Рішення

від 15.04.2025 по справі 160/33963/24

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 квітня 2025 рокуСправа №160/33963/24

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Турлакової Н.В.

розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Гуманітарного відділу виконавчого комітету Ляшківської сільської ради до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, Східного офісу Держаудитслужби, третя особа без самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «АРІНА ЛТД» про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

До Дніпропетровського окружного адміністративного суду засобами поштового зв`язку надійшов позов Гуманітарного відділу Виконавчого комітету Ляшківської сільської ради до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (відповідач-1), Східного офісу Держаудитслужби (відповідач-2), в якому позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати Висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 06.12.2024 про результати моніторингу процедури закупівлі за ІD: UA-2024-09-30-010047-а "Нове будівництво модульної котельні на об`єкті Ляшківського ліцею Ляшківської сільської ради за адресою: вул.Центральна, 3 село Ляшківка, Дніпровського району, Дніпропетровської області"; ДК 021:2015 45220000-5 - Інженерні та будівельні роботи.

Позовні вимоги обгрунтовані тим, що за результатами проведення моніторингу 06.12.2024 в електронній системі закупівель було оприлюднено текст висновку Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про результати моніторингу процедури закупівлі ID: UA-2024-09-30-010047-а "Нове будівництво модульної котельні на об`єкті Ляшківського ліцею Ляшківської сільської ради за адресою: вул.Центральна, 3 село Ляшківка, Дніпровського район, Дніпропетровської області; ДК 021:2015:45220000-5 - Інженерні та будівельну роботи. У звязку із непогодженням з даним висновком, позивачем були надані до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області заперечення. Позивач вважає, що висновок в частині зобов`язання здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення договірних відносин, в тому числі із визначенням нікчемності договору є незаконним та необґрунтованим, оскільки прийнятий відповідачем у спосіб, що суперечить Конституції та Законам України. Позивач під час укладання договору керувався не лише проектом договору, а й нормативно-правовими актами, якими регламентуються порядок та умови укладання договорів будівельного підряду. Під час проведення моніторингу процедури закупівлі відповідач не звернувся до позивача з пропозицією надання пояснень щодо умов укладання договору №2110 від 29.10.2024, тим самим упереджено, без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення. Звертаючи увагу на текстові розбіжності/відмінності між договором про закупівлю і його проектом, відповідач не обґрунтував у висновку наскільки суттєвими та значними вони є в площині відкритих торгів. В оскаржуваному висновку відповідачем не зазначено про встановлення порушень, які у розумінні статті 43 Закону України "Про публічна закупівлі" та п.21 Особливостей можуть свідчити про нікчемність договору.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15.01.2025 відкрито провадження у справі та призначено розгляд за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи, за наявними у справі матеріалами (письмове провадження). Залучено до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «АРІНА ЛТД» (код ЄДРПОУ 41648055, 49057, Україна, Дніпропетровська обл., місто Дніпро, проспект Богдана Хмельницького, будинок, 180).

