Рішення від 10.04.2025 по справі 560/18629/24

Справа № 560/18629/24

РІШЕННЯ

іменем України

10 квітня 2025 рокум. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Михайлова О.О. розглянувши адміністративну справу за позовом Відділу освіти, культури, спорту і туризму Китайгородської сільської ради , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "УНІВЕРСАЛ БУД-2020" до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Відділ освіти, культури, спорту і туризму Китайгородської сільської ради звернувся до суду з позовом до Державної аудиторської служби України, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі робіт «код ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт) «Капітальний ремонт Китайгородського ліцею імені Ольги Борейко по вул. Шевченка,10 в с.Китайгород Кам`янець-Подільського району Хмельницької області (коригування)», оголошення UA-2024-06-13-004753-a.

В обґрунтування позовних вимог вказує, що складений Відповідачем Висновок про результати моніторингу закупівлі, прийнятий з порушенням та не у відповідності до вимог чинного законодавства, є протиправним і підлягає скасуванню. Зазначає, що Учасником тендерної процедури надано всі необхідні документи про наявність матеріально-технічної бази. Крім того, зазначеним Висновком Держаудитслужбою зобов`язано Замовника здійснити заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, проте не конкретизовано яких саме заходів має вжити Позивач, відтак такий висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. Його зміст фактично зводиться до спонукання замовника самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень. Крім того, зазначений моніторинг був проведений без належних підстав та повноважень, як того вимагає чинне на момент виникнення спірних правовідносин законодавство.

Ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду відкрито провадження в адміністративній справі, розгляд справи призначено в порядку спрощеного позовного провадження, залучено до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "УНІВЕРСАЛ БУД-2020".

Відповідачем 25.12.2024 подано відзив на позовну заяву, в якому відповідач в задоволенні позову просить відмовити. Зазначає, що доводи, викладені в такій позовній заяві, є необґрунтованими та безпідставними, а тому позовні вимоги не підлягають задоволенню. Замовник в тендерній документації встановив вимоги щодо надання учасниками торгів документів, які підтверджують право власності обладнання та матеріально-технічної базі на орендоване обладнання та матеріально-технічної базу. Проте учасник ТОВ «УНІВЕРСАЛ БУД-2020» не надав документи, які підтверджують право власності відповідного власника на нежитлові приміщення, які відповідно до договору від 01.06.2023 № 1 він орендує у фізичної особи підприємця ОСОБА_1 , та обладнання - підіймача щоглового Geda 500Z/ZP, компресора пересувного з двигуном внутрішнього згоряння DACS5, віброущільнювача (віброплити) Schwartzmann SCH-ZG95BS, які відповідно до договору від 04.07.2024 № 14/2024 орендує в фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 , надання яких вимагалось тендерною документацією. Замовник на порушення вимог абзацу п`ятого підпункту першого пункту 44 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «УНІВЕРСАЛ БУД-2020».

Від позивача 17.02.2025 надійшли додаткові пояснення, в яких позивач надає обгрунтування, аналогічні наведеним у позовній заяві.

Судом встановлено, що Відділом освіти, культури, спорту і туризму Китайгородської сільської ради проведено відкриті торги на закупівлю робіт (код ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт) «Капітальний ремонт Китайгородського ліцею імені Ольги Борейко по вул. Шевченка, буд. 10 в с. Китайгород Кам`янець-Подільського району Хмельницької області (коригування)», очікуваною вартістю 64 071 667,00 гривень.

За результатами процедури закупівлі 16 жовтня 2024 року між Позивачем та ТОВ «УНІВЕРСАЛ БУД-2020» укладено договір підряду №124.

Згідно з наказом від 11.11.2024 № 308 «Про початок моніторингу процедур закупівель», Державною аудиторською службою України розпочато моніторинг вищезазначеної закупівлі.

У висновку Державної аудиторської служби України від 29.11.2024 "Про результати моніторингу процедури закупівлі" №UA-2024-06-13-004753-a за результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Універсал буд-2020» установлено порушення вимог абзацу п`ятого підпункту першого пункту 44 Особливостей. Зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за Договором, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи вказаний висновок протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-XII .

