Постанова від 15.07.2025 по справі 160/24138/24

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

15 липня 2025 року м. Дніпросправа № 160/24138/24Суддя І інстанції Конєва С.О.

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Чепурнова Д.В. (доповідач),

суддів: Сафронової С.В., Шальєвої В.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Дніпрі апеляційну скаргу Управління охорони здоров`я Кам`янської міської ради

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 березня 2025 року у справі за адміністративним позовом Управління охорони здоров`я Кам`янської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «СПЕЦІАЛІЗОВАНА МОНТАЖНА КОМПАНІЯ «ІНЖЕНЕРНО-ТЕХНОЛОГІЧНІ СИСТЕМИ» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, -

ВСТАНОВИВ:

Управління охорони здоров`я Кам`янської міської ради звернулося з вищезазначеним адміністративним позовом до суду в якому просило - визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-04-22-013102-а від 22.08.2024р.

В обґрунтування позову посилається на відсутність порушень позивачем вимог законодавства, що регулюють процес публічних закупівель.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 березня 2025року у задоволенні позову було відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції Управління охорони здоров`я Кам`янської міської ради подало апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі. Вказує на те, що 03 жовтня 2024 року до канцелярії суду засобами

поштового зв`язку від Відповідача надійшов письмовий відзив на позов. Про факт подання Відповідачем відзиву та взагалі про існування такого відзиву Апелянту стало відомо лише з оскаржуваного рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду. Відзив на адресу Позивача засобами поштового зв`язку не надходив, як і не надходив до зареєстрованого УОЗ КМР електронного кабінету в ЄСІТС. В той же час Відповідач, як орган державної влади, що зареєстрував електронний кабінет в ЄСІТС, має законодавчо визначений обов`язок подавати будь-які документи, в тому числі й заяви по суті справи, виключно за допомогою ЄСІТС. В порушення вимог ч. 3 ст. 162 КАС України відповідач не надіслав відзив позивачу, що порушило гарантоване законом право позивача подати до суду відповідь на відзив, яке передбачене та слідує з положень ст. 44, 261 КАС України. Фактично Позивач буз позбавлений свого права бути почутим. Право бути почутим є одним з ключових принципів процесуальної справедливості, яка передбачена статтею 129 Конституції України й статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 4 листопада 1950 року. Також вказує на порушення судом передбаченого ст. 258 КАС України строку розгляду справи за правилами спрощеного провадження. Отже рішення по справі прийнято поза межами законодавчо визначених строків, в порушення завдань та принципів адміністративного судочинства, визначених ст. 2 КАС України, в частині своєчасності вирішення судом спорів у публічно-правових відносинах, з метою ефективного захисту прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. Відповідно таке рішення не може відповідати вимогам встановленим статтею 242 КАС України, є незаконним та підлягає скасуванню. Вказує, що поза увагою суду залишено та не надано належної оцінки факту виконання Третьою особою (підрядником за Договором) значного об`єму робіт, здійснення Позивачем оплати за фактично виконані та прийняті роботи, а також не враховано, що за результатами проведеної закупівлі було укладено Договір, ціна якого нижче на 20 330 214,09 грн., окрім того в ході виконання Договору сторони ще раз зменшили його ціну. Таким чином, Позивачем належним чином та повною мірою забезпечено дотримання принципів здійснення публічних закупівель, збереження державних фінансових ресурсів. Зазначає, що у випадку розірвання договору, зважаючи на обсяг виконаних робіт за договором, Позивач буде змушений нести додаткові витрати пов`язані з консервацією об`єкта будівництва, з метою запобігання руйнації об`єкту. Відповідно до частини шостої статті 879 ЦК України, у разі необхідності консервації будівництва з незалежних від сторін обставин замовник зобов`язаний оплатити підрядникові виконані до консервації роботи та відшкодувати йому витрати, пов`язані з консервацією. Отже, в даному випадку відновлення первісного стану сторін за договором, на якому наголошено судом першої інстанції та Відповідачем, фактично є неможливим та таким, що прямо суперечить вимогам вказаних вище норм матеріального права.