Від Східного офісу Держаудитслужби надійшов відзив на позов, в якому зазначено, що за результатами моніторингу встановлено порушення законодавства з публічних закупівель, зокрема встановлено порушення вимог пункту 18 Особливостей в частині невідповідності умов підписаного договору умовам проекту договору, які зазначені у Додатку № 5 до тендерної документації, яка затверджена рішенням уповноваженої особи від 30.09.2024. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди (стаття 638 Цивільного кодексу України). Відповідно до умов проекту договору визначених у Додатку № 5 до ТД та умов укладеного договору від 29.10.2024 № 2110 (далі - договір) між Замовником та ТОВ «АРІНА ЛТД» вид даного договору закупівлі є договір підряду. за виконані роботи є істотними умовами договору підряду. Отже, розділ І «Предмет договору» та розділ VII «Порядок здійснення оплати» проекту договору Додатку № 5 до ТД та укладеного договору є істотними умовами договору. Абзацом 1 пункту 7 Загальних умов передбачено імперативну норму, а саме, що умови договору підряду, що укладається за результатами проведених торгів (тендеру), повинні відповідати тендерній документації замовника (в даному випадку - Гуманітарного відділу виконавчого комітету Ляшківської сільської ради) та акцептованій тендерній пропозиції підрядника (в даному випадку учасника - ТОВ «АРІНА ЛТД»). Крім цього, Замовником у п.п. 1 пункту 6.4. розділу 6 «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» ТД чітко визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, крім випадків: визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті; перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі; перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки. При цьому, Замовником у п.п. 4 пункту 6.4. розділу 6 «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» ТД встановлено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору про закупівлю з порушенням вимог пункту 18 Особливостей. (Витяг з ТД додається). Умови укладеного договору відрізняються від умов проекту договору визначених у Додатку № 5 до ТД такими істотними умовами. Факт того, що умови укладеного договору сутнісно відрізняються від умов проекту договору визначених Додатком № 5 до ТД встановлено та зафіксовано у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-09-30-010047-a.

Від Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області надійшов відзив на позов, в якому зазначено, що Умови укладеного договору відрізняються від умов проекту договору визначених у Додатку № 5 до ТД такими істотними умовами. В умовах пункту 1.2 розділу І «Предмет договору» укладеного договору відсутня істотна умова «проведення в установленому порядку і отримання висновку експертизи кошторисної документації перед затвердженням її у Замовника», а в умовах пункту 1.2 розділу І «Предмет договору» проекту договору Додатку № 5 до ТД така істотна умова присутня. Істотні умови розділу VII «Порядок здійснення оплати» укладеного договору доповнено пунктом 7.4 такого змісту, що змінює сам порядок оплати за виконані роботи, який встановлений пунктом 7.2 даного розділу, а саме: Пункт 7.2 «Замовник здійснює оплату за виконані Підрядником роботи впродовж 30 банківських днів з дати підписання актів виконаних робіт (ф. КБ-2В та ф.КБ-3) та отримання Замовником бюджетного фінансування закупівлі на свій реєстраційний рахунок»; Доданий пункт 7.4 «Проміжні платежі за виконані роботи здійснюються в межах не більш як 95 відсотків їх загальної вартості за договірною ціною згідно ПКМУ 1764 від 27.12.2001р. Кінцеві розрахунки здійснюються у двотижневий термін після виконання і приймання всіх передбачених договором (контрактом) робіт та реєстрації декларації про готовність об`єкта до експлуатації або видачі сертифіката, в тому числі щодо пускових комплексів та черг». Таким чином, внесення відповідних вищевказаних змін при укладанні договору є суттєвим визначенням щодо виконання договірних відносин в цілому, як у першому випадку це за своєю правовою природою є звужуванням договірних зобов`язань сторін, так і в другому випадку це за своєю правовою природою є розширенням та наповненням нових договірних зобов`язань сторін. Отже, умови проекту договору Додатка № 5 до ТД, які пропонував Замовник у ТД, акцептовані листом-погодження від 11.10.2024 № 10/11-04 у складі тендерної пропозиції учасника/переможця ТОВ «АРІНА ЛТД» - 14.10.2024, а умови договору, в який при укладанні були внесені зміни у пункт 1.2. розділу І «Предмет договору» та розділ VII «Порядок здійснення оплати», підписано з вищезазначеними суттєвими змінами - 29.10.2024, що і є фактичним порушенням пункту 18 Особливостей (умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі).

Від позивача надійшла відповідь на відзив відповідачів, в яких зазначено, що Гуманітарний відділ виконавчого комітету Ляшківської сільської ради під час укладання договору керувався не лише проектом договору, а й нормативно-правовими актами якими регламентуються порядок та умовами укладання договорів будівельного підряду, чим дотримано норми статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Від позивача надійшли додаткові докази.

Відповідно до ч.1 ст.257 КАС України, за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності.

