму грошового зобов`язання з податку у на прибуток підприємств в сумі 170589 грн, в тому числі 136471 грн - за податковим зобов`язанням, 34118 грн - за штрафними (фінансовими) санкціями (штрафами).

Позивач оскаржив зазначене податкове повідомлення-рішення в адміністративному порядку. Рішенням Державної податкової служби України №24167/6/99-00-06-01-02-06 від 08.08.2024 скаргу залишено без задоволення, а податкове повідомлення-рішення форми «Д» №15555/22-01-23-06/39831753 від 06.06.2024 - без змін.

Позивач, вважаючи податкове повідомлення-рішення форми «Д» №15555/22-01-23-06/39831753 від 06.06.2024 протиправним, звернувся з позовом до суду.

IV. ЗАКОНОДАВСТВО ТА ОЦІНКА СУДУ

Відповідно до пункту 1.1 статті 1 ПК України Податковий кодекс України регулює відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема визначає вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час адміністрування податків, а також відповідальність за порушення податкового законодавства.

Підпунктом 141.4.1 пункту 141.1 статті 141 ПК України визначено, що доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, оподатковуються в порядку і за ставками, визначеними цією статтею. Для цілей цього пункту такими доходами є, зокрема, проценти, дисконтні доходи, що сплачуються на користь нерезидента, у тому числі проценти за позиками та борговими зобов`язаннями, випущеними (виданими) резидентом.

Згідно з підпунктом 141.4.2 пункту 141.2 статті 141 ПК України резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи (крім постійного представництва нерезидента на території України) будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), утримують податок з таких доходів, зазначених у підпункті 141.4.1 цього пункту, за ставкою в розмірі 15 відсотків (крім доходів, зазначених у підпунктах 141.4.3-141.4.6 та 141.4.11 цього пункту) їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності.

Диспозитивність положення цієї статті щодо можливості визначення іншої ставки податку, що передбачається положеннями міжнародних договорів, кореспондує із пунктом 3.2 статті 3 ПК України, яким визначено, що якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до положень Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи від 08.11.2012, ратифікованої Україною 04.07.2013 (Законом №412-VII від 04.07.2013) (далі - Конвенція), дія цієї Конвенції поширюється на осіб, які є резидентами однієї чи обох Договірних Держав (стаття 1).

Положеннями статті 2 Конвенції визначено податки, на які поширюється дія Конвенції, зокрема, дія цієї Конвенції поширюється на податки на доходи, що стягуються від імені Договірної Держави або її адміністративно-територіальних одиниць, або місцевих органів влади, незалежно від способу їхнього стягнення (частина 1 статті 2).

За вимогами Конвенції доходи у вигляді процентів за позиками, передбачені статтею 11 «Проценти», в якій зазначено, що проценти, що виникають у Договірній Державі і сплачуються резиденту іншої Договірної Держави, можуть оподатковуватись у цій іншій Державі, якщо такий резидент є особою - фактичним власником таких процентів.

Однак такі проценти можуть також оподатковуватись у Договірній Державі, в якій вони виникають, і відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо особа - фактичний власник процентів є резидентом іншої Договірної Держави, податок, що стягується таким чином, не повинен перевищувати 2 відсотків від загальної суми процентів. Спосіб застосування цих обмежень встановлюється компетентними органами Договірних Держав за взаємною домовленістю.

Положеннями пункту 103.1 статті 103 ПК України визначено, що застосування правил міжнародного договору України здійснюється шляхом звільнення від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України, зменшення ставки податку або шляхом повернення різниці між сплаченою сумою податку і сумою, яку нерезиденту необхідно сплатити відповідно до міжнародного договору України.

Згідно з пунктом 103.2 статті 103 ПК України особа (податковий агент) має право самостійно застосувати звільнення від оподаткування або зменшену ставку податку, передбачену відповідним міжнародним договором України на час виплати доходу нерезиденту, якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу і є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України.

Застосування міжнародного договору України в частині звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку дозволяється тільки за умови надання нерезидентом особі (податковому агенту) документа, який підтверджує статус податкового резидента згідно з вимогами пункту 103.4 цієї статті.

Як встановив суд, та не заперечується сторонами, "АГРОПРОСПЕРІС 2 ЛІМІТЕД" та компанія "ЕЛЛІС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД" є резидентами Республіки Крим у розумінні Конвенції, що підтверджується свідоцтвом від 19.04.2018 та податковим свідоцтвом резидента від 21.02.2019, виданими Міністерством фінансів Республіки Кіпр.

Дотримання товариством з обмеженою відповідальністю "АП ТЕХ" пункту 103.2 статті 103 ПК України не заперечується контролюючим органом та не є спірним у цій справі.

При цьому, відповідно до пункту 103.3 статті 103 ПК України бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу для цілей застосування пониженої ставки податку згідно з правилами міжнародного договору України до дивідендів, процентів, роялті, винагород тощо нерезидента, отриманих із джерел в Україні, вважається особа, що має право на отримання таких доходів.

