Ухвала від 30.07.2025 по справі 201/1636/22

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/803/1312/25 Справа № 201/1636/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 липня 2025 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №12022041030000032 за апеляційними скаргами та доповненнями прокурорів, захисника ОСОБА_9 , змінами та доповненнями до апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 25 серпня 2023 року, ухвалений стосовно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Дніпропетровська, громадянина України, освіта середня, не працевлаштованого, неодруженого, на утриманні утриманців не маючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскаржуваного рішення.

Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 25 серпня 2023 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено йому покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 4 ст.70КК України призначено ОСОБА_8 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 13.05.2022 більш суворим покаранням, призначеним цим вироком, визначено до відбуття 7 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Крім того судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.

Як встановлено судом, відповідно до обвинувачення ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що у нього приблизно в грудні 2021 року виник злочинний умисел, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, та психотропної речовини, обіг якої обмежено, з корисливих мотивів, з метою отримання прибутку. Після чого, ОСОБА_8 , реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, та психотропної речовини, обіг якої обмежено, в невстановлений в ході досудового розслідування час та місці, за невстановлених в ході досудового розслідування обставин, отримав від невстановленої під час досудового розслідування особи (матеріали відносно якої виділено в окреме провадження), не менше ніж 45-ть сліп-пакетів з вмістом особливо небезпечного наркотичного засобу, особливо небезпечними психотропними речовинами, обіг яких заборонено, та психотропної речовини, обіг якої обмежено.

Після чого, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, та психотропної речовини, обіг якої обмежено, ОСОБА_8 сховав вищевказані 45-ть сліп-пакетів з вмістом особливо небезпечного наркотичного засобу, особливо небезпечними психотропними речовинами, обіг яких заборонено, та психотропної речовини, обіг якої обмежено, серед своїх речей, в яких був одягнений, та сумку, яка була при ньому, та почав пересуватися вулицями міста Дніпра, підшукуючи місця збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено та психотропної речовини, обіг якої обмежено.

10 січня 2022 року в період часу із 11:31 до 19:07 ОСОБА_8 , реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, здійснив за різними адресами в місті Дніпрі закладки сліп-пакетів з особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено, з метою її подальшого збуту невідомим особам.

11 січня 2022 року під час особистого обшуку ОСОБА_8 виявлено та вилучено один сліп-пакет із особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом, один сліп-пакет із особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено, та два сліп-пакети із психотропною речовиною, обіг якої обмежено, які були заховані в його одязі; у сумці, яка була при ньому, виявлено та вилучено 12 сліп-пакетів з особливо небезпечним наркотичним засобом обіг, якого заборонено, - канабісом. Зазначені особливо небезпечні речовини ОСОБА_8 придбав і зберігав при собі з метою подальшого збуту шляхом закладок.

Таким чином, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, а саме: незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечної психотропної речовини; незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечної психотропної речовини, вчинені повторно; незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинені повторно; незаконне придбання, зберігання з метою збуту психотропної речовини, особливо небезпечного наркотичного засобу та особливо небезпечної психотропної речовини, вчинені повторно.

Вироком Дніпровського апеляційного суду від 27.03.2024 року Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , який діяв в інтересах ОСОБА_8 , на вирок Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 25 серпня 2023 року, у кримінальному провадженні №12022041030000032 стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК Українизалишиено без задоволення. Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 на вирок Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 25 серпня 2023 року, у кримінальному провадженні №12022041030000032 стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.307КК України задоволено частково. Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 на вирок Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 25 серпня 2023 року, у кримінальному провадженні №12022041030000032 стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.307КК України - задоволено.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 25.08.2023 відносно обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст.307КК України скасовано в частині призначеного покарання, а також незастосування спеціальної конфіскації з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалено новий вирок, яким призначено ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст.307КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього належного йому майна. Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 13.05.2022 стосовно засудженого ОСОБА_12 за ч. 2 ст.186КК України виконувати самостійно. Із мотивувальної частини оскарженого вироку виключено посилання на пом`якшуючі покарання обставини «щире каяття» та «активне сприяння розкриттю злочину» обвинуваченим ОСОБА_8 . На підставі ст. ст. 96-1, 96-2КК України конфісковано у власність держави засіб вчинення кримінального правопорушення, а саме: мобільний телефон марки Iphone 6, IMEI: НОМЕР_1 , сім карту НОМЕР_2 .

