Рішення

від 28.05.2025 по справі 640/21687/22

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 травня 2025 року Київ справа №640/21687/22

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Горобцової Я.В., розглянувши у порядку письмового провадження за правилами спрощеного провадження адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «АЛБАТ», про визнання протиправним та скасування висновку, -

встановив:

До Окружного адміністративного суду міста Києва надійшов адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» до Державної аудиторської служби України, в якому позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновк про результати моніторингу процедури закупівлі від 24.11.2022 № UA-2022-02-04-004710-b.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.12.2022 відкрито провадження у справі та призначено розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження.

На виконання положень Закону України «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду» дана справа отримана Київським окружним адміністративним судом за належністю.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 18.04.2023 адміністративну справу прийнято до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, Залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «АЛБАТ».

В обґрунтування позовних вимог позивач наголошує на порушенні вимог закону в частині змісту оскаржуваного висновку як акта індивідуальної дії та стверджує про безпідставність висновків відповідача про наявність порушень Закону України «Про публічні закупівлі» у діях позивача.

Заперечуючи проти заявлених позовних вимог відповідач, у наданому суду відзиві наголошує, що оскаржуваний висновок прийнятий ним відповідно до вимог чинного законодавства, посилаючись на обставини, викладені у наданому суду відзиві.

Такі доводи заперечені позивачем у наданій суду відповіді на відзив.

Розглянувши подані учасниками справи документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено таке.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем на порталі prozorro.gov.ua було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2022-02-04-004710-b.

Предмет закупівлі згідно коду ДК 021:2015:31120000-3: Генератори.

Джерело фінансування закупівлі: власний бюджет (кошти від господарської діяльності підприємства).

Цього ж дня, 04.02.2022 ТОВ «Оператор ГТС України» на порталі prozorro.gov.ua було оприлюднено тендерну документацію для процедури закупівлі - «Генератори (Генератори газові)» та додатки до тендерної документації, а саме:

-Додаток 1 «Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі»,

-Додаток 1.1 «Гарантійний лист»,

-Додаток 1.2 «Гарантійний лист» (виробника),

-Додаток 2 «Перелік інформації, що подається учасником в складі його тендерної пропозиції, та вимоги до неї»,

-Додаток 3 «Вимоги до документів, що надаються переможцем торгів, порядку і строків їх надання»,

-Додаток 4 «Проект договору про закупівлю»,

-Додаток 5 «Форма оцінки відповідності потенційного контрагента»,

-Додаток 6.1 «Вимоги до банківської гарантії забезпечення тендерної пропозиції»,

-Додаток 6.2 «Вимоги до банківської гарантії забезпечення виконання договору».

16.06.2022 по тендерному оголошенню за номером UA-2022-02-04-004710-b було оприлюднено протокол розгляду тендерних пропозицій, за результатами якого до участі в аукціоні було допущено ТОВ «АЛБАТ», ТОВ «Газенергобуд».

04.07.2022 по тендерному оголошенню за номером UA-2022-02-04-004710-b було оприлюднено протокол розкриття тендерних пропозицій, згідно якого переможцем процедури закупівлі став ТОВ «АЛБАТ».

У зв`язку з чим, 04.07.2022 ТОВ «Оператор ГТС України» на порталі prozorro.gov.ua було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з ТОВ «АЛБАТ».

22.07.2022 між ТОВ «Оператор ГТС України» та ТОВ «АЛБАТ» було укладено договір №4600006382.

03.10.2022 Державною аудиторською службою України наказом № 234 було прийнято рішення про початок проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-04-004710-b.

Підстави для прийняття рішення про початок моніторингу - виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Етапи закупівельного процесу:

1)Планування закупівлі та оприлюднення інформації про її проведення;

2)Розкриття тендерних пропозиції, їх розгляд та оцінка;

3)Укладання та виконання договору про закупівлю (прийняття рішення про відміну торгів).

25.10.2022 відповідачем було опубліковано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-04-004710-b, в якому зазначено, що «За результатами аналізу питання щодо надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом установлено порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму його усунення керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи направлені на недопущення встановленого порушення у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.».