Абзацом 2 ст.2 вказаного Закону визначено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Частинами першою, другою, шостою, сьомою статті 5 Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" врегульовано, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України від 25.12.2015 № 922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон №922).

За визначенням, наведеним в пункті 14 частини першої статті 1 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі-аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За змістом частини 3 статті 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Частиною 4 ст. 8 Закону № 922-VIII закріплено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі, який не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

У ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII зазначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

В силу ч. 7 ст. 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

За правилами частини 19 статті 8 Закону N 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною п`ятнадцятою статті 29 Закону №922-VIII передбачено, що за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції / пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

За результатами моніторингу закупівлі відповідачем виявлено порушення позивачем зокрема вимог абзацу п`ятого підпункту першого пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (далі - Особливості).

Так, у абзаці п`ятому підпункту першого пункту 44 Особливостей визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

З матеріалів судової справи встановлено, що вимогами підпункту 5.1.1. пункту 5.1. частини п`ятої розділу ІІІ тендерної документації передбачено надання учасниками у складі їх тендерних пропозицій довідки за формою додатку 5 цієї документації (далі - Довідка), що містить інформацію про основні типи обладнання, автотранспорт, будівельні машини і механізми учасника (із зазначенням марок, або типів, або моделей, кількості одиниць, власне чи залучене), що можуть бути використані при виконанні робіт, що є предметом закупівлі згідно додатку 3 цієї документації.

На підтвердження наявності в учасника офісу, складу або виробничої бази, залученої матеріально-технічної бази та технологій учасник повинен надати актуальні/діючі договори оренди/послуг/лізингу тощо, з усіма додатками, що є невід`ємними частинами такого договору.

У додатку 5 до тендерної документації установлено вимоги «Для підтвердження наявності власного обладнання, зазначеного у Довідці, на кожну одиницю такого обладнання учасник надає копії технічних паспортів або копії свідоцтв про реєстрацію обладнання або інший документ, який підтверджує право власності. Для підтвердження наявності власної матеріально-технічної бази, зазначеного в Довідці, учасник надає витяг з реєстру речових прав на нерухоме майно або інший документ, який підтверджує право власності.

Якщо учасник не є власником обладнання та матеріально-технічної бази, крім документів, що підтверджують право власності відповідного власника, додатково, необхідно надати договір оренди, або договір надання послуг, або лізингу або документ, який підтверджує інше право використання на весь термін виконання послуг».

Під час розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «Універсал буд-2020» Відділ освіти, культури, спорту і туризму Китайгородської сільської ради оприлюднив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей у поданих документах, зокрема, через відсутність документів, які підтверджують відповідність його тендерної пропозиції кваліфікаційному критерію «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій».

На виконання вимоги учасник ТОВ «Універсал буд-2020» надав довідку від 03.10.2024 № 1261/8 (файл «4.1 Довідка. Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, Додаток 5») та копії документів (файл «4.3 Документи. Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій») про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання робіт з предметом закупівлі.

Проте, як встановлено під час проведення моніторингу закупівлі посадовими особами Держаудитслужби, учасник тендерної пропозиції-ТОВ «Універсал буд-2020» на вимогу не надав документи, що підтверджують право власності відповідного власника нежитлових приміщень загальною площею 145,5 кв. м за адресою м.Чернівці, вул. Героїв Майдану, буд. 75, чим недотримано вимоги додатку 5 до тендерної документації. Також ТОВ «Універсал буд-2020» не надало документи, що підтверджують право власності відповідного власника на майно, яке орендоване відповідно до умов договору від 04.07.2024 № 14/2024, чим недотримано вимоги додатку 5 до тендерної документації.

За вказаних обставин, суд погоджується з твердженнями відповідача, що надані документи не підтверджують наявність у третьої особи обладнання, матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт з предметом закупівлі.

Таким чином, позивачем, в порушення вимог пункту 44 Особливостей не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Універсал буд-2020».

З огляду на зазначене, суд вважає правомірним Висновок відповідача в частині встановлених під час моніторингу порушень.

Щодо обраного відповідачем способу усунення виявлених порушень, суд зазначає наступне.