За приписами ч.5 ст.262 КАС України, суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

За викладених обставин, у відповідності до вимог ст.ст.258, 262 КАС України, справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи у письмовому провадженні.

Дослідивши чинне законодавство та матеріали справи, суд встановив наступне.

Згідно відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, Гуманітарний відділ виконавчого комітету Ляшківської сільської ради (код ЄДРПОУ 44205572, 51012, Україна, Дніпровський р-н, Дніпропетровська обл., село Ляшківка, вулиця Центральна, будинок, 1) зареєстровано, як юридичну особу 02.08.2021р., про що внесено відповідний запис №10020310200000308, основний вид діяльності 84.11 Державне управління загального характеру.

Листом від 19.11.2024 №003100-18/14401-2024 Про надання доручення, Державною аудиторською службою України з метою оптимізації контролю у сфері закупівель, досягнення максимальної ефективності в реалізації основних завдань, передбачених Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та забезпечення виконання паспорта бюджетної програми на 2024 рік за КПКВК 3505010 "Керівництво та управління у сфері фінансового контролю" доручено управлінням офісів Держаудитслужби провести моніторинг процедур закупівель/закупівель згідно з переліком, зокрема Управлінню в Запорізькій області, ІD процедури закупівлі UA-2024-09-30-010047-а, область організатора Дніпропетровська, підстава для здійснення моніторингу закупівлі пункт 4 частини 2 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі".

Наказом Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 21.11.2024 року №100-з Про початок моніторингу закупівель, відповідно до частини другої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", пункту 10 Положення про управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області затвердженого наказом Східного офісу Держаудитслужби від 29.08.2016 №3 наказано почати на підставі виявлних органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, зокрема п.6 UA-2024-09-30-010047-а, яка проведена Гуманітарним відділом виконавчого комітету Ляшківської сільської ради.

06.12.2024 року начальником управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області Г. Ващенко затверджено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 06.12.2024.

Так, в даному Висновку зазначено зокрема наступне.

Замовник: Гуманітраний відділу виконавчого комітету Ляшківської сільської ради.

Предмет закупівлі: ДК 021:2015: 45220000-5 - Інженерні та будівельна роботи. Нове будівництво модульної котельні на обєкті Ляшківського ліцею Ляшківської сільської ради за адресою: вул.Центральна, 3 село Ляшківка, Дніпровського району, Дніпропетровської області очікуваною вартістю 6782719,00 грн. Інформація про оприлюднення: UA-2024-09-30-010047-а 30.09.2024 року.

Відкриті торги з особливостями.

Дата початку моніторингу 22.11.2024 року, дата закінчення моніторингу 06.12.2024.

Аналізом процедури закупівлі встановлено зокрема наступне.

Згідно протоколу №15 учасника процедури закупівлі ТОВ "АРІНА ЛТД" було визнано переможцем процедури закупівлі.

У пункту 6.3 розділу 6 "Результати торгів та укладання договору про закупівлю" ТД, замовником було вказано, що "Проект договору подається в окремому файлі та наведений у Додатку №5 до даної тендерної документації".

Додатком №5 до ТД, замовником визначено, які саме умови проекту договору підлягають укладенню з переможцем процедури закупівлі (проект договору).

Учасником ТОВ "АРІНА ЛТД" у складі тендерної пропозиції був наданих лист-погодження від 11.10.2024 №10/11-04, яким надавалося згода з проектом договору та його устотними умовами (додаток №5 до ТД).

29.10.2024 між замовником та учасником/переможцем процедури закупівлі ТОВ "АРІНА ЛТД" був підписаний договір.

В ході моніторингу проаналізовано умови підписаного договору встановлено, що вони відрізняються від умов проекту договору (додаток №5 до ТД), а саме у пункті 1.2 розділу І "Предмет договору" та у розділі VII "Порядок здійснення оплати".