Поряд з цим, 03.11.2022 Державною аудиторською службою України наказом № 259 було прийнято рішення про початок проведення нового моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-04-004710-b з підстав - виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

При цьому, знову досліджувався вже досліджений раніше етап закупівельного процесу - укладання та виконання договору про закупівлю (прийняття рішення про відміну торгів).

24.11.2022 ДАСУ було опубліковано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-04-004710-b, в якому зазначено, що «За результатами аналізу питання щодо внесення змін до істотних умов договору про закупівлю установлено порушення вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення, зокрема, шляхом приведення ціни за одиницю товару у відповідності до початкових умов Договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.».

Не погоджуючись з таким рішенням відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про необґрунтованість позовних вимог виходячи з такого.

Відповідно до статті 19 Конституції України (тут і далі нормативно-правові акти наведені у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі статтею 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

За змістом статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі також - Закон) моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач наказом № 234 від 03.10.2022 було прийнято рішення про початок проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-04-004710-b.

Підстави для прийняття рішення про початок моніторингу - виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Етапи закупівельного процесу:

1)Планування закупівлі та оприлюднення інформації про її проведення;

2)Розкриття тендерних пропозиції, їх розгляд та оцінка;

3)Укладання та виконання договору про закупівлю (прийняття рішення про відміну торгів).

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі 04.10.2022 ДАСУ через електронну систему закупівель було направлено ТОВ «Оператор ГТС України» запит на пояснення, а саме: « 1. Яким чином та на підставі яких документів вами здійснено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат та визначено його очікувану вартість? 2. Інформацію з документальним підтвердженням щодо виконання товариством з обмеженою відповідальністю «АЛБАТ» вимог частини другої статті 41 Закону.».

07.10.2022 ТОВ «Оператор ГТС України» було надано відповідь на запит ДАСУ від 04.10.2022.

В подальшому, 13.10.2022 ДАСУ через електронну систему закупівель було направлено Замовнику ще один запит на пояснення, в якому зазначено: «постала потреба в отриманні пояснень з документальним підтвердженням щодо виникнення об`єктивних обставин для укладання додаткових угод від 05.10.2022 № 1 та № 2 до договору про закупівлю товарів (матеріально - технічних ресурсів) від 22.07.2022 № 4600006382.».

ТОВ «Оператор ГТС України» 17.10.2022 було надано відповідь на запит.

Зокрема, ТОВ «Оператор ГТС України» було повідомлено, що «Додаткова угода № 1 від 05.10.2022 року укладена відповідно до пункту 3 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку із покращенням якості предмета закупівлі на підставі:

-Листа-звернення від постачальника (№ТОВВХ-22-12314 від 01.08.2022 з додатками);

-Листа-відповіді постачальнику (№ТОВВИХ-22-8758 від 18.08.2022);

-Листа-погодження постачальника з умовами змін (№ТОВВХ-22-15299 від 15.09.2022).

Додаткова угода № 2 від 05.10.2022 року укладена відповідно до пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку із збільшенням ціни за одиницю товару внаслідок коливання ціни такого товару на ринку, що підтверджується:

-Листом-зверненням постачальника (№ТОВВХ-22-13671 від 19.08.2022);

-Листом-відповіддю постачальнику (№ТОВВИХ-22-8978 від 24.08.2022);

-Листом-зверненням постачальника (№ТОВВХ-22-15475 від 19.09.2022 з додатком) та Ціновою довідкою від 16.09.2022 № В-338 Івано-Франківської ТПП.».