У письмовому відзиві на апеляційну скаргу Східний офіс Держаудитслужби просить відмовити у її задоволенні та залишити без змін рішення суду першої інстанції.

Колегія суддів апеляційного адміністративного суду, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги і заявлених позовних вимог, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що Управлінням охорони здоров`я Кам`янської міської ради як замовником закупівлі 22.04.2024р. на автоматизованому майданчику ДП «Прозоро» smarttender.biz було розміщено оголошення UA-2024-04-22-013102-а щодо предмету закупівлі за кодом ДК 021:2015 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація («Капітальний ремонт будівлі КНП КМР «ЦПМСД №3» за адресою: м. Кам`янське, вул. Сергія Слісаренко, 3Е». Коригування), очікуваною вартістю 151 200 854,00 грн., Тендерна документація з додатками також була оприлюднена на веб-порталі уповноваженого органу, що підтверджується відомостями із відповідного сайту, а також доказами, наявними в матеріалах справи та не оспорюється учасниками справи(а.с.25-70 том 1).

06.05.2024р. єдиним учасниками вказаної закупівлі - Товариством з обмеженою відповідальністю «СПЕЦІАЛІЗОВАНА МОНТАЖНА КОМПАНІЯ «ІНЖЕНЕРНО-ТЕХНОЛОГІЧНІ СИСТЕМИ» (далі ТОВ «СМК «ІТС») було подано тендерну пропозицію із запропонованою вартістю закупівлі 130 870 639,91 грн. про що свідчить інформація про закупівлю, яка міститься на сайті Прозоро.

Згідно з відомостей з Протоколу розкриття тендерних пропозицій UA-2024-04-22-013102-а датою та часом розкриття тендерної пропозиції є 11.05.2024р.

За результатами проведеної процедури закупівлі згідно змісту протокольного рішення позивача №12-06/06 від 01.06.2024р. переможцем даної процедури закупівлі було визначено ТОВ «СМК» «ІТС» та укладено Договір про закупівлю робіт №27-07/2024 від 04.07.2024р., з ціною 130 870 639,91 грн. з ПДВ, що підтверджується як матеріалами справи, так і відомостями, які містяться на відповідному державному сайті закупівель Прозоро(а.с.2, 81-90 том 1).

05.08.2024р. відповідно до вимог ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016р. №23, відповідачем було прийнято наказ № 100 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» від 05.08.2024р. відповідно до пункту 10 Переліку до вказаного наказу, була включена, зокрема, і закупівля позивача унікальний номер якої UA-2024-04-22-013102-а, що підтверджується відповідними копією наказу та витягом з переліку (а.с.103-105 том 1).

За результатами проведеного моніторингу відповідачем 22.08.2024р. було складено та підписано Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-04-22-013102-а, який оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 22.08.2024р. з інформацією про виявлені порушення позивачем підпунктів 2 та 3 пункту 44 Особливостей, пункту 11 частини 1 статті 10 Закону №922 а саме:

- строк дії банківської гарантії складає 89 днів з дати розкриття, що не відповідає умовам підпункту 6 пункту 1 розділу Ш Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації. Надані пояснення та ЗМІНИ №1 ДО БАНКІВСЬКОЇ ГАРАНТІЇ №N71.13.0000000068 в частині продовження строку дії банківської гарантії не спростували виявлених порушень, оскільки наданий новий пакет документів не є частиною тендерної пропозиції внаслідок чого позивачем як замовником порушено пп.2 п.44 Особливостей ;

- враховуючи, що сума договору складає 130 870 639,81 грн. розмір забезпечення має складати 5% вартості договору, тобто, розмір забезпечення має складати 6 543 531,99 грн., проте, переможець торгів опублікував банківську гарантію ГАРАНТІЯ ВИКОНАННЯ №N71.13.0000000074, де виплата Замовнику не перевищує 1 308 706,40 грн. З огляду на викладене, учасник-переможець не надав забезпечення виконання договору про закупівлю всупереч вимогам пункту 7 розділу УІ Результати тендеру та укладення договору про закупівлю, оскільки зазначеними умовами вимагалося від учасника-переможця внесення ним забезпечення виконання договору не пізніше дати укладення договору про закупівлю у розмірі 5% вартості договору. ЗМІНИ №1 ДО ГАРАНТІЇ ВИКОНАННЯ №N71.13.0000000074 від 03.07.2024р., внесені на підставі Договору-заяви №1 зміни від 09.08.2024р. до гарантії №N71.13.0000000074 в частині забезпечення, що не перевищує 6 543 532,00 грн. не спростували виявлених порушень. Таким чином, банківська гарантія не відповідає умовам тендерної документації, оскільки передбачає можливість сплати банком будь-якої суми до 6 543 532,00 грн., що може бути навіть 1 гривнею, а відповідно, така тендерна пропозиція Замовником мала бути відхилена відповідно до пп.3 п.44 Особливостей;

