Постанова

від 16.04.2025 по справі 320/18503/23

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 320/18503/23 Головуючий у 1-й інстанції: Василенко Г.Ю.

Суддя-доповідач: Черпак Ю.К.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 квітня 2025 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Черпака Ю.К.,

суддів Кобаля М.І., Штульман І.В.,

розглянувши у письмовому провадженні апеляційні скарги Антимонопольного комітету України і товариства з обмеженою відповідальністю «НАФТОГАЗХІМ СЕРВІС» на рішення Київського окружного адміністративного суду від 26 квітня 2024 року, ухвалене в порядку спрощеного (письмового) позовного провадження без повідомлення та виклику сторін, у справі за адміністративним позовом акціонерного товариства «Укргазвидобування» до Антимонопольного комітету України, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача, - товариство з обмеженою відповідальністю «НАФТОГАЗХІМ СЕРВІС» про визнання протиправним та скасування рішення,

В С Т А Н О В И В:

У травні 2023 року акціонерне товариство «Укргазвидобування» (далі - позивач/АТ «Укргазвидобування») звернулось до Київського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач/апелянт/АМКУ), третя особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача, - товариство з обмеженою відповідальністю «НАФТОГАЗХІМ СЕРВІС» (далі - третя особа/ТОВ «НАФТОГАЗХІМ СЕРВІС») з вимогою визнати протиправним та скасувати рішення комісії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 08 травня 2023 року № 6100-р/пк-пз.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржуване рішення відповідача не відповідає критеріям обґрунтованості та пропорційності, визначеним у частині другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а відтак є протиправним і таким, що порушує права позивача. Рішення про відміну відкритих торгів було прийнято з метою недопущення порушень законодавства України у сфері публічних закупівель, оскільки виявлені порушення неможливо було усунути під час проведення закупівлі. Об`єднання в предметі закупівлі «товару» разом із «роботами» є порушенням вимог Закону та Особливостей у частині визначення предмета закупівлі, зокрема щодо зазначення коду за Єдиним закупівельним словником. Проведенню процедури спірної закупівлі повинна була передувати окрема процедура закупівлі робіт із розроблення проектно-кошторисної документації щодо технічного переоснащення вузлів обліку природного газу для монтажу обладнання. За її результатами відповідна проектна документація мала бути погоджена із позивачем та ТОВ «Оператор ГТС України» відповідно до чинних нормативно-правових актів, а також пройти експертизу в підприємствах системи технічного регулювання, які належать до сфери управління Мінекономрозвитку України. У протилежному випадку проведення закупівлі товару суперечило б принципам здійснення публічних закупівель, зокрема принципу максимальної ефективності та пропорційності. Таким чином, виявлене порушення не могло бути усунене без відміни відкритих торгів. Крім того, прийняття рішення про відміну торгів є правом замовника, яке реалізується у випадках, передбачених законодавством, зокрема у разі неможливості усунення виявлених порушень у сфері публічних закупівель, що унеможливлює подальше проведення процедури закупівлі відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та затверджених Особливостей.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 26 квітня 2024 року позов АТ «Укргазвидобування» задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення комісії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 08 травня 2023 № 6100-р/пк-пз.

Стягнуто на користь АТ «Укргазвидобування» сплачений судовий збір у розмірі 2 684, 00 грн за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень - Антимонопольного комітету України.

Ухвалюючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що позивач мав правові підстави для відміни тендеру, оскільки виявлене порушення, а саме: поєднання в одному предметі закупівлі «товару» разом із «роботами» (розробка проектно-кошторисної документації), суперечить вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та відповідних Особливостей. Замовник, виявивши порушення, яке неможливо усунути в рамках чинної процедури, скористався своїм законним правом на відміну закупівлі. При цьому АМКУ, розглянувши скаргу третьої особи, прийняв рішення без належного аналізу матеріалів справи. У рішенні відповідача фактично відсутні самостійні висновки щодо правомірності дій замовника, не досліджено, чи дійсно було можливо усунути виявлені порушення, а аргументи позивача були залишені без належного розгляду. Такий підхід суперечить принципам адміністративного судочинства, зокрема обґрунтованості, неупередженості та пропорційності. Суд, діючи в межах повноважень, наданих Конституцією та законами України, здійснив перевірку правомірності дій суб`єкта владних повноважень відповідно до статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України. Встановивши, що рішення АМКУ не відповідає вимогам закону, суд дійшов висновку про необхідність його скасування.

