Постанова від 12.05.2025 по справі 380/23669/23

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 травня 2025 рокуЛьвівСправа № 380/23669/23 пров. № А/857/27551/24Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого суддіШинкар Т.І.,

суддівОбрізка І.М.,

Онишкевича Т.В.

розглянувши в письмовому провадженні в м. Львові апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 17 вересня 2024 (головуючий суддя Кисильова О.Й.) ухвалене за правилами спрощеного позовного провадження у письмовому провадженні в м. Львів у справі №380/23669/23 за адміністративним позовом Франківської районної адміністрації Львівської міської ради до Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю «Галич-БК» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,

В С Т А Н О В И В :

11 жовтня 2023 року Франківська районна адміністрація Львівської міської ради звернулася до суду з адміністративним позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області (далі -Управління), за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю «Галич-БК» (далі третя особа), в якому просила визнати протиправним та скасувати Висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про результати моніторингу процедури закупівлі від 26.09.2023 № UA-2023-06-08-005415-4 на закупівлю: «капітальний ремонт дворів, внутрішньоквартальних доріг, тротуарів на вул. Володимира Великого, 34 у м. Львові. Коригування. ДК 021:2015-45230000-8-Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь. ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки доріг».

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 17 вересня 2024 року позов задоволено.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що Учасник врахував ризики, пов`язані з виконанням будівельних робіт, як і кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними ризиками у загальну договірну ціну без їх додаткового визначення у кошторисі, а відтак відсутні підстави стверджувати, що договірна ціна у тендерній пропозиції розрахована Учасником з недотриманням норм Настанови № 281, адже згідно з пунктом 5.1 Настанови у разі складання ціни пропозиції учасника процедури закупівель з використанням укрупнених показників вартості робіт, зокрема, пункт 5.33 (тобто пункт, який, на думку контролюючого органу, порушений Учасником) цієї Настанови не застосовуються. Суд першої інстанції вважав недоречним надавати оцінку доводам відповідача про те, що зобов`язання Замовника розірвати договір підряду з Переможцем закупівель, відповідно до положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України є пропорційним та співмірним з вагою виявленого порушення.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Північно-східний офіс Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області подав апеляційну скаргу, просить скасувати рішення Львівського окружного адміністративного суду від 17 вересня 2024 року та в задоволенні позовних вимог відмовити повністю. Апеляційну скаргу мотивовано тим, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Галич-БК», якого визначено переможцем торгів, міститься договірна ціна (вид договірної ціни: тверда) в якій не враховані кошти на покриття ризиків та кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, що не відповідає пунктам 5.31, 5.33 Настанови, позаяк відповідно до п. 5.33 Настанови з визначення вартості будівництва до складу ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни незалежно від її виду) включаються кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися протягом будівництва. Апелянт зазначає, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція, зокрема, не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 Особливостей (в редакції від 20.05.2023).

Враховуючи положення статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), суд апеляційної інстанції дійшов висновку щодо можливості розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, на підставі наявних у ній доказів.

Згідно з ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Суд апеляційної інстанції, переглядаючи справу за наявними у ній доказами та перевіряючи законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які посилаються учасники справи, приходить до переконання, що оскаржуване рішення суду першої інстанції вимогам статті 242 КАС України відповідає.

З матеріалів справи судом першої інстанції встановлено, що Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області на підставі наказу від 07.09.2023 № 39-3 прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівлі за предметом «Капітальний ремонт дворів, внутрішньоквартальних доріг, тротуарів на вул. Володимира Великого, 34 у м. Львові. Коригування. ДК 021:2015-45230000-8-Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь. ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт».

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та Особливостям здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, у редакції 20.05.2023 (далі - Особливості (у редакції від 20.05.2023)), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору.

Судом першої інстанції встановлено, що під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Франківської районної адміністрації Львівської міської ради (далі - Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника від 08.06.2023 (протокол №21/1), реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій від 16.06.2023, тендерні пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «АЛЬТБУД ЛВ», товариства з обмеженою відповідальністю ТОВ «Галич-БК» (далі - ТОВ «Галич-БК»), вимоги про усунення невідповідностей до 24.06.2023, до 01.07.2023, протоколи щодо прийняття рішення уповноваженою особою Замовника від 21.06.2023 № 21/5, від 27.06.2023 № 21/7, повідомлення про намір укласти договір від 03.07.2023, договір від 12.07.2023 № 58/23, додаткові угоди від 12.07.2023 № 1, 07.08.2023 № 2, пояснення Замовника, отримані через електронну систему закупівель від 06.09.2023 та від 26.09.2023.