- моніторингом також установлено, що додаткова угода №1 (виправлена) від 04.07.2024р. оприлюднена в електронній системі 12.07.2024р., що на 3 дні пізніше, ніж встановлено пунктом 11 частини 1 статті 10 Закону №922 - (а.с.21 том 1, а.с.99-102 том 3).

Зазначений Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-04-22-013102-а від 22.08.2024р., є предметом спору у даній справі.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що вимоги пункту 7 розділу УІ «Результати тендеру та укладення договору про закупівлю» Тендерної документації Замовника (позивача) закупівлі в частині внесення не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, розмір якого повинен був складати 5% вартості договору, тобто, 6 543 532,00 грн. учасником закупівлі ТОВ «СМК «ІТС» станом на 04.07.2024р. не були виконані. Таке порушення не є формальним (не носить формального характеру, надмірним формалізмом) порушенням, оскільки таке порушення є суттєвим та мало вплинути на результат прийняття рішення Замовником та, за умови невиконання згаданих вимог тендерної документації учасником закупівлі - ТОВ «СМК «ІТС», його тендерна пропозиція мала б бути відхилена. Зі змісту оспорюваного Висновку, відповідач конкретизував, які саме заходи повинен вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень (розірвати Договір про закупівлю робіт від 04.07.2024р. №27-07/2024), що свідчить про його чіткість та визначеність.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII (далі Закон №2939-XII).

Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі орган державного фінансового контролю).

Відповідно до ст. 2 Закону № 2939-XIІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 7 Положення № 43 передбачено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі Закон № 922-VIII). Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до п. 22 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII предмет закупівлі це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

У відповідності до ч. 1 ст. 7 Закону № 922-VIII уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Відповідно до ст. 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до частин 4-7 статті 8 Закону № 922-VIII строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Пунктом 2 частини 1 статті 31 Закону №922 визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, у разі якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

У відповідності до приписів пункту 37 розділу Х Прикінцевих та перехідних положень Закону №922 установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

На виконання вказаних приписів Закону №922, 12.10.2022р. Кабінетом Міністрів України було прийнято постанову №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, яка набрала чинності 19.10.2022р., у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (надалі Особливостей).

В абзаці першому пункту 3 згаданий Особливостей встановлено, що замовники зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону №922, проводити закупівлі відповідно до наведеного Закону з урахуванням цих Особливостей.

Пунктом 37 Особливостей передбачено, що замовник розглядає тендерну пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною відповідно до цих особливостей, щодо її відповідності вимогам тендерної документації.

Згідно до підпункту 2 пункту 44 Особливостей, у редакції, чинній на момент виникнення спірних відносин, було установлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, у разі коли тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Також і за приписами підпункту 3 пункту 44 згаданих Особливостей, у редакції, чинній на момент виникнення спірних відносин, передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, у разі коли переможець процедури закупівлі не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

В той же час, пунктом 44 згаданих Особливостей, було визначено, що якщо замовник під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівля у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Отже, із аналізу наведених приписів Особливостей слідує, що замовник має обов`язок відхилити тендерну пропозицію учасника закупівлі у разі якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам, установленим у тендерній документації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

При цьому, у разі, якщо під час розгляду такої тендерної пропозиції, буде виявлено невідповідності (недоліки) в інформації або поданих документах учасником закупівлі у складі тендерної документації, виправлення яких не призведе до зміни предмета закупівлі, такий замовник має обов`язок розмістити повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей (недоліків) в електронній системі закупівель.