В апеляційних скаргах АМКУ та ТОВ «НАФТОГАЗХІМ СЕРВІС» просять скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Мотиви апеляційних скарг полягають у тому, що рішення суду прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права. Зокрема, апелянти стверджують, що суд першої інстанції не надав належної оцінки доказам, формально сприйняв аргументи позивача та не врахував особливостей функціонування процедури розгляду скарг у сфері публічних закупівель. Спільним у доводах обох скаржників є посилання на правомірність дій АМКУ, оскільки рішення було ухвалене в межах компетенції, після розгляду скарги відповідною комісією, створеною згідно із законом. Комітет діяв у межах чинного законодавства, керуючись Особливостями, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України № 1178. Ключовим аргументом є й те, що підстави для відміни тендеру, наведені позивачем, на думку апелянтів, є необґрунтованими. Формулювання технічних вимог, які нібито об`єднують товари і роботи, не були підтверджені належними документами. А отже, сам факт порушення, на якому ґрунтувалося рішення про відміну закупівлі, викликає сумніви. Також наголошується, що технічні умови були оприлюднені та погоджені з ТОВ «Оператор ГТС України», і Замовник сам підтвердив їх актуальність. Крім того, апелянти зауважують, що замовник не скористався правом на внесення змін до тендерної документації, хоча мав таку можливість, і обрав надмірний та непропорційний спосіб реагування, а саме: повну відміну торгів. Такий підхід, на їхню думку, суперечить принципам пропорційності та ефективності, закріпленим у законодавстві про публічні закупівлі.

У відзиві на апеляційну скаргу АТ «Укргазвидобування» зазначило про необґрунтованість та безпідставність аргументів апелянтів та просило залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Апеляційний розгляд справи відповідно до пункту 3 частини першої статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами та на основі наявних доказів.

З метою повного та всебічного встановлення обставин справи, колегією суддів вирішено продовжити на розумний строк її апеляційний розгляд.

Перевіривши повноту встановлення фактичних обставин справ та їх правову оцінку, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного перегляду справи, що АТ «Укргазвидобування» на веб-порталі з питань публічних закупівель Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України було опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів (UA-2023-02-21-003435-a) - 23Т-065_38420000-5 - Прилади для вимірювання витрати, рівня та тиску рідин і газів (витратоміри) - ДК 021:2015:38420000-5: Прилади для вимірювання витрати, рівня та тиску рідин і газів (далі - процедура закупівлі).

Пропозиції про участь у процедурі закупівлі подали такі учасники:

1. ТОВ «НАФТОГАЗХІМ СЕРВІС» - у сумі 217 000 400,40 грн з ПДВ.

2. ТОВ «НОРДІК-БУД» - у сумі 226 500 000,00 грн.

Розкриття тендерної пропозиції ТОВ «НАФТОГАЗХІМ СЕРВІС» відбулося 17 березня 2023 року.

Рішенням уповноваженої особи АТ «Укргазвидобування», оформленим протоколом від 12 квітня 2023 року № 188, процедура відкритих торгів була відмінена у зв`язку з неможливістю усунути порушення, що виникли через невідповідність вимогам законодавства у сфері публічних закупівель.

Підставою для прийняття зазначеного рішення стала службова записка начальника департаменту матеріально-технічного забезпечення № 30.2/3083-С від 12 квітня 2023 року щодо необхідності відміни процедури відкритих торгів № UA-2023-02-21-003435-a, проведених у порядку, визначеному Особливостями, затвердженими постановою КМУ № 1178. Причиною стало порушення порядку формування технічних вимог до предмета закупівлі, а саме - формування таких вимог без попередньої розробки проектно-кошторисної документації (ПКД) на технічне переоснащення вузлів обліку газу, відповідно до вимог законодавства та внутрішніх розпорядчих документів. Розробка ПКД була включена до переліку супутніх послуг закупівлі. Однак саме ПКД є визначальним документом для формування технічних вимог до товарів, робіт/послуг та їх обсягів.

Крім того, не проведено експертизу та погодження проектних рішень щодо технічного переоснащення вузлів обліку природного газу (технічних умов на реконструкцію), наданих ТОВ «Оператор ГТС України», які були використані при формуванні технічних вимог. Таким чином, технічні та кількісні вимоги до обладнання, робіт і послуг не можна вважати обґрунтованими, оскільки вони сформовані без затвердженої проектної документації.