За результатами моніторингу закупівлі UA-2023-06-08-005415-a Управління склало Висновок про результати моніторингу закупівлі від 26.09.2023 (далі-Висновок), в якому зафіксовані такі порушення:

- за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій установлено порушення вимог абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей (в редакції від 20.05.2023) при розгляді тендерної пропозиції ТОВ «Галич-БК»;

- за результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостям (в редакції від 20.05.2023), своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору - порушень не встановлено.

Позивач, вважаючи Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-08-005415-a від 26.09.2023 таким, що не ґрунтується на вимогах чинного законодавства та підлягає скасуванню, звернувся до суду з цим позовом.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції враховує такі підстави.

Враховуючи вимоги частини 2 статті 19 Конституції України та частини 2 статті 2 КАС України, законодавцем визначено критерії для оцінювання рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, які одночасно є принципами адміністративної процедури, що вироблені у практиці європейських країн.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повнова

Так, відповідно до абз.2 статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-ХІІ (далі - Закон № 2939-ХІІ) орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно з частинами другою, третьою статті 2 Закону №2939-ХІІ державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі, порядок проведення яких встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до статті 5 Закону 2939-ХІІ, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування/

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 (далі - Положення №43) передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Водночас, п.п 3 п. 4 Положення № 43 встановлено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Згідно з п. 7 цього ж Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області уповноважене на здійснення контролю за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель на території Сумської області, зокрема, шляхом проведення моніторингу публічних закупівель.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922 -VIII редакція від 19.04.2020 (далі - Закон № 922-VIII) визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюється центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі-органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Частиною сьомою статті 8 Закону № 922-VIII встановлено, що у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що основні правила застосування кошторисних норм та нормативів з ціноутворення у будівництві для визначення вартості нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту будинків, будівель і споруд будь-якого призначення, їх комплексів та частин, лінійних об`єктів інженерно- транспортної інфраструктури, а також реставрації пам`яток архітектури та містобудування визначені Настановою №281 (далі -Настанова).

Так, Настанова є обов`язковою для визначення вартості будівництва об`єктів, що споруджуються із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії.

Порядок визначення вартості об`єкта будівництва при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) визначено у розділі V «Визначення вартості об`єкта будівництва при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни)» Настанови №281 (з врахуванням Змін №1, №2 та №3).

Відповідно до п. 4.41 Настанови з визначення вартості будівництва, яка є складовою кошторисних норм України у будівництві № 281, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися з моменту складання інвесторської кошторисної документації.

Кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, розраховуються виходячи зі строків будівництва, виду будівництва, структури робіт, вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, врахованих у локальних кошторисах (кошторисних розрахунках), та прогнозного зростання їх вартості, яке визначається на підставі прогнозних індексів цін виробників промислової продукції на наступні періоди, що встановлюються Кабінетом Міністрів України. Розрахований розмір цих коштів за узгодженням із замовником включається до зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва.

Абзац 5 пункту 5.1. розділу «Загальні положення зі складання ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни)» Глави V «Визначення вартості об`єкта будівництва при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни)» Настанов дає можливість дійти висновку, що ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених у пункті 4.40 цієї Настанови, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів.

Відповідно п. 5.31. розділу «Визначення коштів на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням будівельних робіт» Глави V Настанов, у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) враховуються кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, що пропонуються, розмір яких залежить від сукупності цілого ряду факторів, у тому числі:1) стадії проектування; 2) виду будівництва; 3) технічної та технологічної складності об`єкта будівництва, складності виконання будівельних робіт; 4) тривалості будівництва; 5) способів фінансування будівництва; 6) виду договірної ціни, що пропонується за умовами конкурсних торгів.

Зазначені кошти враховуються у розмірі, визначеному на підставі обґрунтованих розрахунків підрядника, виходячи з перелічених факторів. Водночас: а) за твердої договірної ціни в розмірі до 1,5%; б) за динамічної договірної ціни не враховується. Розмір цих коштів залежить від повноти інформації про об`єкт замовлення та способи виконання робіт, що зменшує небезпеку непередбачених ситуацій на будівельному майданчику при виконанні робіт.