Верховний Суд у постановах від 31 січня та 04 травня 2023 року в справах №260/2993/21 та №640/17543/20 (де містяться посилання також на висновки у справах №20/693/21, № 200/100092/20, № 280/8475/20), проаналізувавши положення частини восьмої статті 8 Закону №922-VIII, указав на те, що виходячи зі структури та змісту цієї правової норми, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Таким чином, після оприлюднення висновку замовник має три варіанти поведінки: усунути викладені у ньому порушення законодавства у сфері публічних закупівель та надати документи, що підтверджують це органу фінансового контролю; надати аргументовані заперечення до висновку; надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Верховний Суд зауважив, що усунення порушення шляхом розірвання договору є варіантом правомірної поведінки замовника при усунені порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону №922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Мається на увазі, що у разі дотримання замовником вимог Закону №922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Надалі, з урахуванням положень частини першої статті 41 Закону №922-VIII, частини другої статті 16, статей 203 та 215 Цивільного кодексу України, Верховний Суд зазначив, що оскільки укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та як наслідок укладення договору є підставою для розірвання такого договору.

Як підсумок, Верховний Суд наголосив, що зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі заходи усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору є такими, що визначені відповідно до правил законодавства, що регулює спірні правовідносини, а тому підлягали виконанню.

щодо посилання позивача на те, що моніторинг був проведений без належних підстав та повноважень, як того вимагає чинне на момент виникнення спірних правовідносин законодавство, суд зазначає таке.

Відповідно до Порядку застосування автоматичних індикаторів ризиків, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 27 вересня 2024 року № 476 (діючого на дату початку оскаржуваного моніторингу) автоматичні індикатори ризиків (далі - індикатори) - критерії із заданими наперед параметрами, використання яких дає можливість автоматично здійснювати вибір закупівель, що містять ознаки порушень законодавства у сфері публічних закупівель. Ризик-система в режимі реального часу відповідно до алгоритму розрахунку здійснює автоматичний розрахунок індикаторів в електронній системі закупівель та формує перелік ризикових закупівель з автоматичним розміщенням його у персональному кабінеті. Під час прийняття рішення про початок моніторингу закупівлі, яку відображено в переліку ризикових закупівель в персональному кабінеті, враховуються повноваження органу державного фінансового контролю щодо здійснення моніторингу закупівель замовників та положення частини першої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" (пункт 8 цього Порядку).

Відповідно до статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Аналіз наведених норм дозволяє дійти висновку про те, що обов`язковими умовами для початку моніторингу закупівлі, є наявність однієї із визначених статтею 8 Закону № 922-VIII підстав та прийняття у зв`язку з цим відповідного рішення керівником органу державного фінансового контролю або його заступником (або уповноваженою керівником особою).

Орган державного фінансового контролю опрацьовує перелік ризикових закупівель з метою прийняття рішення про початок моніторингу закупівлі на підставі даних індикаторів (пункт 5 Порядку застосування автоматичних індикаторів ризиків № 476).

Таким чином, суд приходить до висновку, що орган державного фінансового контролю під час опрацювання переліку ризикових закупівельне позбавлений права прийняти рішення про початок моніторингу закупівлі з іншої підстави чи підстав, визначених статтею 8 Закону № 922-VIII.

Саме лише не зазначення органом державного фінансового контролю даних автоматичних індикаторів ризиків у якості підстави для проведення моніторингу закупівлі (навіть за умови спрацювання одного або кількох індикаторів) не може бути визнано судом таким, що саме по собі тягне протиправність висновку.

Враховуючи вищезазначене, суд вважає за необхідне відмовити у задоволенні позову.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову Відділу освіти, культури, спорту і туризму Китайгородської сільської ради - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Позивач:Відділ освіти, культури, спорту і туризму Китайгородської сільської ради (вул. Центральна, 70, с. Китайгород, Кам`янець-Подільський р-н, Хмельницька обл., 32392 , код ЄДРПОУ - 40206504) Відповідач:Державна аудиторська служба України (вул. Сагайдачного Петра, 4, м. Київ, 04070 , код ЄДРПОУ - 40165856) Третя особа:Товариство з обмеженою відповідальністю "УНІВЕРСАЛ БУД-2020" (вул. Героїв Майдану, буд. 75, офіс, б/н, м.Чернівці, Чернівецька обл. , код ЄДРПОУ - 43373313)

Головуючий суддя О.О. Михайлов