До вказаних пояснень було долучено, в тому числі, наступні додатки, які стосуються укладення Додаткової угоди № 2 від 05.10.2022:

-Лист-звернення ТОВ «АЛБАТ» щодо внесення змін до умов договору (№ТОВВХ-22-13671 від 19.08.2022) - стосовно коливання ціни товару на ринку;

-Лист ТОВ «Оператор ГТС України» щодо внесення змін до договору № 46000063 82 від 22.07.2022 (№ТОВВИХ-22-8978 від 24.08.2022) - стосовно питання щодо підвищення ціни товару;

-Лист-звернення ТОВ «АЛБАТ» щодо внесення змін до умов договору стосовно коливання цін товару, до якого долучено Цінову довідку № В-338 від 16.09.2022, видану Івано-Франківською Торгово-промисловою палатою (№ТОВВХ-22-15475 від 19.09.2022).

25.10.2022 ДАСУ було опубліковано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-04-004710-b, в якому в описовій частині зазначено, що

«Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), надання роз`яснень до тендерної документації та внесення змін до неї, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору про закупівлю, надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом.».

Крім того, у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-04- 004710-b від 25.10.2022 зазначено, що

«За результатами аналізу питання щодо надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом установлено порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону.

За результатами аналізу питання щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, надання роз`яснень до тендерної документації та внесення змін до неї, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, - порушень не установлено.».

Таким чином, під час проведення на підставі наказу № 234 від 03.10.2022 моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-04-004710-b, за результатами якої 25.10.2022 складено висновок, ДАСУ було перевірено питання стосовно внесення змін до договору про закупівлю № 4600006382 від 22.07.2022, укладеного між ТОВ «Оператор ГТС України» та ТОВ «АЛБАТ».

Проте, 03.11.2022 ДАСУ наказом № 259 було повторно прийнято рішення про початок проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-04-004710-b з тих же підстав - виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

При цьому, відповідачем знову досліджувався вже досліджений раніше етап закупівельного процесу - укладання та виконання договору про закупівлю (прийняття рішення про відміну торгів).

Суд звертає увагу, що протягом строку проведення на підставі наказу № 259 від 03.11.2022 моніторингу процедури закупівлі ДАСУ 11.11.2022 через електронну систему закупівель також було направлено ТОВ «Оператор ГТС України» запит на пояснення.

При цьому, зміст даного запиту свідчить, що ДАСУ запитувалася не нова інформація від Замовника, а саме уточнювалася інформація, яка стала відомою контролюючому органу під час попереднього моніторингу процедури даної закупівлі.

Зокрема, ДАСУ повідомляло, що «постала потреба в отриманні пояснень (інформації та документів): « 1. Надати використані документи та інформаційні джерела (лист замовника від 30.08.2022 № 3008/1-1, листи відповіді від 15.09.2022 № 15092022-1, № 1509/12 та від 1509/22-01, тощо), які слугували підставою для визначення Івано-Франківською торгово-промисловою палатою граничних меж вартостей обладнання, які відображені у ціновій довідці від 16.09.2022 № В-338.».

При цьому, цінова довідка № В-338 від 16.09.2022, видана Івано-Франківською Торгово-промисловою палатою, була завантажена ТОВ «Оператор ГТС України» в електронну систему закупівель саме після отримання запиту ДАСУ на пояснення від 13.10.2022.

Отже, запитуючи при повторному моніторингу процедури закупівлі документи, які слугували підставою для визначення Івано-Франківською торгово-промисловою палатою граничних меж вартостей обладнання, які відображені у ціновій довідці від 16.09.2022 № В-338, ДАСУ повторно здійснювало перевірку питання стосовно внесення змін до договору про закупівлю № 4600006382 від 22.07.2022.

Разом з тим, у відповідності до вимог Закону України «Про публічні закупівлі», протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень, ТОВ «Оператор ГТС України» 16.11.2022 було надано відповідь на запит та повідомлено, що «Замовником цінової довідки Івано-Франківської ТПП № В-338 від 16.09.2022, що підтверджує збільшення ціни за одиницю товару внаслідок коливання ціни такого товару на ринку, є ТОВ «АЛБАТ».

З урахуванням вказаної обставини, ТОВ «Оператор ГТС України» не володіє запитуваними інформаційними джерелами (лист ТОВ «АЛБАТ» від 30.08.2022 № 3008/1-1, листи-відповіді від 15.09.2022 № 15092022-1, № 1509/12 та від 1509/22-01).