В свою чергу бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу не може бути юридична або фізична особа, навіть якщо така особа має право на отримання доходу, але є агентом, номінальним утримувачем (номінальним власником) або є тільки посередником щодо такого доходу, про що, зокрема, можуть свідчити такі ознаки:

- зазначена особа не має достатньо повноважень або у випадку, підтвердженому фактами та обставинами, не має права користуватися та розпоряджатися таким доходом, та/або

- зазначена особа передає отриманий дохід або переважну його частину на користь іншої особи незалежно від способу оформлення такої передачі та зазначена особа не виконує суттєвих функцій, не використовує значні активи та не несе суттєві ризики в операції з такої передачі, та/або зазначена особа не має відповідних ресурсів (кваліфікованого персоналу, основних засобів у володінні або користуванні, достатнього власного капіталу тощо), необхідних для фактичного виконання функцій, використання активів та управління ризиками, пов`язаних з отриманням відповідного виду доходу, які лише формально покладаються (використовуються, приймаються) на зазначену особу у зв`язку із здійсненням операції з такої передачі.

Зі змісту викладеного слідує, що статтею 11 Конвенції та статтею 103 ПК України визначено, що головною умовою для застосування пониженої ставки податку на прибуток іноземних юридичних осіб при виплаті доходу нерезидентам є їх статус бенефіціарного (фактичного) отримувача (власника) доходу.

Суд зауважує, що основою для розробки більшості міжнародних договорів про уникнення подвійного оподаткування є Модельна конвенція про уникнення подвійного оподаткування (далі - Модельна конвенція), яка відома ще як Типова конвенція Організації економічного співробітництва та розвитку (надалі також - ОЕСР) щодо податків на доходи і капітал.

Модельна податкова конвенція ОЕСР позиціонується як джерело уніфікованих рішень щодо найбільш поширених питань, які виникають у сфері міжнародного оподаткування та усунення подвійного оподаткування.

Конвенція не містить прямого посилання на Коментарі, і більше того - Україна не є членом ОЕСР.

Однак, відповідно до пункту 2 статті 3 Конвенції під час застосування цієї Конвенції Договірною Державою будь-який термін, не визначений у Конвенції, має, якщо з контексту не випливає інше, те значення, яке надається йому законодавством цієї Держави стосовно податків, на які поширюється дія цієї Конвенції.

Відповідно до статті 31 Віденської конвенції про право міжнародних договорів (Україна приєдналась згідно з Указом Президії Верховної Ради УРСР Про приєднання до Конвенції із застереженнями та заявою від 14.04.1986 №2077-XI) договір повинен тлумачитись добросовісно відповідно до звичайного значення, яке слід надавати термінам договору в їхньому контексті, а також у світлі об`єкта і цілей договору.

Поряд з контекстом враховуються: а) усяка наступна угода між учасниками щодо тлумачення договору або застосування його положень; b) наступна практика застосування договору, яка встановлює угоду учасників щодо його тлумачення; с) будь-які відповідні норми міжнародного права, які застосовуються у відносинах між учасниками.

При цьому, докладне визначення терміну бенефіціарний власник наведено в Коментарях до Модельної конвенції ОЕСР.

Так, в коментарі до статті 12 Модельної конвенції ОЕСР щодо податків на доходи та капітал (пункт 4.5) зазначено, зокрема, що поняття бенефіціарний власник чітко демонструють, що значення, яке надається цьому поняттю в контексті цієї статті, необхідно відрізняти від відмінного значення, що надається йому в контексті інших засобів, яке стосується визначення осіб (зазвичай фізичних осіб), які здійснюють кінцевий контроль над юридичними особами чи активами. Таке відмінне значення бенефіціарного власника не може застосовуватися в контексті Конвенції. Більше того, це значення, яке відсилає до фізичних осіб, не може бути узгоджене з текстом підпункту 2а) ст. 10, який стосується ситуації, коли компанія є бенефіціарним власником дивідендів. Поняття бенефіціарний власник покликане подолати труднощі, які виникають у зв`язку і вживанням слів сплачені на користь, які містяться у пункті 1 статті 10 та 11 та використовувались аналогічним чином у пункті 1 статті 12 Модельної конвенції щодо податків на доходи та капітал стосовно дивідендів і процентів, а не труднощів, пов`язаних із власністю на акції чи боргові вимоги, за якими сплачуються дивіденди, проценти чи роялті.

Вимогу щодо бенефіціарного власника додано до пункту 2 статті 11 Конвенція для того, щоб роз`яснити значення слів і сплачуються резиденту, які використовуються в пункті 1.

Зрозумілим є той факт, що країна джерела не зобов`язана поступатись у праві оподатковувати проценти на тій лише підставі, що проценти були сплачені саме резиденту Держави, з якою укладено міжнародний договір. Термін фактичний власник доходу використовується не у вузькому технічному сенсі, а розуміється в контексті та світлі завдань і цілей Конвенції, включаючи уникнення подвійного оподаткування, попередження випадків ухилення від сплати податків та уникнення оподаткування.

Пільга або звільнення від оподаткування по будь-якому із видів доходу, що надається Державою, з якої походить дохід, резиденту іншої Договірної держави з метою уникнення повністю або частково подвійного оподаткування, яке може виникнути у зв`язку із повторним оподаткуванням такого доходу Державою резидентства. Коли цей вид доходу отримує резидент Договірної Держави, що діє як агент чи номінальний отримувач, надання Державою, з якої походить дохід, такої пільги або звільнення виключно на підставі статусу безпосереднього отримувача доходу як резидента іншої Договірної Держави буде суперечити цілям та завданням Конвенції.