Тобто, Замовник закупівлі має обов`язок перевірити дотримання учасником-переможцем закупівлі в частині надання всіх документів у складі тендерної пропозиції, які були передбачені умовами, установленими у тендерній документації.

Частиною 1 статті 27 Закону №922 визначено, що Замовник має право вимагати від переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі внесення ним не пізніше дня укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією або в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі.

З матеріалів справи вбачається, що пунктом 7 розділу УІ «Результати тендеру та укладення договору про закупівлю» Тендерної документації передбачено, що Замовник вимагає від учасника-переможця внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору. Вид забезпечення виконання договору про закупівлю банківська гарантія. Розмір забезпечення має складати 5% вартості договору.

Загальна сума Договору про закупівлю робіт №27-07/2024 від 04.07.2024р. з урахуванням вимог тендерної документації становила 130 870 639,91 грн. про що свідчить зміст копії наведеного Договору наявного у справі (а.с.81-90 том 1).

Тобто станом на дату укладення Договору про закупівлю робіт - 04.07.2024р. - сума забезпечення учасника-переможця за даною закупівлею, виходячи із розрахунку 130 870 639,91 х 5%, мала становити 6 543 532,00 грн.

Разом з тим, відповідно до інформації, яка міститься у електронній системі закупівель Прозоро при оприлюдненні Договору учасник-переможець торгів - ТОВ «СМК «ІТС» опублікував ГАРАНТІЮ ВИКОНАННЯ №N71.13.0000000074 від 03.07.2024р. згідно з якою, Банк взяв на себе зобов`язання виплатити Замовнику повну суму в українських гривнях, що не перевищує 1 308 706,40 грн., у випадку невиконання Підрядником обов`язків за Договором стосовно якості робіт, кількості або строків згідно Договору, строк виконання яких згідно умов Договору настав до 31.12.2024р. включно.

Аналогічного змісту копія ГАРАНТІЇ ВИКОНАННЯ №N71.13.0000000074 від 03.07.2024р. міститься і у матеріалах справи, яка також містить суму гарантії забезпечення у межах даної закупівлі UA-2024-04-22-013102-а, яка становила 1 308 706,40 грн. (а.с.76 том 1).

Також до вказаної гарантії виконання учасник-переможець торгів - ТОВ «СМК «ІТС» було додано і копію платіжної інструкції №1 від 03.07.2024р. на суму сплати 1 308 706,40 грн. з призначенням платежу «Покриття за гарантією №N71.13.0000000074, без ПДВ».

Жодних доказів які б свідчили про те, що вказаним учасником-переможцем торгів станом на дату укладення договору 04.07.2024р. була внесена сума, яка повинна була становити 5% вартості договору, тобто, 6 543 532,00 грн. на виконання вимог пункту 7 розділу УІ «Результати тендеру та укладення договору про закупівлю» Тендерної документації, ні позивачем як Замовником закупівлі, ні третьою особою (ТОВ «СМК ІТС») суду не було надано.

Виходячи з вказаних обставин суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що вимоги пункту 7 розділу УІ Результати тендеру та укладення договору про закупівлю Тендерної документації Замовника (позивача) закупівлі в частині внесення не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, розмір якого повинен був складати 5% вартості договору, тобто, 6 543 532,00 грн. учасником закупівлі ТОВ «СМК «ІТС» станом на 04.07.2024р. не були виконані.

Дані обставини не спростовані доводами апеляційної скарги.

Замовник закупівлі (позивачем у цій справі) наведені вище невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у складі своєї тендерної пропозиції не перевірив та заходів щодо розміщення у електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей у межах повноважень наданих йому у відповідності до п.44 Особливостей жодних не вжив (такі докази у справі відсутні).

В той же час до вимог підпункту 3 пункту 44 згаданих Особливостей, у редакції, чинній на момент виникнення спірних відносин, передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, у разі коли переможець процедури закупівлі не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Враховуючи той факт, що забезпечення виконання договору на суму 6 453 532,00 грн. станом на 04.07.2024р. учасник-переможець закупівлі не надав в порушення пункту 7 розділу УІ «Результати тендеру та укладення договору про закупівлю» Тендерної документації, суд першої інстанції дійшов вірно до висновку, що, не відхиливши тендерну пропозицію вказаного учасника-переможця закупівлі, позивач, як Замовник закупівлі, допустив порушення вимог підпункту 3 пункту 44 Особливостей.