Згідно пунктом 4.40 цієї Настанови, кошти на покриття ризиків всіх учасників будівництва призначені на відшкодування: 1)збільшення об`ємів робіт спричиненого виконанням додаткових робіт та витрат, характер і методи виконання яких не можуть бути точно визначені під час проектування та уточнюються в процесі будівництва та виникнення додаткових витрат; 2)збільшення вартості об`єкта будівництва, спричиненого зміною будівельних норм та нормативних документів.

Відповідно до п. 5.33 Настанов до складу ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни незалежно від її виду) включаються кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися протягом будівництва. Кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, розраховуються виходячи зі строків будівництва, виду будівництва, структури робіт, вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, врахованих у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні), та на підставі прогнозних індексів цін виробників промислової продукції на наступні періоди, що встановлюються Кабінетом Міністрів України. При цьому, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Галич-БК», якого визначено переможцем торгів, міститься договірна ціна (вид договірної ціни: тверда) (файл « 56ДЦ - стартовий кошторис.xIs», який находиться в архівному файлі « 56ДЦ - стартовий кошторис.xIs.asice.zip»), в якій не враховані кошти на покриття ризиків та кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, що не відповідає пунктам 5.31, 5.33 Настанови. Отже, учасником ТОВ «Галич-БК», якого визначено переможцем торгів, розрахована вартість тендерної пропозиції, яка не враховує діючі вимоги та стандарти, зокрема, вимоги пунктів 5.31 та 5.33 Настанови, що не відповідає вимогам додатку 3 «Технічне завдання» до тендерної документації Замовника.

Так, моніторингом встановлено, при проведені закупівлі UA-2023-06-08-005415-a виявлено такі порушення:

- за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій установлено порушення вимог абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей (в редакції від 20.05.2023) при розгляді тендерної пропозиції ТОВ «Галич-БК»;

- за результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостям (в редакції від 20.05.2023), своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору - порушень не встановлено.

Щодо зазначеного колегія суддів вказує, що відповідно до вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, зокрема, коли вона не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей, а також не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої ст. 22 Закону.

Відповідно до розділу V «Визначення вартості об`єкта будівництва при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни)» п. 5.1 Кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва»: «Ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) розраховується на підставі нормативної потреби в трудових і матеріально-технічних ресурсах, необхідних для здійснення проектних рішень по об`єкту будівництва, та поточних цін на них або з використанням укрупнених показників вартості робіт, обсяги та види яких передбачені затвердженою проектною документацією» та п.5.2 «Договірна ціна є кошторисом вартості підрядних робіт, який узгоджений замовником, і використовується при проведенні взаєморозрахунків. Форму договірної ціни наведено у додатку 30 цієї Настанови, у разі визначення вартості за укрупненими показниками вартості робіт використовується форма договірної ціни, що наведена в додатку 31 цієї Настанови».

Зважаючи на наведене вище, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції щодо того, що Учасник процедури закупівлі самостійно визначає виникнення ризиків на об`єкті будівництва, умови, які б запобігали виникненню ризикових ситуацій або компенсували його втрати на такий випадок. Доцільність включення до складу договірної ціни коштів на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, являється прерогативою учасника.

Водночас, як це правильно зазначив суд першої інстанції, ні тендерна документація, ні проектна документація не містили вказаних витрат, а відтак усі вимоги такої були дотримані.

Отже, підсумовуючи вищевикладене суд апеляційної інстанції зауважує, що державний орган фінансового контролю не обґрунтував, чим зумовлена необхідність включення коштів на покриття ризиків та коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами до договірної ціни окремим рядком, а також не надав доказів того, що ці кошти не були включені Учасником закупівлі до складу договірної ціни предмета закупівлі.

Слушними також є висновки суду першої інстанції щодо того, що беручи до уваги строки будівництва, вид будівництва, структуру робіт, вартість трудових та матеріально-технічних ресурсів, врахованих у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні), враховувати доцільність включення до складу договірної ціни коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, являється прерогативою учасника, оскільки тендерна документація не містила обов`язку їх включення до договірної ціни Учасника, ні проектна документація не містили вказаних витрат.

Так, умовами документації не було встановлено обов`язку надання Учасником обґрунтованих розрахунків щодо визначення розміру коштів на покриття ризику всіх учасників будівництва.