Безпосередній отримувач в цій ситуації кваліфікуватиметься як резидент, однак цей статус не призводить до потенційного подвійного оподаткування, оскільки отримувач не розглядається як власник доходу для цілей оподаткування в Державі резиденства.

Надання державою, з якої походить дохід, пільги або звільнення від оподаткування також буде суперечити цілям та завданням Конвенції, якщо резидент Договірної Держави, не використовуючи такі інструменти, як агентування або номінальної власності, буде діяти як проміжна ланка для іншої особи, котра фактично отримує вигоду від відповідного доходу.

Проміжна ланка не може розглядатися як фактичний власник, якщо навіть за свого формального статусу власника, на практиці вона має досить вузькі повноваження щодо такого доходу, що надає можливість її розглядати як просту довірену особу, або управляючу особу, що діє від імені зацікавлених осіб.

Отже, Угоди про уникнення подвійного оподаткування не можуть застосовуватися до ситуацій, коли відповідні відносини між резидентом на нерезидентом не пов`язані з фактичним веденням господарської діяльності, а дії учасників цих відносин спрямовані лише на створення зручного (пільгового) податкового режиму. Пільги за міжнародними угодами щодо уникнення подвійного оподаткування повинні відноситися лише до податкового резидента, який є дійсним одержувачем доходу.

Застосування податкових преференцій визнається неправомірним, коли сукупність угод (операцій) дозволяє зробити висновок про те, що основною їхньою метою були виведення доходу з-під оподаткування і формальне здійснення операцій з метою використання переваг за міжнародною угодою.

Результатом такої оцінки може стати перекваліфікація виплати з відповідною зміною режиму оподаткування, а також кваліфікація сукупності угод із застосуванням норм національного законодавства по виведеному з-під оподаткування доходу.

У випадках, які наводяться в Коментарях (агент, номінал, посередник тощо), безпосередній отримувач процентів не вважається бенефіціарним власником, оскільки право отримувача вільно розпоряджатись такими процентами обмежено в силу наявності договірних або інших юридичних обов`язків передати отриманий платіж іншій особі.

Суд вважає за необхідне зауважити, що такий обов`язок зазвичай випливає з юридичних документів, однак також може з`ясовуватись на підставі фактів та обставин, які вказують, що по суті отримувач процентів не має право вільно розпоряджатись такими процентами.

За загальним правилом ознаками, які можуть вказувати на те, що особа-нерезидент не є кінцевим бенефіціарним власником доходу у вигляді процентів, є, зокрема:

1) відсутність фактичного самостійного здійснення господарської діяльності особою нерезидентом, яка зареєстрована в Державі, з якою Україною укладений договір про уникнення подвійного оподаткування, на відповідній території;

2) характер грошових потоків свідчить про наявність юридичних та фактичних обов`язків щодо подальшого перерахування отримуваних процентів особо-нерезидентом третій особі та відсутність у особи-нерезидента можливості самостійного прийняття рішення щодо долі отримуваного доходу та контролю щодо отримуваного доходу;

3) мінімальний часовий інтервал між: укладенням договору (видачею позики) між резидентом та особою-нерезидентом, з Державною якого укладено договір про уникнення подвійного оподаткування, а також договору (видачею позики) між останнім та третьою особою; отриманням доходу особою-нерезидентом, з Державною якого укладено договір про уникнення подвійного оподаткування, і виплатою грошових коштів третій особі;

4) відсутність диференційованих, що розрізняються умов договорів, правових документів, на підставі яких особа-нерезидент отримує дохід і в подальшому перераховує кошти;

5) вчинення дзеркальних, тобто ідентичних операцій між резидентом та особою-нерезидентом, що зареєстрована в Державі, з якою укладено договір про уникнення подвійного оподаткування, та між останнім і третьою особою;

6) фактичні ризики, пов`язані із наданням позики резиденту, несе третя особа, а не особа-нерезидент.

Відповідна позиція викладена в постанові Верховного Суду від 22.04.2021 у справі №640/8578/19.

У контексті наведеного суд зазначає, що відповідно до Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони, ратифікованої Законом №1678-VII від 16.09.2014, Україна забезпечує, щоб існуючі закони та майбутнє законодавство поступово досягли сумісності з acquis ЄС (стаття 114).

У контексті наведеного суд вважає за доцільне звернутися до дослідження судової практики Європейського Суду справедливості.

Розвиваючи зазначене, суд вказує на справу щодо об`єднаних справ № С 116/16, № С 117/16, № C 115/16, №C 118/16, № C 119/16 та № С 299/16, яка стосується тлумачення положень Директиви Ради № 90/435/ЄЕС Щодо загальної системи оподаткування, яка застосовується до материнських компаній та дочірніх підприємств різних держав-членів (далі - Директива), які були розглянуті Судом ЄС у межах спору між кількома юридичними особами, зареєстрованими на території Євросоюзу, з однієї сторони, та данським Міністерством у справах оподаткування, з іншої сторони.

Усталена правозастосовна практика Суду ЄС спирається на фундаментальні принципи, один з яких говорить про те, що право Євросоюзу не повинно захищати інтереси, в основі яких лежить зловживання правом, а також не може використовуватися зацікавленими особами для отримання пільг шляхом недобросовісних дій. Цей принцип повинен застосовуватися незалежно від того, чи права платника податків засновані на міжнародному договорі, чи на Директиві ЄС (принцип заборони зловживання правом).