1. У пункту 1.2 розділу І "Предмет договору" проекту договору (Додаток №5 до ТД) зазначались такі умови "Перелік, обсяги робіт визначаються в кошторисі, а вартість робіт - договірною ціною, що затверджується замовником після проведення в установленому порядку і отримання висновку експертизи кошторисної документації (додаток №1), розробленим підрядником згідно настанови 281".

У пункті 1.2 розділу І "Предмет договору" підписаного договору вказані такі умови "Перелік, обсяги робіт визначаються в кошторисі, а вартість робіт - договірною ціною (додаток №1), розробленим підрядником згідно настанови 281 від 01.11.2021 (Настанова з визначення вартості проектних, науково-проектних, вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво)".

2. У розділі VII "Порядок здійснення оплати" проекту договору (додаток №5 до ТД), пункт 7.4 відсутній.

Розділ VII "Порядок здійснення оплати" підписаного договору доповнено пунктом 7.4 такого змісту "Проміжні платежі за виконані роботи здійснюються в межах не більш як 95 відсотків їх загальної вартості за договірною ціною згідно ПКМУ 1764 від 27.12.2001р. Кінцеві розрахунки здійснюються у двотижневий термін після виконання і приймання всіх передбачених договором (контрактом) робіт та реєстрації декларації про готовність об`єкта до експлуатації або видачі сертифіката, в тому числі щодо пускових комплексів та черг".

Таким чином, враховуючи те, що умови підписаного договору з переможцем процедури закупівлі ТОВ "АРІНА ЛТД" відрізняються від умов проекту договору, які визначені у додатку №3 до ТД, замовником було порушено вимоги пункту 18 Особливостей.

Відповідно до пп.2 пункту 21 Особливостей, підписаний договір між замовником та переможцем процедури закупівлі ТОВ "АРІНА ЛТД" є нікчемним з моменту його укладання.

Отже, за результатами аналізу питання відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі встановлено порушення вимог пункту 18 Особливостей в частині невідповідності умов підписаного договору умовам проекту договору, які зазначені у додатку №5 до ТД. За результатами аналізу визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані закупівель, оприлюднення інформації щодо зазначеної закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостям, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення - порушень не встановлено.

Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель - здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо припинення договірних відносин, враховуючи норми договору, Закону України "Про публічні закупівлі", Цивільного та Господарського кодексів України та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

06.12.2024 Держаудитслужбою в електронній системі був оприлюднений висновок про результати моніторингу закупівлі.

13.12.2024 року позивачем було направлено до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області заперечення до Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Судом встановлено, що Тендерна документації Відкриті торги на закупівлю робіт: Нове будівництво модульної котельні на обєкті Ляшківського ліцею Ляшківської сільської ради за адресою: вул.Центральна, 3 село Ляшківка, Дніпровського району, Дніпропетровської області (код ДК 021:2015 45220000-5 - Інженерні та будівельні роботи) затверджено рішенням уповноваженої особи від 30.09.2024.

Згідно листа-погодження від 11.10.2024, ТОВ "АРІНА ЛТД" надано згоду з Проектом договору та його істотними умовами (додаток 5 до Тендерної документації).

Також судом досліджено Проект договору (додаток №5) та договір №2110 від 29.10.2024, який укладено між замовником Гуманітарним відділом виконавчого комітету Ляшківської сільської ради та ТОВ "АРІНА ЛТД".

Не погоджуючись з оскаржуваним висновком, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку вказаним обставинам, суд виходить з наступного.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначаються Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-XII (далі - Закон №2939-ХІІ).

Відповідно до частини 2 статті 2 Закону №2939-ХІІ державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Частиною 1 статті 5 Закону №2939-ХІІ передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення, зокрема, моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом №922-VIII.

Згідно з пунктом 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Порядок проведення моніторингу процедури закупівлі визначено статтею 8 Закону №922-VIII.

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення про Держаудитслужбу) Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 7 вищезазначеного Положення про Держаудитслужбу визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Згідно із частиною 1 статті 13 Закону №922-VIII закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Замовник здійснює процедури закупівлі шляхом використання електронної системи закупівель (частина 3 статті 13 Закону № 922-VIII).