Не погоджуючись із рішенням про відміну торгів, ТОВ «НАФТОГАЗХІМ СЕРВІС» подало до АМКУ скаргу від 21 квітня 2023 року № 01/204, у якій просило:

- визнати неправомірними дії АТ «Укргазвидобування» як замовника щодо відміни процедури закупівлі;

- зобов`язати замовника скасувати рішення про відміну торгів;

- поновити процедуру закупівлі, визнати ТОВ «НАФТОГАЗХІМ СЕРВІС» переможцем та укласти з ним договір про закупівлю.

У скарзі товариство вказувало, що до відміни торгів претендувало на отримання повідомлення про намір укласти договір, а тому вважає скасування процедури таким, що порушує його права. Зазначалося також, що рішення замовника є формальним, необґрунтованим, суперечить тендерній документації, усталеній практиці закупівель та чинному законодавству. Додатково скаржник наголосив на тому, що раніше вже укладав договори із позивачем за аналогічним предметом закупівлі.

АТ «Укргазвидобування» надало до АМКУ пояснення по суті скарги, в яких зазначено, що включення до технічного завдання розробки ПКД у складі послуг, пов`язаних із товаром, є порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі». Також вказано на відсутність погоджених технічних умов та проведеної експертизи, що є обов`язковими умовами. Позивач обґрунтовано дійшов висновку про неможливість усунення виявлених порушень без скасування закупівлі, що є підставою, передбаченою пунктом 47 Особливостей.

Також зазначено, що поняття «роботи» має чітке визначення у Законі, а Порядок № 708 визначає, як встановлюється предмет закупівлі робіт. На момент попередніх закупівель, згаданих скаржником, позивач не підпадав під дію Закону «Про публічні закупівлі», тому керувався внутрішніми документами.

За результатами розгляду скарги, АМКУ ухвалив рішення від 08 травня 2023 року № 6100-р/пк-пз, яким зобов`язав позивача скасувати рішення про відміну процедури закупівлі за оголошенням № UA-2023-02-21-003435-a.

Вважаючи це рішення протиправним, АТ «Укргазвидобування» звернулося до суду з позовною заявою.

Колегія суддів, переглядаючи рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку, враховує такі норми чинного законодавства та фактичні обставини справи.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) визначено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Відповідно до визначень, наведених у пунктах 21, 22, 27, 34 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII:

- послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації;

- предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку;

- роботи - розроблення проектної документації на об`єкти будівництва, науково-проектної документації на реставрацію пам`яток архітектури та містобудування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого та невиробничого призначення, роботи з будівництва об`єктів з розробленням проектної документації, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт;

товари - продукція, об`єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів.

За приписами частини першої статті 10 Закону № 922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю.

Відповідно до частини першої статті 13 Закону № 922-VIII закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Пунктом 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922-VIII, встановлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

На виконання вимог пункту 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922-VIII Кабінет Міністрів України постановою № 1178 від 12 жовтня 2022 року затвердив Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Особливості, у редакції станом на момент виникнення спірних правовідносин).

Цими Особливостями встановлено порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом № 922-VIII (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування. Згідно з пунктом 3 Особливостей замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.

Пунктом 28 Особливостей передбачено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

За приписами частини другої статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються зокрема відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.

Відтак, саме замовник наділений повноваженнями щодо розроблення на основі вимог Закону № 922-VIII, з урахуванням Особливостей, тендерної документації, якою самостійно визначаються конкретні умови закупівлі та спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Згідно з пунктом 15 Особливостей предмет закупівлі визначається замовником відповідно до вимог Закону та Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 15 квітня 2020 року № 708, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 09 червня 2020 року за № 500/34783 (далі - Порядок № 708).

За приписами пунктів 2, 3 розділу І Порядку № 708 предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

Отже, виходячи з приписів згаданих положень законодавства, можна дійти висновку, що предметом закупівлі можуть бути товари, роботи або послуги. При цьому, законодавець розрізняє поняття «товари», «послуги» та «роботи», а також визначає, що якщо предметом закупівлі є «товар», то до його складу можуть входити «послуги», пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів. В той же час «роботи» до предмету закупівлі «товару» входити не можуть.