Директива була прийнята з метою стимулювання створення груп компаній ЄС для підвищення конкурентоспроможності європейського бізнесу на міжнародному рівні. Отже, використання положень цієї Директиви недобросовісними особами виключно з метою економії на сплаті податків суперечить цілям її прийняття і повинно бути обмежено, оскільки така практика підриває ефективне функціонування європейського ринку через виникнення нерівних умов економічної конкуренції. При цьому вибір платником податків найбільш вигідного режиму ведення підприємницької діяльності з позиції оподаткування не може розглядатися як зловживання правом.

Суд ЄС дійшов висновку, що національним судам потрібно досліджувати такі обставини діяльності платника податків для встановлення факту зловживання правом: чи є укладені угоди з будь-яких економічних підстав; чи вони були укладені лише з метою недобросовісного застосування пільги, для того щоб ухилитися від сплати податку з джерела доходу.

Суд постановив, що група компаній може бути визнана штучною структурою, якщо заснована не для ведення економічної діяльності, а для отримання необґрунтованої податкової вигоди, що суперечить меті прийняття застосовного податкового законодавства (тобто структура групи має формальний характер).

Тобто визначаючи компанію транзитною (кондуїтною), слід спиратися на аналіз мети її економічної діяльності, а також управлінської структури.

Отже, як підкреслив ЄС, розроблена ОЕСР концепція бенефіціарного власника може застосовуватися до цієї Директиви в тому випадку, коли компанія, зареєстрована на території Євросоюзу, вважається особою, яка фактично має право на дохід у вигляді відсотків або роялті, тільки якщо вона без будь-яких обмежень визначає подальшу економічну долю отриманих доходів і не діє як посередник.

Як встановив суд, та не заперечується сторонами, українські аграрні підприємства групи NCH, включаючи товариство з обмеженою відповідальністю "АП ТЕХ", уклали кредитні договори та договори позики з компанією "ЕЙТІЕС АГРІБІЗНЕС ІНВЕСТМЕНТС LIMITED", відповідно до яких компанія надала відповідним компаніям кредити з метою поповнення обігових коштів та налагодження фінансово-господарської діяльності.

У жовтні 2016 року утворено компанію AGROPROSPERIS 2 LIMITED, кінцевими бенефіціарними власниками якої є George Rohr (США) та Moris Tabacinic (Австрія), які є керівниками компанії NCH.

Надалі, 01.12.2016, укладено договір реструктуризації, відповідно до якого: компанія "ЕЙТІЕС АГРІБІЗНЕС ІНВЕСТМЕНТС LIMITED" зменшує свій акціонерний капітал шляхом викупу її привілейованих акцій, що підлягають викупу у свого акціонера - компанії Амаріста, а взамін передає цій компанії кредитний портфель, який включає кредитні договори та договори позики з окремими українськими аграрними підприємствами, як компенсацію за свої викуплені акції.

Згодом, компанія AGROPROSPERIS 2 LIMITED збільшує свій акціонерний капітал шляхом випуску привілейованих акцій, що підлягають викупу, та їх передачі своєму акціонеру (компанії Амаріста) в обмін на всі пов`язані з кредитним портфелем права, титули та відсотки, що належать компанії Амаріста. При цьому, такий кредитний портфель передається компанії AGROPROSPERIS 2 LIMITED як внесок в її акціонерний капітал.

У зв`язку з укладенням зазначеного договору реструктуризації у грудні 2016 року відбулася заміна на нового кредитора - AGROPROSPERIS 2 LIMITED.

Наведене, у свою чергу, свідчить про подальшу діяльність AGROPROSPERIS 2 LIMITED у сфері інвестування.

Після укладення у 2018 році договору про реструктуризацію компанія "АГРОПРОСПЕРІС 2 ЛІМІТЕД" замінена на нового позикодавця - компанію "ЕЛЛІС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД".

Щодо доводів відповідача про те, що компанії AGROPROSPERIS 2 LTD та ALLIS ENTERPRISES LIMITED не є кінцевими отримувачами грошових коштів, виплачених українським підприємством у вигляді процентів, та їх бенефіціарними власниками, а є лише проміжними агентами (здійснюють транзит), оскільки усі нараховані та отримані проценти від українських підприємств АLLIS ENTERPRISES LIMITED та AGROPROSPERIS 2 LIMITED перераховують акціонеру NCH AGRIBUSINESS PARTNERS LP (NAP), суд зазначає таке.

Так, відповідач посилається на те, що дата реєстрації AGROPROSPERIS 2 LIMITED (27.10.2016) та дата передачі кредитного портфелю (01.12.2016) свідчать про те, що AGROPROSPERIS 2 LIMITED була створена саме з метою переведення кредитного портфелю. Компанія не використовувала власні кошти для фінансування українських підприємств. Метою випуску привілейованих акцій була передача кредитного портфелю українських підприємств від первинного кредитора, яким була компанія ATS AGRIBUSINESS INVESTMENTS LIMITED до нового кредитора - AGROPROSPERIS 2 LIMITED через спільного акціонера AMARISTA LTD для подальшого перерахування отриманого процентного доходу на адресу компанії NAP.