Разом з тим, ТОВ «Оператор ГТС України» звернулося із письмовим запитом ТОВВИХ-22-12-318 від 14.11.2022 до ТОВ «АЛБАТ» про надання запитуваних документів.

Згідно листа-відповіді від 15.11.2022 № 1511/ЗСА (вх. № ТОВВХ-22-19245 від 15.11.2022) ТОВ «АЛБАТ» не має можливості надати запитувані документи, оскільки такі документи були передані до Івано-Франківської ТПП.».

До вказаних пояснень було долучено Лист-відповідь ТОВ «АЛБАТ» від 15.11.2022 № 1511/ЗСА (вх.№ТОВВХ-22-19245 від 15.11.2022).

Однак, 24.11.2022 ДАСУ було опубліковано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-04-004710-b, в якому в описовій частині зазначено, що «Предметом аналізу були питання: внесення змін до договору про закупівлю та їх оприлюднення.

Під час моніторингу проаналізовано: договір про закупівлю товарів (матеріально- технічних ресурсів) від 22.07.2022 № 4600006382, повідомлення про внесення змін до договору від 05.10.2022 (далі - Повідомлення), додаткову угоду № 1 від 05.10.2022, додаткову угоду № 2 від 05.10.2022, пояснення на запит Держаудитслужби, отримані 07.10.2022 та 17.10.2022 через електронну систему закупівель.».

Крім того, у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-04- 004710-b від 24.11.2022 зазначено, що «За результатами аналізу питання щодо внесення змін до істотних умов договору про закупівлю установлено порушення вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення, зокрема, шляхом приведення ціни за одиницю товару у відповідності до початкових умов Договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.».

При цьому, моніторинг процедури закупівлі UA-2022-02-04-004710-b було призначено наказом № 234 від 03.10.2022, повідомлення про початок якого було оприлюднено в електронній системі закупівель 03.10.2022.

У відповідності до вимог частини 4 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» останнім днем проведення моніторингу було 24.10.2022.

Запит ДАСУ про надання пояснень стосовно виникнення об`єктивних обставин для укладання додаткових угод від 05.10.2022 № 1 та № 2 до договору про закупівлю товарів (матеріально - технічних ресурсів) від 22.07.2022 № 4600006382 було направлено Замовнику 13.10.2022.

Відповідь ТОВ «Оператор ГТС України» на вказаний запит було надано 17.10.2022.

Однак, з 17.10.2022 до 24.10.2022 нових запитів ДАСУ, в тому числі для уточнення будь- якої інформації стосовно підстав для визначення Івано-Франківською торгово-промисловою палатою граничних меж вартостей обладнання, до Замовника не надходило.

Зазначене, на думку суду, свідчить про відсутність у ДАСУ під час здійснення у жовтні 2022 року моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-04-004710-b додаткових питань щодо внесення змін до договору про закупівлю товарів (матеріально-технічних ресурсів) від 22.07.2022 № 4600006382 Додатковою угодою № 2 від 05.10.2022.

Враховуючи зазначене вище, вбачається, що під час проведення на підставі наказу № 234 від 03.10.2022 моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-04-004710-b, за результатами якої складено висновок від 25.10.2022, ДАСУ в повному обсязі було перевірено питання щодо внесення змін до договору про закупівлю товарів (матеріально-технічних ресурсів) від 22.07.2022 № 4600006382 Додатковою угодою № 2 від 05.10.2022.

З огляду на вказане, повторне проведення Державною аудиторською службою України на підставі наказу від 03.11.2022 № 259 моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-04-004710-b з тих же підстав, тих же етапів закупівлі та тих самих питань суперечить чинному законодавству, принципам верховенства права та «доброго врядування».