Постановою Верховного Суду від 06.02.2025 скасовано вирок Дніпровського апеляційного суду від 27 березня 2024 року стосовно ОСОБА_8 та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Своє рішення щодо призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції мотивував необхідністю ретельної перевірки доводів апеляційної скарги сторони захисту в частині порушення права обвинуваченого на захист та застосування до нього незаконних методів впливу. Так само і твердження щодо недопустимості доказів, покладених в основу обвинувачення.

У Постанові Верховного суду зазначено про необхідність перевірки наявності підстав для кримінально-правової оцінки дій ОСОБА_8 за ознакою повторності.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити вирок Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 25 серпня 2023 року в частині призначеного покарання.

Просив вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст.307КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років із конфіскацією майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, вирок Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 13.05.2022, яким ОСОБА_8 засуджений за ч. 2 ст.186КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки та на підставі ст.75КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю два роки - виконувати самостійно.

Просив у вступній частині вироку вказати на наявність не знятої та не погашеної судимості, а саме: за вироком Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 13.05.2022 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст.186КК України до покарання у виді чотирьох років позбавлення волі, із застосуванням ст.75КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки.

Із мотивувальної частини оскарженого вироку виключити посилання на пом`якшуючі покарання обставини «щире каяття» та «активне сприяння розкриттю злочину» обвинуваченим ОСОБА_8 .

В іншій частині вирок суду першої інстанціїзалишити без змін.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 25 серпня 2023 року відносно обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2ст. 307 КК України, скасувати в частині призначення покарання, а також безпідставного незастосування спеціальної конфіскації з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким призначити останньому покарання за ч. 2 ст.307КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього належного йому майна.

Вирок Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 13.05.2022 відносно засудженого ОСОБА_8 за ч. 2 ст.186КК України виконувати самостійно.

На підставі ст.ст. 96-1, 96-2КК України конфіскувати у власність держави засіб вчинення кримінального правопорушення, а саме: мобільний телефон марки Iphone 6, IMEI: НОМЕР_1 , сім карту НОМЕР_2 .

В іншій частині вирок залишити без змін.

В поданих доповненнях до апеляційної скарги, прокурор посилалась на набрання 28 квітня 2024 року Закону України №3342-ІХ від 23.08.2023 «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань», якими внесено зміни до ст. 72 КК України, зокрема доповнено частиною 7, та просила включити у резолютивну частину вироку Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 25 серпня 2023 року у загальний строк відбування покарання попереднього ув`язнення ОСОБА_8 (затримання в порядку ст. 208 КПК України) у період з 11 по 12 січня 2022 року включно у розрахунку день за день, а також строк дії запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту у період часу з 13 січня 2022 року до 11 липня 2022 року у розрахунку три дні цілодобового домашнього арешту відповідають одному дню позбавлення волі.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисник ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 25 серпня 2023 року та ухвалити виправдувальний вирок, яким ОСОБА_8 визнати невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, у зв`язку з недоведеністю того, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Захисник адвокат ОСОБА_7 подала зміни та доповнення до апеляційної скарги, в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та просила Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 25 серпня 2023 року стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.307КК України скасувати з призначенням нового розгляд у суді першої інстанції.

Свої доводи аргументовує неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильному застосуванні закону України про кримінальну відповідальність. Також адвокат посилається на недотримання належної правової процедури органом досудового розслідування при реєстрації відомостей до ЄРДР, стверджує про недоведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, недопустимість доказів його винуватості у цій частині, оскільки усупереч вимогам статей 86, 214Кримінального процесуальногокодексу України (далі - КПК України) їх отримано до внесення відомостей про зазначене кримінальне правопорушення до ЄРДР, у межах іншого кримінального провадження щодо ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 307 КК України.

Також зазначає про порушення вимог кримінального процесуального закону під час затримання і обшуку ОСОБА_8 , оглядів місця події. Також звертає увагу на відсутність підпису уповноваженої особи у постанові про призначення групи прокурорів від 08 лютого 2022 року, ставить під сумнів висновки експертиз, оскільки матеріали справи не містять даних про отримання та закріплення зразків для їх проведення. Наголошує на тому, що не надано оцінки твердженням обвинуваченого і свідка ОСОБА_13 про застосування до них фізичного та психологічного тиску з боку працівників поліції.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні прокурор повністю підтримала подані апеляційні скарги, та доповнення до неї та просила вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст.307КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк сім років із конфіскацією майна, зарахувавши у загальний строк відбуття покарання попереднє ув`язнення та строк дії запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту.