Колегія суддів також погоджується з висновком суду першої інстанції, що порушення щодо не виконання вимог пункту 7 розділу УІ «Результати тендеру та укладення договору про закупівлю» Тендерної документації в частині не надання забезпечення виконання договору на суму 6 453 532,00 грн. станом на дату укладення договору 04.07.2024р. не є формальним (не носить формального характеру, надмірним формалізмом) порушенням, оскільки таке порушення є суттєвим та мало вплинути на результат прийняття рішення Замовником та, за умови невиконання згаданих вимог тендерної документації учасником закупівлі - ТОВ «СМК «ІТС», його тендерна пропозиція мала б бути відхилена.

Також слід зазначити, що формальний характер мають порушення, які належать до технічних механічних та інших помилок, допущених учасниками в документах, які вони подали у складі тендерної пропозиції, і такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника про що свідчить і правовий висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 15.08.2024р. у справі №120/12783/23.

За таких обставин оскаржений Висновок в частині виявленого порушення позивачем наведених вимог підпункту 3 пункту 44 Особливостей, є правомірним та законним, а тому підстави для його скасування відсутні.

В оспорюваному Висновку відповідач обрав спосіб усунення порушень вимог законодавства про закупівлі шляхом зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку шляхом розірвання договору про закупівлю робіт від 04.07.2024р. №27-07/2024 та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів (а.с.21 том 1, а.с.99-102 том 3).

З приводу даного способу усунення порушення колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Виходячи із структури та змісту частини восьмої статті 8 Закону № 922-VIII саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

При цьому вказаною правовою нормою визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Враховуючи викладене, Законом № 922-VIII на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог Закону № 922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно з частиною другою статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Враховуючи наявність порушень, встановлених Держаудитслужбою під час моніторингу, зазначені у оскаржуваному висновку вимоги щодо розірвання договору підлягають виконанню.

Аналогічні висновки були висловлені Верховним Судом у справах № 160/9990/20 (постанова від 29 жовтня 2021 року), № 420/693/21 (постанова від 26 жовтня 2022 року), № 200/100092/20 (постанова від 10 листопада 2022 року), № 280/8475/20 (постанова від 24 січня 2023 року), №260/2993/21 (постанова від 31 січня 2023 року), № 520/6848/21 (постанова від 09 лютого 2023 року), № 500/4553/22 (постанова від 19 квітня 2024 року), однак не застосовані судом апеляційної інстанції до спірних правовідносин.

За цих обставин колегія судді вважає, що спірний висновок відповідача є таким, що відповідає критеріям, визначеним у частині другій статті 2 КАС України, правомірним та підстави для його скасування відсутні.

Також колегія суддів наголошує, що проведення публічних закупівель в першу чергу направлене на забезпечення потреб держави, територіальних громад або об`єднаних територіальних громад. Отже, укладаючи договір за результатами проведення публічної закупівлі, держава фактично має право контролю за проведенням закупівлі, враховуючи і етап укладення та виконання договору.

Відповідно до приписів Закону № 2939-XII фінансовий контроль держава здійснює через органи державного фінансового контролю шляхом проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Пунктами 7, 8, 10 статті 10 Закону № 2939-XII визначено, зокрема, право органу державного фінансового контролю:

- пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства;

- порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства;

- у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства;

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів;

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

З аналізу вищенаведених правових норм вбачається, що орган фінансового контролю має право як і висувати замовникам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за укладеним договором, так і право на ініціювання питання про визнання договору недійсним. У свою чергу, статтею 43 Закону № 922-VIII регламентовано вичерпний перелік підстав для автоматичного визнання договору закупівлі нікчемним. Також орган фінансового контролю має право звертатися до суду лише у визначених випадках: у разі невиконання підконтрольною установою висунутих вимог, або у випадку не здійснення повернення коштів у дохід держави.