Пунктом 3-7 розділу Х Закону №922-VIII установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

На виконання вказаних положень Кабінетом Міністрів України постановою від 12.10.2022 №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (Особливості), які встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Відповідно до пункту 3 Особливостей замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону №922-VIII, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до нормою пункту 24 Особливостей замовник самостійно та безоплатно через авторизований електронний майданчик оприлюднює в електронній системі закупівель відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11 червня 2020 р. №1082, та цих особливостей оголошення про проведення відкритих торгів та тендерну документацію не пізніше ніж за сім днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Як було зазначено вище, згідно з висновком про результати моніторингу процедури закупівлі від 06.12.2024 встановлено порушення вимог пункту 18 Особливостей в частині невідповідності умов підписаного договору умовам проекту договору, які зазначені у додатку №5 до ТД.

Судом встановлено, що умови укладеного договору відрізняються від умов проекту договору визначених у додатку № 5 до ТД такими істотними умовами, а саме у пункті 1.2. розділу І «Предмет договору» та у розділі VII «Порядок здійснення оплати».

У пункті 1.2. розділу І «Предмет договору» проекту договору (Додаток № 5 до ТД) зазначались такі умови «Перелік, обсяги робіт визначаються в кошторисі, а вартість робіт договірною ціною, що затверджуються Замовником після проведення в установленому порядку і отримання висновку експертизи кошторисної документації (Додаток № 1), розробленим Підрядником згідно Настанови 281».

У пункті 1.2. розділу І «Предмет договору» підписаного договору вказані такі умови «Перелік, обсяги робіт визначаються в кошторисі, а вартість робіт договірною ціною (Додаток № 1), розробленим Підрядником згідно Настанови 281 від 01.11.2021 (Настанова з визначення вартості проектних, науково-проектних, вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво)».

У розділі VII «Порядок здійснення оплати» проекту договору (Додаток № 5 до ТД), пункт 7.4. відсутній.

Розділ VII «Порядок здійснення оплати» підписаного договору доповнено пунктом 7.4 такого змісту «Проміжні платежі за виконані роботи здійснюються в межах не більш як 95 відсотків їх загальної вартості за договірною ціною згідно ПКМУ 1764 від 27.12.2001р. Кінцеві розрахунки здійснюються у двотижневий термін після виконання і приймання всіх передбачених договором (контрактом) робіт та реєстрації декларації про готовність об`єкта до експлуатації або видачі сертифіката, в тому числі щодо пускових комплексів та черг».

Згідно правової позиції Верховного Суду, яка викладена у постанові від 04.05.2022 року у справі № 160/6513/21, важливо розуміти, що умови договору про закупівлю не повинні саме сутнісно, змістовно виходити за рамки тендерної пропозиції (за винятком тих випадків, які передбачає Закон № 922-VIIІ). Несуттєві відмінності умов договору про закупівлю від його проекту, які за своїм наповненням не визначають нових договірних зобов`язань, не звужують чи, навпаки, не розширюють договірних зобов`язань сторін, які витікають із тендерних пропозицій і тендерної документації, й не суперечать останнім, не можуть мати наслідком нікчемність договору про закупівлю.

Факт того, що умови укладеного договору сутнісно відрізняються від умов проекту договору визначених Додатком № 5 до ТД встановлено та зафіксовано у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-09-30-010047-а.

Згідно з частиною 1 статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі (частина 3 статті 41 Закону №922-VIII).

Відповідно до пункту 18 Особливостей, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону, крім випадків:

визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті;

перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі;

перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.

В документах тендерної пропозиції міститься лист-погодження від 11.10.2024, де ТОВ "АРІНА ЛТД" надано згоду з Проектом договору та його істотними умовами (додаток 5 до Тендерної документації).