Частиною 2 статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Закон України «Про судоустрій і статус суддів» встановлює, що здійснення правосуддя в Україні функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів, спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Відповідно до статей 1 та 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Так, одним із суттєвих елементів принципу верховенства права є принцип юридичної визначеності. Цей принцип має різні прояви. Зокрема, він є одним з визначальних принципів «доброго врядування» і «належної адміністрації» (встановлення процедури і її дотримання), частково співпадає з принципом законності (чіткість і передбачуваність закону, вимоги до «якості» закону). ЄСПЛ у своїх рішеннях визначає, що державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі «Лелас проти Хорватії» (Lelas v. Croatia), пункту 74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (рішення у справах «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincova and Pine v. the Czech Republic), пункт 58, «Ґаші проти Хорватії» (Gashi v. Croatia), заява № 32457/05, пункт 40, «Трґо проти Хорватії» (Trgo v. Croatia), заява № 35298/04, пункт 67).

За таких обставин, на думку суду, відповідач не мав достатніх правових підстав повторно проводити моніторинг процедури закупівлі UA-2022-02-04-004710-b, призначений на підставі наказу від 03.11.2022 № 259, та складати за його результатами висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-04-004710-b від 24.11.2022 з тих же підстав, стосовно тих же етапів закупівлі та тих самих питань, які вже перевірялися під час моніторингу процедури закупівлі, призначеного на підставі наказу ДАСУ від 03.10.2022 № 234 та за результатами якого було складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-04-004710-b від 25.10.2022.

Зі змісту оскаржуваного висновку ДАСУ про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-04-004710-b від 24.11.2022 вбачається, що він обґрунтований таким:

«Відповідно до Повідомлення Замовник вніс зміни до Договору на підставі пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону, а саме збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару.

На підставі отриманої від ТОВ «АЛБАТ» цінової довідки Івано-Франківської торгово- промислової палати від 16.09.2022 №В-338 (далі - цінова довідка) Замовник 05.10.2022 додатковою угодою № 2 (далі - додаткова угода), вніс зміни до Договору, зокрема зменшено ціну договору до 40 866 480,00 грн, в т. ч. ПДВ - 6 811 080,00 гривень.

При цьому по позиції 1 специфікації - додаток 1 до додаткової угоди зменшено кількість постачання генераторів 13 кВт Generac 7189 з 95 шт. (визначено специфікацією до Договору) до 86 шт. та збільшено ціну за одиницю до 3 73 900,00 грн без ПДВ (або на 9,9% від ціни за одиницю товару зазначену у специфікації до Договору - 340 000,00 грн без ПДВ).

Цінова довідка складена з метою дослідження щодо поточної ринкової вартості на обладнання в України (зокрема, генератора 13 кВт Generac 7189) станом на 30.08.2022 з порівняльним аналізом зміни середньоринкової вартості на обладнання відносно договірних цін, які були зафіксовані на 04.07.2022.

Слід зазначити, що відповідно до умов тендерної документації станом на 04.07.2022 діяла цінова тендерна пропозиція ТОВ «АЛБАТ» а саме 41 040 000,00 грн (в тому числі постачання Генераторів 13 кВт Generac 7189 в кількості 95 шт по ціні 340 000,00 грн), відповідно до змісту якої 22.07.2022 укладено Договір.

Таким чином, цінова довідка не підтверджує коливання ціни на обладнання з дати укладення Договору (22.07.2022) до дати укладення додаткової угоди (05.10.2022).

...З огляду на зазначене, Замовник документально не підтвердив коливання ціни на товар, що є предметом Договору та без наявності підстав вніс зміни до істотних умов Договору, чим порушив вимоги пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону.».

Суд звертає увагу, що ДАСУ в оскаржуваному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-04-004710-b від 24.11.2022 не наводить доводів стосовно непропорційності збільшення ціни за одиницю товару чи порушення строків зміни ціни за одиницю товару. Єдиними доводами, на яких ґрунтуються висновки ДАСУ про порушення Замовником вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону є лише непідтвердження документально коливання ціни на товар, що є предметом Договору від 22.07.2022 № 4600006382.

У контексті наведеного, суд зазначає таке.

Згідно із пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

При цьому, законодавчо не передбачено застережень щодо періоду, в якому мають відбуватися зміни (коливання) ціни на одиницю товару, як підстава для внесення змін до договору про закупівлю.