Суд звертає увагу на те, що договір про реструктуризацію від 01.12.2016 та договір про реструктуризацію від 27.11.2018 укладені з метою передачі функції фінансування в межах групи компанії "АГРОПРОСПЕРІС 2 ЛІМІТЕД" та компанії "ЕЛЛІС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД", при чому за наслідками укладення таких договорів компанія "АГРОПРОСПЕРІС 2 ЛІМІТЕД" та компанія "ЕЛЛІС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД" набули права вимоги до українських компаній групи, включаючи позивача, за кредитними договорами, стороною яких вони стали. Однак останні не набули статусу агента, номінального утримувача (номінальним власником) чи посередника щодо доходу, отримуваного за такими кредитними договорами.

Вказане підтверджується й аналізом додаткових угод №1 від 01.12.2016 до договору позики №1 від 07.07.2015, №5 від 01.12.2018 до договору позики №1 від 07.07.2015, №3 від 01.12.2018 до договору позики №2 від 08.02.2017, якими, відповідно, замінено особу, що має право вимоги.

Також зміст договорів та додаткових угод, укладених позивачем, не містить зобов`язань з передання отриманих за кредитними договорами процентів третім особам.

При цьому, спрямування отриманих AGROPROSPERIS 2 LIMITED відсотків на викуп привілейованих акцій не свідчить, про те, що останнє не є кінцевим бенефіціаром.

Також суд зазначає, що згідно з свідоцтвами про бенефіціарного власника процентного доходу від 31.07.2018 та від 12.08.2019 AGROPROSPERIS 2 LIMITED , а також від 02.09.2019 "ЕЛЛІС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД" підтверджують, що є бенефіціарним власником процентного доходу, отриманого в Україні, процентний дохід компанії не передається іншій стороні. Також зазначено, що немає договірних чи юридичних зобов`язань щодо передачі отриманих процентів іншій стороні.

Також, у пункті 32 листа компетентного органу Республіки Кіпр №3.10.43.2/A V.216 P.822 від 18.01.2021 щодо компанії AGROPROSPERIS 2 LIMITED, зазначено, що отримані проценти не були передані далі, оскільки немає договірних або юридичних зобов`язань щодо передачі отриманих процентів іншій стороні. Компанія має повне право використовувати та користуватися отриманими проценти. Директори Компанії уповноважені здійснювати операції по рахунку, з контролем функції в офісі у Нью-Йорку.

У листі від 11.05.2023 №3.10.43.2/А V.268 Р.972 зазначено, що кредитний портфель переданий в якості статутного капіталу AGROPROSPERIS 2 LIMITED. Ніяких переказів коштів від AGROPROSPERIS 2 LIMITED не проводилося і не було ніяких переказів на користь третіх осіб.

Також у листі від 18.06.2018 №T.D.3.10.43.2/А V.150 Р.634 зазначено, що "ЕЙТІЕС АГРІБІЗНЕС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД" є прямим одержувачем відсотків і має повне право використовувати відсотки та розпоряджатися ними, є фактичним власником процентного доходу. Немає жодних договірних чи юридичних зобов`язань щодо передачі отриманих відсотків іншій стороні.

Суд зазначає, що факт зміни структури внутрішньогрупового фінансування не може доводити відсутність у AGROPROSPERIS 2 LIMITED статусу бенефіціарного власника процентного доходу, отриманого від позивача у ході своєї діяльності.

При цьому, наявність вітки корпоративної мережі жодним чином не свідчить про те, що створені компанії, зокрема й AGROPROSPERIS 2 LIMITED, не є самостійними учасниками відповідного ринку послуг.

Позивачем до позовної заяви долучено управлінські звіти компаній "АГРОПРОСПЕРІС 2 ЛІМІТЕД" та "ЕЛЛІС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД", з яких слідує, що основними видами діяльності компаній є здійснення капіталовкладень та фінансування пов`язаних компаній.

Аналіз установчих договорів та статутів компаній "АГРОПРОСПЕРІС 2 ЛІМІТЕД" та "ЕЛЛІС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД" свідчить про те, що управління діяльністю компанії здійснюється Радою Директорів компанії, яка повноважна на укладення договорів (пункти 4 установчих договорів); на викуп, випуск привілейованих акцій, що підлягають викупу, розпорядження акціями (пункти 5.4, 5.6 установчих договорів); на пред`явлення вимог до учасників стосовно сплати грошей, несплачених за їх акції (пункти 20 установчих договорів); на конфіскацію акцій учасників у разі несплати ними заборгованості відповідно до вимоги про сплати (пункти 43 - 45 установчих договорів).

Здійснення відповідних повноважень директорами підтверджується наявними у справі договорами позики, додатковими угодами до цих договорів та рішеннями компанії про зворотній викуп привілейованих акцій.

Так, в ході розгляду справи жодною із сторін не заперечувався факт, що директори здійснювали управління компаніями "АГРОПРОСПЕРІС 2 ЛІМІТЕД" та "ЕЛЛІС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД" на підставі Генеральних договорів про надання послуг від 02.01.2020, укладених між компанією "АГРОПРОСПЕРІС 2 ЛІМІТЕД" та компанією "ЕЙТІЕС АГРІБІЗНЕС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД", компанією "ЕЛЛІС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД" та компанією "ЕЙТІЕС АГРІБІЗНЕС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД".

В ході розгляду справи підтверджено, що такі особи дійсно виконували функції директорів в інших компаніях, але лише в компаніях групи на підставі відповідних договорів.