Захисник адвокат ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні підтримали свої зміни та доповнення до апеляційної скарги, наполягали на її задоволенні та призначенні нового розгляду в суді першої інстанції.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов такого висновку.

Відповідно до ст.370КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положеннями ст.94КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст.374КПК України мотивувальна частина вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Суд в мотивувальній частині вироку повинен вказати ті діяння обвинуваченого, за які засуджується особа та які знайшли своє підтвердження безпосередньо в ході судового розгляду, встановлені саме судом і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами.

За змістом ст.91КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.

Відповідно до ст.92КПК України обов`язок доказування обставин, встановлених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених ч. 2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора, а в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів складу кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 337КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Згідно з вимогами п.п. 1, 2 ч. 1 ст.409КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Частиною 1 статті 410КПК України передбачено,що неповнимвизнається судовийрозгляд,під часякого залишилисянедослідженими обставини,з`ясування якихможе матиістотне значеннядля ухваленнязаконного,обґрунтованого тасправедливого судовогорішення,зокрема,у разіякщо: необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до п.п. 1, 2, 3, 4 ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та висновки суду, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження обґрунтованості доводів апеляційних скарг, апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду, а також висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, з огляду на таке.

Як видно з оскарженого вироку, обвинуваченому ОСОБА_8 ставилось у провину вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України за епізодами злочинної діяльності вчинених у період часу з 10.01.2022 по 11.01.2022, кваліфікованих за ознакою повторності.

Обгрунтовуючи свої висновки суд першої інстанції послався на показання свідків, а також письмові докази, які вважав належними та допустимими, спростовуючи доводи сторони захисту.

Водночас суд не надав належної оцінки доводам сторони захисту стосовно порушень вимог КПК України.

В основу вироку покладені витяги з ЄРДР, протокол затримання, обшуку, протоколи оглядів, висновки експертів, показання свідків.

Відповідно до ст.86КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно ст.87КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

У контексті доводів сторони захисту про істотне порушення приписів кримінального процесуального закону, недотримання належної правової процедури і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів виходить із наступного.

Стороною захисту зазначено про недотримання правової процедури під час реєстрації відомостей до ЄРДР.

Зокрема суд не взяв до уваги, той факт, що 11.01.2022 о 19:23 внесено відомості про вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, які були зареєстровані до ЄРДР за № 12022041030000032. Відповідно до фабули витягу: 11.01.2022 надійшла інформація про те, що 11.01.2022 співробітниками ВКР ДРУП ГУНП під час відпрацювання території поблизу адреси: м. Дніпро, бульвар Слави, буд. 22, був зупинений чоловік, який назвався ОСОБА_8 , який розкладав предмети схожі на «закладки» з наркотичними засобами.

В рамках кримінального провадження, відомості про яке, зареєстровані до ЄРДР № 12022041030000032, ОСОБА_8 було затримано в порядку ст. 208 КПК України, проведено обшук, під час якого було вилучено речовини, сліди папілярних візерунків, проведено огляд предмета, винесено ряд постанов, та ін.

Сторона захисту ставить під сумнів повноважність слідчих щодо проведення 27 оглядів місця події, призначення ряду експертиз, в рамках кримінального провадження внесеногодо ЄРДР №12022041030000032, внесеного до 11.01.2022 року за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, та недотримання вимог ч. 3 ст. 214 КПК України, оскільки вказані обставини судом першої інстанції належним чином не перевіряли, а відповідно і не знайшли відображення у судовому рішенні.

Судом першої інстанції не надано оцінку проведення огляду місця події, що мали місце 12.01.2022 та їх подальшої реєстрації до ЄРДР лише 07.02.2022 та 08.02.2022 року.

Щодо доводів сторони захисту колегія суддів бере до уваги вказівки касаційного суду, щодо перевірки наявності підстав для кримінально-правової оцінки дій за ознакою повторності з огляду на спрямованість умислу обвинуваченого.

Відповідно до приписів ст. 214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з ЄРДР. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається.

Відтак, норми ст. 214 КПК України, не передбачають як підставу для реєстрації відомостей ЄРДР висновки експерта, адже призначення експертизи можливе лише в рамках зареєстрованого кримінального провадження.