Як вже зазначалось, 04.02.2022 Замовником на порталі prozorro.gov.ua було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2022-02-04-004710-b для процедури закупівлі - «Генератори (Генератори газові)».

У відповідності до протоколу розгляду тендерних пропозицій до аукціону було допущено тендерні пропозиції учасників закупівлі ТОВ «АЛБАТ» і ТОВ «ГАЗЕНЕРГОБУД».

Цінові пропозиції учасників:

1)ТОВ «АЛБАТ» - 34 200 000,00 грн. без ПДВ, або 41 040 000,00 грн. з ПДВ;

2)ТОВ «ГАЗЕНЕРГОБУД» - 34 285 000,00 без ПДВ, або 41 142 000,00 грн. з ПДВ.

У відповідності до протоколу розкриття ТОВ «АЛБАТ» визнано переможцем процедури закупівлі.

04.07.2022 на порталі prozorro.gov.ua було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з переможцем ТОВ «АЛБАТ».

25.07.2022 на порталі prozorro.gov.ua було оприлюднено договір про закупівлю товарів (матеріально-технічних ресурсів) № 4600006382 від 22.07.2022 з переможцем ТОВ «АЛБАТ».

В подальшому, ТОВ «АЛБАТ» звернулось до ТОВ «Оператор ГТС України» листами- зверненнями щодо внесення змін до умов договору № 4600006382 від 22.07.2022 у зв`язку із коливанням ціни товару на ринку за вхідними номерами №ТОВВХ-22-13671 від 19.08.2022 та ТОВВХ-22-15475 від 19.09.2022 (вказані листи надавалися Замовником на запит ДАСУ про надання пояснень від 13.10.2022, надісланий під час проведення першого моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-04-004710-b).

Разом із листом-зверненням щодо внесення змін до умов договору № 4600006382 від 22.07.2022 у зв`язку із коливанням ціни товару на ринку за вхідним номером ТОВВХ-22-15475 від 19.09.2022, ТОВ «АЛБАТ» було надано Цінову довідку № В338 від 16.09.2022, видану Івано-Франківською торгово-промисловою палатою.

Оскільки чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку, які документи можуть підтверджувати таке коливання, не встановлює окремих вимог щодо періоду, який може охоплювати такий документ, то Цінова довідка № В338 від 16.09.2022, видана Івано-Франківською торгово-промисловою палатою, є належним підтвердженням збільшення ціни товару, зафіксованого в Договорі.

Згідно відомостей, зазначених у Ціновій довідці № В338 від 16.09.2022, ціна товару станом на 04.07.2022 (дата оприлюднення рішення про намір укласти договір) відповідала ціні на ринку. Однак, в подальшому відбулось коливання ціни, зокрема її збільшення, що зафіксовано у даній Ціновій довідці.

При цьому, у вказаній Ціновій довідці зазначено ринкову ціну на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почали змінюватися ціни на ринку в бік збільшення.

В той же час, законодавчо не встановлено будь-яких нормативних вимог щодо порядку, періоду та строків підтвердження коливання ціни на ринку, а також не поставлено в залежність день укладення відповідної додаткової угоди до договору щодо зміни ціни товару від дати, станом на яку було здійснено відповідне дослідження коливання ринкових цін.

Враховуючи зазначене, у відповідності до вимог статті 188 Господарського кодексу України (протягом 20-денного строку після одержання пропозиції ТОВ «АЛБАТ» про внесення змін до договору № 4600006382 від 22.07.2022) ТОВ «Оператор ГТС України» було розглянуто звернення постачальника та, відповідно, укладено 05.10.2022 Додаткову угоду № 2 до договору.

05.10.2022 на порталі prozorro.gov.ua було оприлюднено додаткову угоду № 2 від 05.10.2022 до договору про закупівлю товарів (матеріально-технічних ресурсів) № 4600006382 від 22.07.2022 з переможцем ТОВ «АЛБАТ».