Суд зазначає, що відповідно до пункту 6 генеральних договорів про надання послуг від 02.01.2020 AGROPROSPERIS 2 LIMITED здійснює оплату саме за послуги ATS Agribusiness Investments Limited, а "ЕЛЛІС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД" за послуги "ЕЙТІЕС АГРІБІЗНЕС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД", у які входить і відшкодування витрат на виплату заробітної плати залученим працівникам.

При цьому, в акті від 09.05.2024 №12729/22-01-23-06/39831753 зазначено, що персонал компаній AGROPROSPERIS 2 LIMITED та ЕЙТІЕС АГРІБІЗНЕС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД надається за договорами про надання послуг або аутсорсингу.

Зазначене свідчить, що відсутність працівників у штаті підприємства не може бути єдиною підставою, яка б підтверджувала не здійснення таким (підприємством) господарської діяльності, з огляду на наявність послуг аутсорсингу та аутстафінгу.

Суд розтлумачує, що аутсортинг передбачений, як модель віддаленого найму, при якій бізнес-завдання компанії делегуються третім особам, фахівцям у певній сфері. При аутсорсингу компанія-виконавець часто отримує доступ до бізнес-процесів, сервісів, систем, інфраструктури компанії-замовника.

Аутстафінг є видом співпраці, за якої компанія-замовник «орендує» працівника у компанії-підрядника.

Тобто послуги аутсортингу та аутстафінгу фактично є передачею підприємством на підставі договору певних функцій підприємницької діяльності іншій профільній компанії, яка діє в необхідній галузі.

Відповідно до листа компанії "ЕЙТІЕС АГРІБІЗНЕС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД" від 21.12.2023 та листа компанії "ЕЙТІЕС АГРІБІЗНЕС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД" від 26.03.2024 протягом 2018-2019 років компанія "ЕЙТІЕС АГРІБІЗНЕС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД" виплатила 269621 євро в якості винагороди директорів пов`язаних компаній-учасників групи.

Також, протягом 2018-2019 років компанія "АГРОПРОСПЕРІС 2 ЛІМІТЕД" та компанія "ЕЛЛІС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД" не видавали генеральних довіреностей, що підтверджується свідоцтвами бенефіціарного власника процентного доходу за 2018 - 2019 роки.

З наведеного слідує, що виконання директорами функцій у групі компанії на підставі таких договорів жодним чином не може підтверджувати або спростовувати статус компаній як бенефіціарних власників процентного доходу, отриманого від позивача.

Стосовно аргументів відповідача відносно того, що функції директорів компаній AGROPROSPERIS 2 LIMITED повністю контролюються офісом в Нью Йорку, компанією NCH, яка є материнською компанією NCH New EuropeProperty Fund LP (Кайманові Острови), то суд оцінює їх критично з урахуванням такого.

У листі уповноваженого органу Республіки Кіпр №3.10.43.2/A V.216 P.822 від 18.01.2021 зазначено, що звичайні бухгалтерські функції компанії виконуються на Кіпрі (пункт 13), водночас, операційні рішення, пов`язані з такими інвестиціями, приймаються директорами компанії в рамках повсякденного ведення бізнесу, а не під час офіційних нарад директорів з консультаціями та під професійним керівництвом Джорджа Рора, Моріса Табачініча і співробітників офісу у Нью-Йорку (пункт 15).

Також у пункті 9 листа №3.10.43.2/A V.216 P.822 від 18.01.2021 зазначено, що персонал компанії надається відповідно до Угоди про обслуговування або аутсортингу.

Отже, лист №3.10.43.2/A V.216 P.822 від 18.01.2021 спростовує доводи відповідача, що функції директорів компаній AGROPROSPERIS 2 LIMITED, ALLIS ENTERPRISES LIMITED повністю контролюються офісом в Нью Йорку, а саме компанією NCH.

Крім того, у пункті 19 листа №3.10.43.2/A V.216 P.822 від 18.01.2021 чітко зазначено, що компанія надає кредити пов`язаним компаніям, таким чином компанія виконує функції, пов`язані з такою діяльністю (зокрема, фінансування, нагляд та бухгалтерський облік). Вказані обов`язки виконують директори компанії.

Щодо твердження контролюючого органу про відсутність в AGROPROSPERIS 2 LIMITED, ALLIS ENTERPRISES LIMITED власних активів для надання позик українським підприємствам, то суд зазначає, що в результаті укладення договору про реструктуризацію від 01.12.2016 та договору про реструктуризацію від 27.11.2018 року компанія "АГРОПРОСПЕРІС 2 ЛІМІТЕД" та компанія "ЕЛЛІС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД" отримали від компанії "ЕЙТІЕС АГРІБІЗНЕС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД" та від компанії "АГРОПРОСПЕРІС 2 ЛІМІТЕД", відповідно, портфель дебіторської заборгованості українських юридичних осіб, що входять до групи компаній NCH, який включав і кредитні договори. Проте, надалі, компанія "АГРОПРОСПЕРІС 2 ЛІМІТЕД" та компанія "ЕЛЛІС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД" надавали позики таким українським юридичним особам за рахунок власних грошових коштів, в тому числі за рахунок повернених позик, що підтверджується звітами про рух грошових коштів компанії "АГРОПРОСПЕРІС 2 ЛІМІТЕД" та компанії "ЕЛЛІС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД" за 2018-2019 роки та листами компанії "АГРОПРОСПЕРІС 2 ЛІМІТЕД" від 21.12.2023 і листом компанії "ЕЛЛІС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД" від 26.03.2024.