Специфіка об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, полягає в тому, що вона утворюється поєднанням альтернативно передбачених у диспозиції кримінально-правової норми діянь, різних за своєю правовою природою, серед яких протиправному зберіганню предметів кримінального правопорушення притаманні ознаки продовжуваного злочину. Характерною рисою, що відрізняє триваюче діяння від інших, є виникнення і наявність так званого "злочинного стану", викликаного фактично безперервним вчиненням кримінального правопорушення, оскільки протиправне діяння здійснюється безперестанно до моменту його припинення.

Якщо в одній статті (частині статті) Особливої частини КК передбачені різні за своїм змістом діяння (ст. 307 КК), їх вчинення в різний час не утворює повторності злочинів у випадках, коли такі діяння охоплювалися єдиним умислом особи. За наявності єдиного умислу вчинені особою діяння стають елементами одного злочину (незаконне придбання, зберігання з метою збуту, збут тощо) та утворюють собою склад одного і того ж кримінального правопорушення, що кваліфікується за ч. 1 ст. 307 КК України. При цьому злочин вважається закінченим з моменту вчинення будь-якого із таких діянь.

Положення ст. 214 КПК України не містять вимог про внесення до ЄРДР за окремим порядковим номером відомостей про вчинення кожного із тих діянь, що охоплюються єдиним умислом особи і передбачені відповідною диспозицією як альтернативні форми виявлення суспільно небезпечного діяння, а за правилами кваліфікації кваліфікуються за ч. 1 ст. 307 КК України як такі, що не утворюють повторності кримінальних правопорушень.

Приписи ст. 214 КПК України не містять вимог про внесення до ЄРДР за окремим порядковим номером відомостей про вчинення кожного із тих діянь, що передбачені диспозицією кримінально-правової норми як альтернативні форми виявлення суспільно небезпечного діяння і охоплюються єдиним умислом особи та за правилами кваліфікації кваліфікуються за відповідною частиною ст. 307 КК України як такі, що утворюють склад одного кримінального правопорушення.

При цьому колегія суддів вважає, що потребували більш ретельної перевірки обставини початку досудового розслідування стосовно епізодів з кваліфікуючою ознакою повторності, за фактами проведення 27 оглядів місця події.

Вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу, за ч. 1 ст. 32 КК України визнається повторністю кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за ч. 2 ст. 307 КК України.

Положеннями ч. 2 ст. 32 КК України визначено, що повторність відсутня при вчиненні продовжуваного злочину, який складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним наміром. Отже, продовжуваний злочин це діяння, ознаки якого передбачені однією статтею або частиною статті КК і складаються з двох або більше тотожних злочинних дій, що мають єдиний злочинний намір (єдиний умисел та загальну мету) і утворюють у своїй сукупності єдиний злочин. Можливість кваліфікації кількох діянь як одного продовжуваного злочину залежить від конкретних обставин того чи іншого кримінального провадження.

За приписами ч. 1 ст. 214 КПК України досудове розслідування всієї злочинної діяльності конкретної особи, яку утворюють окремі повторні самостійні кримінальні правопорушення (за відсутності ознак єдиного триваючого або продовжуваного кримінального правопорушення), в межах кримінального провадження, де до ЄРДР внесено відомості лише про обставини першого із вчинених самостійних (окремих) правопорушень, КПК не передбачає.

Водночас положення ст. 217 КПК України визначають підстави здійснення досудового розслідування в об`єднаному кримінальному провадженні щодо декількох правопорушень, відомості про які внесені до ЄРДР з дотриманням встановленого порядку.

За висунутим ОСОБА_8 обвинуваченням діяння, вчинені 10.01.2022 року в проміжок часу з 11:31 до 19:07 годин, інкриміновані останньому за ч. 2 ст. 307 КК України, як вчинені повторно, не об`єднані єдиним умислом як між собою.

Норми кримінального процесуального права, визначені в статтях 214, 217 КПК України, є імперативними з абсолютно і недвозначно визначеними вимогами до порядку здійснення кримінального провадження. Вони чітко і категорично регламентують поведінку учасників кримінальних процесуальних відносин і не підлягають розширеному тлумаченню щодо повноважень і компетенції осіб, які діють від імені держави під час притягнення до кримінальної відповідальності. Таке врегулювання не залишає особі, яка застосовує ці норми, можливостей для вільного розсуду, а їх неправильне застосування призводить до того, що провадження здійснюється всупереч вимогам КПК неповноважною особою, тобто до порушення встановленого законом порядку.