Отже, чинним законодавством встановлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень в залежності від виду цих порушень. Окрім того, враховуючи, що при укладенні договорів за результатами публічних закупівель використовуються саме бюджетні кошти, то лише держава через свій відповідний орган має повноваження щодо обрання форми припинення нецільового використання цих коштів.

Таким чином, враховуючи правові позиції Верховного Суду у цій категорії справ, Держаудитслужба мала повноваження щодо визначення одного із варіантів усунення встановлених порушень як розірвання договору.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 01 лютого 2024 року у справі № 260/3428/21.

Отже, визнання законними вимог висновку щодо усунення порушень, зокрема, шляхом розірвання зобов`язання, спричинює припинення зобов`язань за укладеним договором між позивачем та переможцем процедури закупівлі, про що вірно зазначив суд першої інстанції.

Спростовуючи доводи позивача про те, що 09.08.2024р., у зв`язку із тим, що моніторингом виявлено недостатній розмір гарантованої суми забезпечення виконання договору, переможцем були внесені зміни до гарантії виконання №N71.13.0000000074 від 03.07.2024р., де Банк взяв на себе зобов`язання виплатити позивачеві повну суму, що не перевищує 6 543 532,00 грн., що на переконання позивача свідчить про фактичне надання учасником та переможцем закупівлі у складі тендерної пропозиції забезпечення виконання договору, тому твердження відповідача про порушення позивачем п.п.3 п.44 Особливостей суд першої інстанції вірно зазначив, що таке забезпечення виконання договору на суму 6 543 532,00 грн. мало бути надано учасником-переможцем закупівлі не пізніше дати укладення договору закупівлі, тобто, не пізніше 04.07.2024р. згідно до вимог пункту 7 розділу УІ «Результати тендеру та укладення договору про закупівлю» Тендерної документації, чого зроблено не було (такі докази суду не надані). Крім того внесення змін до зазначеної вище гарантії забезпечення виконання 09.08.2024р., тобто після дати укладення договору про закупівлю від 04.07.2024р. не є належним виконанням учасником-переможцем закупівлі умов вищенаведеного пункту 7 розділу УІ Тендерної документації Замовника закупівлі. Також суд першої інстанції вірно зауважив, що процедура закупівлі вважається закінченою з моменту укладення договору про закупівлю, то внесення будь-яких змін до тендерної документації чи зміна прийнятих рішень щодо процедури проведення публічної закупівлі з боку позивача не вбачається за можливе, оскільки наведені обставини не звільняли учасника-переможця закупівлі від виконання ним вимог Тендерної документації Замовника закупівлі (надання гарантії виконання договору саме у сумі 6 543 532,00 грн. саме на дату укладення договору 04.07.2024р.), а також і не спростовують виявленого порушення позивачем підпункту 3 пункту 44 Особливостей.

Колегія суддів також звертає увагу на зміст частини другої статті 350 КАС України, відповідно до якої, не може бути скасовано правильне по суті і законне судове рішення з мотивів порушення судом норм процесуального права, якщо це не призвело і не могло призвести до неправильного вирішення справи.

Однак, скаржником не наведено порушень судом першої інстанції норм процесуального права, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи, зокрема в частині не направлення позивачу відзиву на позов та порушення строку розгляду справи, оскільки позивачем не зазначено які саме доводи та аргументи не були враховані судом першої інстанції у разі надання ним відповіді на відзив, окрім того означений факт не позбавив право позивача на апеляційне оскарження рішення суду першої інстанції.

Виходячи з викладеного, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, і доводами апеляційної скарги зазначених обставин не спростовано, що судом першої інстанції правильно були застосовані норми матеріального та процесуального права, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду першої інстанції і не можуть бути підставою для скасування рішення суду, а тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення.

Керуючись п. 1 ч. 1 ст. 315, ст.ст. 316, 321, 322 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління охорони здоров`я Кам`янської міської ради - залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 березня 2025 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення в повному обсязі.

В повному обсязі постанова складена 15 липня 2025 року.

Головуючий - суддяД.В. Чепурнов

суддяС.В. Сафронова

суддяВ.А. Шальєва