Разом з тим, з матеріалів Тендерної документації за процедурою закупівлі, в розділі «Загальні вимоги до супутніх послуг, які повинен виконати Постачальник» зазначено, що після поставки обладнання Постачальнику необхідно виконати наступні послуги на кожному ПВВГ, зокрема: «Постачальник повинен надати проектне рішення по технічному переоснащенню вузла обліку природного газу для монтажу обладнання, яке постачається та наявного у Замовника на об`єкті Замовника, згідно вимог діючих нормативно-правових актів, Кодексу ГТС, Технічних Умов на реконструкцію, виданих ТОВ «Оператор ГТС України». Проектна документація, що надається, повинна бути погоджена із Замовником і ТОВ «Оператор ГТС України» та проведена її експертиза підприємством системи технічного регулювання, що належать до сфери управління Мінекономрозвитку України (ДП «Укрметртестстандарт», ДП «Xaрківстандартметрологія», ДП «Івано-Франківськстандартметрологія», тощо) відповідно до РМУ 039-2015 та органами Держпраці відповідно до ДСТУ 8907:2019».

Тобто, розробка проектно-кошторисної документації у розумінні положень Закону № 922-VIII є роботами. При цьому, їх включено позивачем до супутніх послуг, пов`язаних з постачанням товару за процедурою закупівлі, що суперечить вимогам Закону № 922-VIII та Особливостей в частині визначення предмета закупівлі (щодо об`єднання в предметі закупівлі «товару» разом з «роботами»).

Згідно зі статтею 32 Закону № 922-VIII замовник відміняє тендер у разі: 1) відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг; 2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

У разі відміни тендеру замовником або визнання тендеру таким, що не відбувся, замовник протягом одного робочого дня з дня прийняття відповідного рішення зазначає в електронній системі закупівель підстави прийняття рішення.

При цьому, відповідно до частини п`ятої статті 43 Закону № 922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі, якщо назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.

За приписами пункту 47 Особливостей замовник відміняє відкриті торги у разі: 1) відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг; 2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень; 3) скорочення обсягу видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт чи послуг; 4) коли здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії обставин непереборної сили.

У разі відміни відкритих торгів замовник протягом одного робочого дня з дати прийняття відповідного рішення зазначає в електронній системі закупівель підстави прийняття такого рішення.

Тобто, відміна тендеру є дискреційним правом замовника, яке може бути реалізоване на будь-якому етапі проведення процедури закупівлі до моменту укладення договору. Зокрема, замовник має право відмінити тендер у разі виявлення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, якщо такі порушення неможливо усунути, що передбачає самостійну оцінку замовником ситуації та обставин закупівлі.

Реалізація цього права не потребує погодження з іншими органами чи учасниками процедури, а обов`язок замовника полягає лише в належному обґрунтуванні причин відміни торгів, які повинні бути своєчасно оприлюднені в електронній системі закупівель.

Таким чином, відміна торгів у зв`язку з неможливістю усунення виявлених порушень є не лише правом, а й обов`язком замовника у випадках, коли подальше проведення процедури суперечить законодавству.

Будь-яке втручання в це право, включаючи зобов`язання замовника поновити торги за відсутності законних підстав, є порушенням принципу дискреційності та може призвести до укладення нікчемного договору.

З матеріалів справи слідує, що позивачем оголошувалась процедура закупівлі, в якій приймала участь третя особа. Проте, у зв`язку з неможливістю усунути порушення, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель (щодо об`єднання в предметі закупівлі «товару» разом з «роботами»), процедура закупівлі була відмінена позивачем як її замовником.

Вказані порушення, виявлені позивачем, у спірному рішенні відповідачем не спростовані.

Пункт 17 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначає АМКУ органом оскарження.

Згідно з пунктом 30 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII суб`єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб`єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

Відповідно до частини четвертої статті 7 Закону № 922-VIII Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Органи, уповноважені здійснювати контроль у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення закупівель.

Згідно зі статтею 18 Закону № 922-VIII АМКУ як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює Комісію (комісії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та здійснює інші повноваження, визначені цим Законом та Законом України «Про Антимонопольний комітет України». Рішення Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.

Повноваження, порядок утворення та функціонування Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель встановлюються відповідно до цього Закону та Закону України «Про Антимонопольний комітет України».

Рішення за результатами розгляду скарг приймаються на засіданні Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на підставі інформації, розміщеної в електронній системі закупівель станом на момент подання скарги, та інформації, одержаної за скаргою.

За результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, в якому зазначаються: 1) висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; 2) висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; 3) підстави та обґрунтування прийняття рішення; 4) у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Рішення органу оскарження містить таку інформацію: 1) найменування органу оскарження; 2) короткий зміст скарги; 3) мотивувальну частину рішення; 4) резолютивну частину рішення; 5) строк оскарження рішення.