Крім того, процесуальні наслідки, визначені ч. 3 ст. 214 КПК України недвозначно вказують на те, що недійсними є НСРД, вчинені до внесення відповідних відомостей до ЄРДР, а встановлені внаслідок них докази є недопустимими (за виключенням випадків, визначених у ч. 3 ст. 214 вказаного Кодексу).

Більш того, з урахуванням приписів ч. 3 ст. 214 КПК України здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не тільки не допускається, а і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Аналогічний висновок зроблено у Постанові ВС Третьої судової палати ККС від 22.03.2023 року, у справі №161/1921/20, провадження № 51-3024км22.

Суд апеляційної інстанції при розгляді даного кримінального провадження не в змозі перевірити в повній мірі доводи зазначені в постанові Верховного Суду, оскільки вони не були досліджені, перевірені та співставленні під час розгляду справи судом першої інстанції.

Сторона захисту також ставила під сумнів протоколу огляду предмету, протоколу отримання зразків для експертизи, так як наслідок висновки експертів за доктриною «плодів отруйного дерева».

Захисником ОСОБА_8 надано відповідь на адвокатський запит за вих. № 49/Р-167аз від 11.06.2024 року, відповідно до якого зазначено, що у Журналі обліку доставлених, відвідувачів та запрошених Дніпровського РУП ГУНП в Дніпропетровській області (далі - Журнал) ОСОБА_8 , перебував у приміщенні Дніпровського РУП ГУНП в Дніпропетровській області з 00:00 год 12.01.2022 по 02:36 годин 12.01.2022, в той час як протоколу отримання зразків для експертизи від 12.01.2022 року, складеного в період часу з 03:10 до 03:30 годин, що також не було предметом перевірки судом першої інстанції.

Також апеляційний суд зауважує, що судом першої інстанції не надано оцінку доводам сторони захисту щодо порушень вимог кримінального процесуального закону під час затримання і обшуку ОСОБА_8 оглядів місця події, та предмету. В рішенні суд першої інстанції врахував лише доводи сторони обвинувачення, не надавши оцінку порушенням вимог статей 104, 105КПК України при проведенні слідчих та процесуальних дій, відсутності відомостей про всіх осіб, які брали у них участь.

До того ж сторона захисту ставила під сумнів огляд телефону від 11.01.2022, зокрема належність додатків до протоколу у формі фотокарток долучені до матеріалів справи, зазначаюи при цьому походження фотографій та відображення способу їх отримання, який мав би бути відображений у відповідному протоколі.

Зазначеним обставинам суд першої інстанції належної оцінки не надав та прийшов до передчасних висновків про належність та допустимість вказаних доказів.

Надана адвокатом відповідь не досліджувалась судом першої інстанції, однак інформація яка в ній зазначена потребує більш детальної перевірки судом першої інстанції та співставлення інформації відображеної у протоколах слідчих і процесуальних дій в частині часового проміжку виконання цих дій, та складення процесуальних документів.

Також судом першої інстанції не надано оцінку доводам обвинуваченого ОСОБА_14 про застосування до нього незаконних методів впливу, які потребували більш ретельної перевірки з боку суду. При цьому суд першої інстанції не надав оцінку показам свідка ОСОБА_13 котрий також повідомляв про незаконні методи впливу з боку правоохоронців як до нього, так і до ОСОБА_8 .

Щодо посилань захисту на порушення вимог ст. 36, 37 КПК України, а саме наявність не підписаної прокурором постанови про призначення групи прокурорів, колегія суддів зазначає;

ККС неодноразово зазначав, що застосування належної процедури «fair procedure» (у європейській системі), «dut procyes» (в американській системі) є одним зі складових елементів принципу верховенства права, передбачає, у тому числі, щоб повноваження органів публічної влади були визначені приписами права, і вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на вчинення дії і надалі діяли в межах наданих їм повноважень.

Недотримання належної правової процедури тягне за собою порушення гарантованого кожному ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 37 КПК України прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування.

У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.

Визначення керівником органу прокуратури прокурора (групи прокурорів), який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні є кримінально-процесуальним рішенням, яке утворює, змінює чи припиняє права і обов`язки, тобто має правові наслідки, в конкретному кримінальному провадженні з його початку до завершення та за процесуальною формою має бути передбачено (встановлено) кримінальним процесуальним законом.