Водночас, суд зазначає, що акт перевірки не містять аналізу фінансової звітності осіб, саме від яких надійшов відповідний кредитний портфель.

До того ж, суд зауважує, що компанія AGROPROSPERIS 2 LIMITED має право вимоги не лише щодо кредитних договір, які першочергово були укладені з ЕЙТІЕС АГРІБІЗНЕС ІНВЕСТМЕНТС LIMITED, а й за договорами укладеними самостійно.

Водночас, податковим органом не враховано, що компанія використовувала отримані від українських дочірніх компаній процентні доходи для надання нових позик.

Такі доходи також використовувалися і для здійснення інвестицій в акції дочірніх компаній. Вказане відображено у фінансовій звітності підприємства, в тому числі за 2017, 2018, 2019 роки.

Зокрема, як слідує із звітів AGROPROSPERIS 2 LIMITED :

за 2017 рік:

- дохід у вигляді відсотків від основної діяльності 54700;

- витрати на фінансування (27);

- прибуток від курсової різниці 22712;

- кредити пов`язаним особам (інвестиційна діяльність) 105 209;

- надходження за кредитами наданим пов`язаним особам (інвестиційна діяльність)- 75942;

- дохід від отриманих відсотків (інвестиційна діяльність) - 111 079;

за 2018 рік:

- дохід у вигляді відсотків від основної діяльності 56 742;

- кредити пов`язаним особам (інвестиційна діяльність) 58 053;

- надходження за кредитами наданим пов`язаним особам (інвестиційна діяльність)- 57224;

- дохід від отриманих відсотків (інвестиційна діяльність) 57331;

за 2019 рік:

- дохід у вигляді відсотків від основної діяльності 44 010;

- кредити пов`язаним особам (інвестиційна діяльність) 33 640;

- надходження за кредитами (інвестиційна діяльність)- 59 954;

- дохід від отриманих відсотків (інвестиційна діяльність) 47 029.

Аналіз сум звітності товариства спростовує твердження контролюючого органу про відсутність у компанії активів для надання кредитів пов`язаним особам на території України, зокрема, й за рахунок повернутих позик.

Також суд вказує й на те, що чинне законодавство не встановлює вимоги щодо джерела походження коштів, за рахунок яких нерезидент надає позику платнику податків, як щодо умови, яка визначає беніфіціарного власника процентів, виплачених за позикою.

Вказана правова позиція відображена у постанові Верховного Суду від 25.10.2021 у справі №160/1062/19.

Крім того, як слідує з фінансової звітності компанії AGROPROSPERIS 2 LIMITED за 2017-2019 роки, в результаті використання своїх фінансових інструментів (включаючи надання кредитів позивачу) остання самостійно несе такі ризики: ризик зміни відсоткової ставки, кредитний ризик, ризик втрати ліквідності, ризик зміни цін на ринку, операційний ризик, ризик нормативно-правової невідповідності, судовий ризик, репутаційний ризик.

З банківських виписок слідує, що протягом 2018-2019 років: "АГРОПРОСПЕРІС 2 ЛІМІТЕД" та "ЕЛЛІС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД" не здійснювали жодних переказів на користь компанії "ЕНСІЕЙЧ АГРІБІЗНЕС ПАРТНЕРС ЕЛПІ" (Кайманові Острови); українські підприємства, зокрема, позивач, перераховували на користь "АГРОПРОСПЕРІС 2 ЛІМІТЕД" та "ЕЛЛІС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД" грошові кошти зі сплати тіла та процентів за кредитними договорами; "АГРОПРОСПЕРІС 2 ЛІМІТЕД" та "ЕЛЛІС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД" надавали позики українським підприємствам, в т.ч. за рахунок раніше повернених українськими підприємствами позик та отриманих процентів.

Щодо тверджень контролюючого органу відносно того, що AGROPROSPERIS 2 LIMITED є компанією, яка вибудована із ланцюга міжнародних компаній NCH (Кайманові Острови), спрямована лише на виведення виплачуваного нерезиденту процентного доходу з-під оподаткування, шляхом випуску та викупу привілейованих акцій, то суд зазначає, що аналіз норм законодавства та матеріалів справи свідчить про те, що такі операції не є дзеркальними у контексті встановлення транзиту коштів.

Також суд звертає увагу, що кредитні договори, на підставі яких компанія AGROPROSPERIS 2 LIMITED отримувала дохід у вигляді процентів є фінансовим інструментом, спрямованим виключно на поповнення обігових коштів та налагодження фінансово-господарської діяльності, оскільки надання фінансування є єдиною діяльністю компанії.

Нараховані компанією AGROPROSPERIS 2 LIMITED проценти за такими кредитними договорами відображаються у складі її активів.

Більш того, суд звертає увагу, що права, надані певному класу привілейованих акцій, є основними факторами при визначені того, чи є привілейована акція фінансовим зобов`язанням або інструментом власного капіталу, адже привілейовані акції є гібридними цінними паперами.

У контексті цієї справи, випуск та викуп компанією певного класу привілейованих акцій є виключно рішенням ради директорів спрямованих на залучення фінансових ресурсів на максимально зручних для себе умовах.