Після отримання запиту ДАСУ від 11.11.2022 на пояснення, ТОВ «Оператор ГТС України» було направлено на адресу ТОВ «АЛБАТ» письмовий запит про надання запитуваних ДАСУ документів, а саме: лист замовника від 30.08.2022 № 3008/1-1, листи-відповіді від 15.09.2022 № 15092022-1, № 1509/12 та від 1509/22-01 тощо.

Згідно листа-відповіді від 15.11.2022 № 1511/3СА (вх.№ ТОВВХ-22-19245 від 15.11.2022) ТОВ «АЛБАТ» не має можливості надати запитувані документи, оскільки такі документи були передані до Івано-Франківської торгово-промислової палати.

Проте, в подальшому, ТОВ «АЛБАТ» було додатково надано нову Цінову довідку № В-493 від 30.11.2022, видану Івано-Франківською торгово-промисловою палатою, якою також підтверджується коливання ціни товару.

Зокрема, в даній Ціновій довідці зазначено про проведення дослідження щодо поточної ринкової вартості обладнання станом на 05 жовтня 2022 року, тобто, станом на дату укладення додаткової угоди № 2 до договору про закупівлю товарів (матеріально-технічних ресурсів) від 22.07.2022 № 4600006382.

Отже, коливання ринкової ціни товару, який є предметом договору від 22.07.2022 № 4600006382, належним чином документально підтверджується.

За таких обставин, на думку суду, відповідач не мав правових підстав стверджувати про порушення ТОВ «Оператор ГТС України» вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону при проведенні публічної закупівлі за номером UA-2022-02-04-004710-b.

З огляду на вище викладене, суд не вбачає у діях позивача порушень Закону, а тому протилежні цьому обґрунтування, зазначені в оскаржуваному висновку Держаудитслужби, суд визнає є безпідставними.

Беручи до уваги зазначене суд вважає, що відповідачем, за час розгляду справи, на виконання вимог частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України (далі також КАС України) не було доведено правомірності прийнятого ним оскаржуваного рішення.

Суд зазначає, що у викладі підстав для прийняття рішення суду необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів учасників справи та їх відображення у судовому рішенні, суд першої інстанції спирається на висновки, що зробив Європейський суд з прав людини від 18 липня 2006 року у справі «Проніна проти України», в якому Європейський суд з прав людини зазначив, що п. 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

У рішенні Європейського суду з прав людини «Серявін та інші проти України» вказано, що усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пунктом 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (RuizTorija v. Spain) від 09 грудня 1994 року, серія A, № 303-A, п. 29).

З огляду на встановлені фактичні обставини справи, суд зазначає, що решта доводів та тверджень учасників справи, у контексті наведених правових вимог, не впливають на висновки суду за наслідком розгляду даної справи.

Відповідно до статті 244 КАС України під час ухвалення рішення суд вирішує, зокрема:

1)чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються;

2)чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження.

Відповідно до положень частин 1 та 2 статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно положень статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7)з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8)пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

За наслідком здійснення аналізу оскаржуваного рішення на відповідність наведеним вище критеріям, суд, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень наведеного законодавства України, матеріалів справи, приходить до висновку про те, що заявлені позовні вимоги підлягають задоволенню, оскільки оскаржуване рішення не відповідає наведеним у частині 2 статті 2 КАС України критеріям.

Згідно статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Враховуючи зазначене, суд вважає необхідним стягнути на користь позивача понесені ним судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 2 481, 00 грн за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

На підставі викладеного, керуючись статтями 2, 5-11, 19, 72-77, 90, 241-246, 250, 263 КАС України суд, -

в и р і ш и в:

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі від 24.11.2022 № UA-2022-02-04-004710-b.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України (04070, м. Київ, вул. Сагайдачного, буд. 4; код ЄДРПОУ 40165856) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» (03065, м. Київ, пр-т Любомира Гузара, буд. 44; код ЄДРПОУ 42795490) понесені останнім судові витрати у розмірі 2 481, 00 грн (дві тисячі чотириста вісімдесят одна гривня).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Я.В. Горобцова

Горобцова Я.В.