У свою чергу постанова керівника відповідного органу прокуратури про призначення (визначення) прокурора або групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, має відповідати вимогам ст. 110 КПК України, у тому числі, постанова прокурора виготовляється на офіційному бланку та підписується службовою особою, яка прийняла відповідне процесуальне рішення.

Відсутність зазначеної постанови в матеріалах кримінального провадження або її не підписання керівником відповідного органу прокуратури обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень.

Така позиція була викладена у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22 лютого 2021 року у провадженні № 51-4584кмо18 (справа № 754/7061/15).

Прокурором в судовому засіданні надано постанову від 08.02.2022 року із підписом ОСОБА_15 . Разом з тим, суд вважає що вказана обставина також підлягає перевірці, адже неможливо встановити дату та час її створення.

Отже, на переконання апеляційного суду, суд не провів належного аналізу обставин кримінального провадження та не дав оцінки кожному доказу за критеріями ст. 94 КПК, належним чином не перевірив доводи прокурора, та сторони захисту, не проаналізував та не співставив їх із наявними у провадженні доказами, внаслідок чого допустив неповноту судового розгляду, а також не з`ясував всі обставини, які мають істотне значення для прийняття законного та обґрунтованого рішення, не перевірив належним чином доводи як сторони обвинувачення так і сторони захисту, та не навів у вироку переконливого обґрунтування, чому прийняв одні докази та відкинув інші, у зв`язку з чим дійшов передчасного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушеннях.

Водночас, стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, установленими на підставі допустимих доказів, і єдиною версією, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винуватою за пред`явленим обвинуваченням.

Суд апеляційної інстанції при розгляді даного кримінального провадження не в змозі перевірити в повній мірі доводи зазначені в постанові Верховного Суду, оскільки вони не були досліджені, перевірені та співставленні під час розгляду справи судом першої інстанції.

У відповідності до ч. 2 ст. 439 КПК Українивказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Відповідно до ст. ст. 22, 23КПК України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. Суд досліджує докази безпосередньо.

Відповідно до ст. ст. 91, 92КПК України доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження. За загальним правилом обов`язок доказування в суді обставин, передбаченихст. 91цього Кодексу, покладається на прокурора. Обов`язок доказування допустимості доказів покладається на сторону, що їх подає.

Відповідно до ст.94КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ст.89КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Стороникримінального провадження мають право під час судового розгляду подаватиклопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими.

Таким чином, встановлені порушення, які були допущені судом першої інстанції, з урахуванням положень ст. ст. 2, 7, 9, 409, 410, 411, 412, 415 КПК України, апеляційний суд визнає істотними та такими, що тягнуть за собою скасування ухвали та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Згідно з вимогами п. п. 1, 2 ч. 1 ст.409КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Частиною 1 статті 410 КПК Українипередбачено, що неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо: необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до п. п. 1, 2, 3, 4 ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та висновки суду, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Враховуючи зазначене вище, приймаючи до уваги доводи апеляційних скарг прокурора, захисника, висновки Верховного Суду по даному кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, захисників, підлягають частковому задоволенню, відповідно оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання, під час якого необхідно перевірити обвинувальний акт на відповідність вимогам КПК України; у разі відповідності обвинувального акту КПК України призначити судовий розгляд під час якого повно та всебічно дослідити докази у кримінальному провадженні в їх сукупності з врахуванням доводів зазначених в апеляційних скаргах та матеріалів справи щодо повноти представлених суду документів здобутих під час досудового розслідування та у разі визнання ОСОБА_8 винним, обґрунтувати призначене покарання, тобто постановити законне та мотивоване рішення по справі, що відповідає положенням ст. 370 КПК України.

Таким чином, з урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційній скарги сторони захисту та прокурора підлягають частковому задоволенню, й оскаржуваний вирок скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість обвинуваченого, колегія суддів за наявними матеріалами кримінального провадження вважає за необхідне вважати ОСОБА_8 таким до якого застосовано запобіжний захід у вигляді застави з покладенням на нього обов`язків визначених ч. 5 ст. 194 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора який приймав участь в суді першої інстанції ОСОБА_16 , першого заступника керівника облстаної прокуратури ОСОБА_17 та захисника ОСОБА_9 який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 25 серпня 2023 року стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.307КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Застосувати до ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді застави з покладенням на нього обов`язків визначених ч. 5 ст. 194 КПК України:

- прибувати за викликом до слідчого, прокурора або суду;

- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи;

- утримуватися від спілкування з свідками у кримінальному провадженні;

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, а також інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4