Отже, умови проекту договору Додатка № 5 до ТД, які пропонував замовник у ТД, акцептовані листом-погодження від 11.10.2024 №10/11-04 у складі тендерної пропозиції учасника/переможця ТОВ «АРІНА ЛТД» - 14.10.2024, а умови договору, в який при укладанні були внесені зміни у пункт 1.2. розділу І «Предмет договору» та розділ VII «Порядок здійснення оплати», підписано з вищезазначеними суттєвими змінами - 29.10.2024, що і є фактичним порушенням пункту 18 Особливостей (умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі).

Судом, за наслідком судового розгляду справи встановлено наявність порушення, яке зазначене в оскаржуваному висновку, а саме невідповідність істотних умов договору - предмету договору та порядку здійснення оплати проекту Договору та укладеного Договору від 29.10.2024 №2110.

Також суд зазначає, що позивач у позовній заяві не заперечує текстові розбіжності/відмінності між укладеним договором про закупівлю (підряду) та його проектом, однак моніторингом закупівлі встановлено та підтверджено, що істотні умови підписаного договору відрізняються від погоджених у проекті, які за своєю суттю не є текстовими розбіжностями (відмінностями), що підтверджується матеріалами справи.

Згідно із частиною 6 статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини 7 статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Наказом Держаудитслужби № 552 від 08.09.2020 року затверджено форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення.

Відповідно до розділу III Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку»:

1. У пункті 1 зазначаються:

1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі";

2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;

3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

2. У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

3. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Суд зауважує, що усунення порушення шляхом розірвання договору є варіантом правомірної поведінки замовника при усунені порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону №922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Мається на увазі, що у разі дотримання замовником вимог Закону № 922-VII Iвідносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Законом №922 визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до п.2 ч. 2ст. 16 ЦК України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Згідно з ч. 1ст. 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Оскільки укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та як наслідок укладення договору є підставою для розірвання такого договору.

Як вбачається зі змісту оспорюваного висновку, відповідач конкретизував які саме заходи має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

За цих обставин суд наголошує, що зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі заходи усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору є такими, що визначені відповідно до правил законодавства, що регулює спірні правовідносини, а тому підлягають виконанню.

Аналогічні висновки були також висловлені Верховним Судом у постанові від 04.05.2023 у справі № 640/17543/20, від 31.01.2023 у справі № 260/2993/21.

Отже, на переконання суду, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме: здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо припинення договірних відносин, враховуючи норми договору, Закону України "Про публічні закупівлі", Цивільного та Господарського кодексів України, є за встановлених обставин, обґрунтованим, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення розсудливим, пропорційним, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Відтак, констатуюча частина оскаржуваного висновку про результати моніторингу закупівлі в частині пропозиції щодо усунення виявлених порушень відповідає критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Отже, доводи позивача, які покладені в основу позовної заяви, не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи, у зв`язку із чим підстави для визнання протиправним оскаржуваного висновку відсутні.

За викладених обставин, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог.

Згідно зі статтею 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Враховуючи відмову у задоволенні позовних вимог, розподіл судових витрат не здійснюється.

На підставі викладеного, керуючись статтями 241-246, 250, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позовної заяви Гуманітарного відділу виконавчого комітету Ляшківської сільської ради (код ЄДРПОУ 44205572, 51012, Україна, Дніпровський р-н, Дніпропетровська обл., село Ляшківка, вулиця Центральна, будинок, 1) до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (код ЄДРПОУ 41127371, 69057, ЗАПОРІЗЬКА область, місто ЗАПОРІЖЖЯ, вулиця ПЕРЕМОГИ, будинок 129) (відповідач-1), Східного офісу Держаудитслужби (код ЄДПОУ 40477689, 49101, ДНІПРОПЕТРОВСЬКА область, місто ДНІПРО, вулиця АНТОНОВИЧА ВОЛОДИМИРА, будинок 22, корпус 2) (відповідач-2), третя особа без самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «АРІНА ЛТД» про визнання протиправним та скасування висновку,- відмовити.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя Н.В. Турлакова