Протягом одного робочого дня після прийняття рішення за результатами розгляду скарги орган оскарження в електронній системі закупівель надає інформацію про резолютивну частину рішення та протягом трьох робочих днів з дня його прийняття розміщує рішення в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарги відразу після розміщення в електронній системі закупівель автоматично оприлюднюється в електронній системі закупівель і надсилається суб`єкту оскарження та замовнику.

Рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.

Якщо рішення органу оскарження, прийняте за результатами розгляду органу оскарження, не було оскаржене до суду, таке рішення має бути виконано не пізніше 30 днів з дня його прийняття органом оскарження.

Рішення органу оскарження може бути оскаржене суб`єктом оскарження, замовником до окружного адміністративного суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.

Право на оскарження не обмежує права суб`єкта оскарження на звернення до суду без попереднього звернення до органу оскарження.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» від 26 листопада 1993 року № 3659-XII (далі - Закон № 3659-XII) АМКУ є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель.

Згідно зі статтями 3, 6, 14 Закону № 3659-XII основним завданням АМКУ є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині:

1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції;

2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій;

3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції;

4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції;

5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері публічних закупівель;

6) проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

АМКУ утворюється у складі Голови та восьми державних уповноважених.

Постійно діюча адміністративна колегія АМКУ має такі повноваження, окрім іншого: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередні висновки стосовно узгоджених дій, концентрації.

Таким чином, у взаємозв`язку з вищенаведеним в сукупності, рішення відповідача має бути обґрунтованим, мотивованим та містити висновок про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі.

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суб`єкта владних повноважень повинно бути прийняте на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, з дотриманням принципів обґрунтованості, пропорційності, неупередженості та добросовісності.

Як правильно зазначив суд першої інстанції, рішення АМКУ не містить належного мотивування, правової оцінки обставин справи та співставлення аргументів сторін. Фактично рішення зводиться до переказу позицій скаржника та позивача, без їх аналізу, оцінки доказів чи встановлення об`єктивної істини у справі.

Також не досліджувалося питання, чи дійсно виявлені порушення могли бути усунуті без відміни процедури закупівлі, як того вимагають пункти 2 частини першої статті 32 Закону № 922-VIII. Відповідач не обґрунтував можливості або неможливості усунення таких порушень, чим порушив вимоги статті 18 зазначеного Закону.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про протиправність рішення АМКУ, оскільки воно не ґрунтується на повному й всебічному аналізі обставин справи та не відповідає встановленим законом критеріям правомірності.

Аргументи апелянтів про те, що рішення АМКУ прийнято в межах повноважень та з дотриманням вимог законодавства, є безпідставними, оскільки суд першої інстанції не заперечував повноваження органу оскарження як такого, однак правильно вказав, що оскаржуване рішення не відповідає критеріям обґрунтованості. Зокрема, воно не містить самостійного правового аналізу доводів сторін та не ґрунтується на повному з`ясуванні обставин справи.

Стосовно тверджень про надмірність заходу у вигляді скасування процедури закупівлі, то як правильно встановив суд першої інстанції, виявлене порушення, а саме: об`єднання в одному предметі закупівлі товарів і робіт, є істотним і таким, що не може бути усунуте в рамках поточної процедури. Зміна тендерної документації не усунула б порушення, а лише ускладнила б його правові наслідки.

При цьому, відсутність проектно-кошторисної документації, необхідної для належного визначення предмета закупівлі, підтверджується службовою запискою департаменту матеріально-технічного забезпечення, наявною в матеріалах справи, що спростовує посилання апелянтів на нібито відсутність належного доказування порушень з боку позивача.

Твердження про перевищення судом своїх повноважень є необґрунтованими, оскільки відповідно до приписів КАС України, суд перевіряє рішення суб`єктів владних повноважень на відповідність Конституції та законам України. Суд не підмінив собою АМКУ, а здійснив передбачену законом перевірку на відповідність принципам правомірності, пропорційності, обґрунтованості та добросовісності.

Оскільки суд першої інстанції правильно і повно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, то колегія суддів згідно із статтею 316 Кодексу адміністративного судочинства України за наслідками розгляду апеляційної скарги залишає її без задоволення, а рішення суду - без змін.

Керуючись статтями 308, 311, 315, 316, 322, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України і товариства з обмеженою відповідальністю «НАФТОГАЗХІМ СЕРВІС» залишити без задоволення, а рішення Київського окружного адміністративного суду від 26 квітня 2024 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати ухвалення та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач: Черпак Ю.К.

Судді: Кобаль М.І.

Штульман І.В.