Тобто рішення про викуп акцій мають на меті та своїм результатом зміни в капіталі, що є очевидним підтвердженням різної правової природи та спрямованості відповідних інструментів.

Також суд зауважує, що прийняття організаційно-розпорядчих рішень власниками корпоративних прав не утворюють господарську діяльність.

Окремо слід зазначити й про те, що відповідно до рішень ради директорів компанії AGROPROSPERIS 2 LIMITED про викуп привілейованих акцій, номінальна вартість акцій сплачується за рахунок прибутку компанії, що підлягає розподілу.

Відповідно до висновків контролюючого органу за 2017-2019 роки українські підприємства виплатили на користь AGROPROSPERIS 2 LIMITED процентні доходи у розмірі 215439 доларів США, в свою чергу AGROPROSPERIS 2 LIMITED здійснила викуп привілейованих акцій у AMARISTA LIMITED у розмірі 218000 доларів США, які були перераховані AGROPROSPERIS 2 LIMITED безпосередньо NCH.

Однак аналіз банківських виписок компанії AGROPROSPERIS 2 LIMITED не підтверджує здійснення послідовних операцій з подальшого переказу отриманого від українських компаній процентного доходу в жодному місяці за 2017-2019 роки, що вказує на транзит таких коштів.

Суд зауважує, що суми, які надійшли на рахунок AGROPROSPERIS 2 LIMITED у якості процентних доходів та суми за рахунок яких були викуплені привілейовані акції не є арифметично рівнозначними.

Окрім того, слід зауважити, що між датою отримання доходів у вигляді відсотків та датою перерахування коштів за викуп привелійованих акцій був значний проміжок часу, що не дозволяє категорично стверджувати, що саме за відсотки отримані від позивача відбувався викуп привелійованих акцій.

Також суд констатує, що контролюючим органом не доведено послідовного взаємозв`язку між виплатою процентного доходу, викупом привілейованих акцій, що б свідчило про фактичну відсутність права розпорядження прибутком.

Стосовно позиції відповідача на застосування AGROPROSPERIS 2 LIMITED режиму NID, як на доказ того, що компанія не є бенефіціарним власником, суд вказує, що формування власного капіталу (акційної премії) за рахунок кредитного портфелю дозволяється в частині застосування режиму NID на Кіпрі.

Режим NID - інструмент, який дозволяє скоротити запозичені кошти, шляхом заміни запозичених коштів на фінансування за рахунок власного капіталу.

Водночас, NID вираховується з оподатковуваного доходу компанії до тих пір, поки нове фінансування акціонерного капіталу використовується в її діяльності та приносить оподатковуваний дохід. Відрахування залежить від низки умов, включаючи 80% обмеження оподатковуваного доходу.

Кваліфікація нового капіталу включає акціонерний капітал будь-якого класу та премію за акції, випущену та погашену після 1 січня 2015 року, сплачену готівкою або в натуральній формі.

Слід вказати, що режим NID, крім зниження ефективного податку кіпрської компанії до 80%, тим самим зниження ефективної ставки податку до 2,5%, не може свідчити про те, що кіпрська компанія не може бути бенефіціарним власником доходу.

Більш того, суд зауважує, що податкові органи не мають повноважень оцінювати правомірність застосування компанією AGROPROSPERIS 2 LIMITED режиму відрахування умовних відсотків за законодавством Республіки Кіпр, оскільки таке відносить до компетенції уповноваженого органу Республіки Кіпр.

З урахування наведеного, суд дійшов висновку, що формування висновків про транзитність грошових коштів є безпідставним та таким, що свідчить про формування висновків акту перевірки на відомостях з відкритих баз даних та припущеннях, за відсутності їх документального підтвердження.

Таким чином, доводи відповідача про порушення позивачем положень пункту 141.4 статті 141 ПК України і заниження податку на прибуток іноземних юридичних осіб в ході розгляду справи не знайшли свого підтвердження.

За сукупністю наведених обставин, суд доходить висновку про те, що спірне податкове повідомлення-рішення є протиправним та належить скасуванню.

Інші доводи та заперечення сторін висновків суду по суті заявлених позовних вимог не спростовують.

Слід зазначити, що згідно з пунктом 58 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Серявін та інші проти України" від 10.02.2010 у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.1994).

За нормами частин 1 та 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Наведене свідчить про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивач сплатив судовий збір у розмірі 3028,00 грн, а тому, ці витрати слід стягнути на його користь за рахунок бюджетних асигнувань відповідача. Інші докази документально підтверджених судових витрат, понесених позивачем, у матеріалах справи відсутні.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

позов товариства з обмеженою відповідальністю "АП ТЕХ" задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Хмельницькій області форми «Д» №15555/22-01-23-06/39831753 від 06.06.2024.

Стягнути на користь товариства з обмеженою відповідальністю "АП ТЕХ" 3028 (три тисячі двадцять вісім) грн судового збору за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у Хмельницькій області.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Позивач:Товариство з обмеженою відповідальністю "АП ТЕХ" (вул. Центральна буд. 1/1, с. Голосків, Хмельницький р-н, Хмельницька обл., 31535 , код ЄДРПОУ - 39831753) Відповідач:Головне управління ДПС у Хмельницькій області (вул. Пилипчука 17, м. Хмельницький, Хмельницька обл., 29000 , код ЄДРПОУ - 44070171) Головуючий суддя Д.Л. Фелонюк