Водночас, включення до договірної ціни додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, а також з ризиками пов`язаними з виконанням робіт не є імперативною нормою, а включення чи не включення їх в договірну ціну підрядника залежить від ряду факторів, що характерні конкретним відносинам.

Отже, необґрунтованість тверджень відповідача про не включення до складу договірної ціни Учасника коштів на покриття ризиків та коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, оскільки Учасник не врахував їх окремим рядком, а Замовник вважав, що Учасник, оцінивши усі наявні фактори, визначив, що розмір коштів на покриття ризиків повинен становити 0%, як це правильно зазначив суд першої інстанції, доводиться обставинами справи та доказами на їх підтвердження, оскільки Учасник, беручи до уваги особливості предмета закупівля, вказані ризики, як і кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними ризиками, врахував у загальну договірну ціну без їх додаткового визначення у кошторисі.

Суд першої інстанції правильно врахував висновки Верховного Суду, який розглядав близькі за змістом правовідносини у постанові від 28.02.2024 у справі № 240/26773/22 у яких зазначив, що відсутні підстави стверджувати, що договірна ціна у тендерній пропозиції розрахована Учасником з недотриманням норм Настанови № 281, адже згідно з пунктом 5.1 цієї ж Настанови у разі складання ціни пропозиції учасника процедури закупівель з використанням укрупнених показників вартості робіт, зокрема, пункт 5.33 (тобто пункт, який, на думку контролюючого органу, порушений Учасником) цієї Настанови не застосовуються.

Визначення ж укрупненого показника вартості роботи міститься у пункті 1.2 Настанови № 281 означає показник, який включає в себе заробітну плату робітників-будівельників, витрати на експлуатацію будівельних машин та механізмів, будівельні матеріали, вироби та комплекти, загальновиробничі та адміністративні витрати, інші роботи та витрати (у тому числі кошти на покриття витрат, пов`язаних з інфляційними процесами), прибуток на одиницю виміру певного виду роботи.

У контексті обставин наведеної справи, суд касаційної інстанції зазначив, що умовами документації не було встановлено обов`язку надання Учасниками обґрунтованих розрахунків щодо визначення розміру коштів на покриття ризику всіх учасників будівництва, а включення до договірної ціни додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами не є імперативною нормою, адже у разі неврахування вказаних витрат, по-перше Замовник вважає цю вартість врахованою у загальній його ціні тендерної пропозиції.

Верховний Суд погодився з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про те, що Учасник процедури закупівлі, з огляду на вимоги тендерної документації Замовника, не був позбавлений права самостійно прийняти рішення про відсутність необхідності включення коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами та підтримав висновок суду першої інстанції про наявність підстав для визнання протиправним та для скасування висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-06-28-012093-а від 18.8.2023.

Відповідно до п.п. 2 п. 44 Особливостей № 1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли: 2) тендерна пропозиція: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей; є такою, строк дії якої закінчився; є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації; не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Висновуючи з наведеного, колегія суддів підтримує висновок суду першої інстанції про те, що при прийнятті оскаржуваного Висновку від 26.09.2023 № UA-2023-06-08-005415-а контролюючий орган дійшов необґрунтованого висновку про наявність у Замовника підстав для відхилення тендерної пропозиції Учасника торгів, в особі ТОВ «Галич-БК» як таку, що не відповідає умовам технічного завдання до тендерної документації, у зв`язку з відсутністю в ціні пропозиції (договірній ціні) коштів на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, а також витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, а відтак такий підлягає скасуванню.

Згідно з частиною 2 статті 6 КАС України та статтею 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» передбачено застосування судами Конвенції та практики ЄСПЛ як джерела права.

У пункті 58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

З огляду на викладене, враховуючи положення статті 316 КАС України прецедентну практику ЄСПЛ, суд апеляційної інстанції приходить переконання, що судом першої інстанції у рішенні викладено мотиви протиправності висновку Аудитслужби, на основі об`єктивної оцінки наданих сторонами доказів повно встановлено фактичні обставини справи, правильно застосовано норми матеріального права. Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують та ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування, оскільки не впливають на законність судового рішення.

Керуючись статтями 241, 243, 308, 311, 316, 321, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 17 вересня 2024 року у справі № 380/23669/23- без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків встановлених ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя Т. І. Шинкар судді І. М. Обрізко Т. В. Онишкевич