Рішення

від 01.12.2010 по справі 2-2182\10

ЧЕРВОНОГВАРДІЙСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.МАКІЇВКИ

Справа № 2-2182\10

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРА ЇНИ

01 грудня 2010 року Чер воногвардійський районний с уд м. Макіївки Донецької обла сті у складі:

головуючого - судді Кононихіної Н.Ю.

при секретарі - Негр ій І. І. , Бабяк Ю. В.

розглянувши у відкритому с удовому засіданні в залі суд у м. Макіївка цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Публ ічного акціонерного товарис тва «ОТП Банк», приватного но таріуса Дніпровського міськ ого нотаріального округу О СОБА_2, третя особа - Червоног вардійський відділ державно ї виконавчої служби Макіївсь кого міського управління юст иції, про визнання недійсним и виконавчих написів № 1288 та № 1289 від 17.02.2010 року приватного нот аріусу Дніпропетровського м іського нотаріального округ у ОСОБА_2, -

ВСТАНОВИВ:

У липні 2010 року позивачка зве рнулася з вищезазначеним поз овом, в якому просила суд: визн ати виконавчі написи реєстра ційні № 1288 та № 1289 вчинені 17.02.2010 рок у приватним нотаріусом Дніпр опетровського міського нота ріального округу ОСОБА_2 з а кредитними договорами №СМ- SМЕ 106/246/2008 від 02 червня 2008 року та № СМ-SМЕ106/340/2008 від 12.08.2008 року, що уклад ені між ОСОБА_1 та ЗАТ «ОТП Банк» - недійсними та такими я кі не підлягають виконанню, щ одо звернення стягнення на н ерухоме майно - аптеку, що розт ашована за адресою: Донецька область, місто Макіївка, вули ця Маліновського, будинок №40/1 , та - на будівлю аптеки «Б-1» п о вул. Шишкіна, буд. №1, загально ю площею 113 кв. м., що належить на праві власності ТОВ «Аптека Александра». Позивачка просила суд поновити строк н а оскарження дій відповідачі в, який був пропущений з поваж них причин.

В судовому засіданні позив ачка позовні вимоги підтрима ла у повному обсязі та уточни ла їх, на задоволенні позову н аполягає.

Ухвалою суду від 13 жовтня 2010 р оку на підставі заяви позива ча, первісний відповідач - «Пу блічне акціонерне товариств о «Акціонерний комерційний п ромислово-інвестиційний бан к» - замінений на належного ві дповідача - Публічне акціоне рне товариство «ОТП Банк» (01033, м. Київ, вул. Жилянська, 43, код ЄД РПОУ: 21685166).

Відповідачі в судове засід ання по справі свого предста вника не направив, про час і мі сце розгляду справи повідомл явся належним чином. За таких обставин, на підставі ч. 4 ст. 169 ЦПК України, відповідач вваж ається повідомленим про день та час судового засідання і т аким, що відсутній без поважн их причин, що є підставою для в ирішення справи на підставі наявних у ній даних і доказів і постановлення заочного рі шення.

Третя особа в судове засіда ння теж не з' явилась, про ден ь та час його проведення пові домлялася належним чином.

Вислухавши пояснення пози вачки, дослідивши матеріали справи, суд вважає позовні ви моги такими, що підлягають за доволенню з наступних підста в.

Судом встановлені наступн і факти:

ОСОБА_1, 28.05.2010р. дізналася про те, що приватний нотаріус Дні пропетровського міського но таріального округу ОСОБА_2 вчинила виконавчі написи № 1288 та №1289 від 17.02.2010 року, за кредитн им договором № СМ-SМЕ106/340/2008 від 12.08 .2008 року, що укладений між нею т а ЗАТ «ОТП Банк», щодо звернен ня стягнення на нерухоме май но, відповідно за виконавчим написом №1288 - аптеку, що розташ ована за адресою: Донецька об ласть, місто Макіївка, вулиця Маліновського, будинок №40/1 Ці дії та акти винесені у зв' яз ку з наявністю кредитних дог оворів між мною та ПАТ «ОТП Ба нк», та за виконавчим написом №1289 - на будівлю аптеки «Б-1» п о вул. Шишкіна, буд. №1, загально ю площею 113 кв. м., що належить на праві власності ТОВ «Аптека Александра» (Макіївка - 21, вул. Шишкіна, код ЄДРПОУ - 30297600), яке є її майновим поручителем в р ахунок погашення боргу в сум і 194483,97 грн. на користь ПАТ «ОТП Б анк».

На підстави цих виконавчих написів заступником начальн ика Червоногвардійського ві дділу державної виконавчої с лужби Макіївського міського управління юстиції Дружин іною Оленою Мередівною вин есена Постанова ВП № 17868232 від 09.03. 2010 «Про арешт майна боржника т а оголошення заборони на йог о відчудження», звернено стя гнення та накладений арешт з а Актом АК №398325 від 28.05.2010 р. на неру хоме майно - аптеку, що розташо вана за адресою: Донецька обл асть, місто Макіївка, вулиця М аліновського, будинок №40/1 та б удівлю аптеки «Б-1» по ву л. Шишкіна, буд. №1, загальною пл ощею 113 кв. м., що належить на пра ві власності ТОВ «Аптека Але ксандра»., яке є її майновим по ручителем в рахунок погашенн я боргу в сумі 194483,97 грн. на корис ть ПАТ «ОТП Банк». Ці дії та ак ти винесені у зв' язку з наяв ністю кредитних договорів мі ж сторонами по справі.

Вказані дії приватного нот аріуса ОСОБА_2 позивачка в важає незаконними, які супер ечать вимогам Наказу (Інстру кції) Міністерства юстиції У країни від 03.03.2004р. №20/5 «Про затве рдження Інструкції про поряд ок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України".

Згідно зі статтею 7 Закону У країни "Про нотаріат" (далі - За кон) нотаріуси або посадові о соби, які вчиняють нотаріаль ні дії, у своїй діяльності кер уються законами України, пос тановами Верховної Ради Укра їни, указами і розпорядження ми Президента України, поста новами і розпорядженнями Каб інету Міністрів України, а на території Республіки Крим, к рім того, - законодавством Рес публіки Крим, наказами Мініс тра юстиції України, нормати вними актами обласних, Київс ької та Севастопольської міс ьких державних адміністраці й. Нотаріальна дія або відмов а у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Пра во на оскарження нотаріально ї дії або відмови у її вчиненн і, нотаріального акта має осо ба, прав та інтересів якої сто суються такі дії чи акти (стат тя 50 Закону).

Відповідно до частини трет ьої статті 47 вищевказаного За кону для вчинення нотаріальн их дій не приймаються докуме нти, які не відповідають вимо гам законодавства. Неподання особою необхідних належним чином оформлених документів є підставою для відмови у вчи ненні нотаріальної дії.

Суд вважає, що нотаріус не м ав права вчиняти зазначені в иконавчі написи за відсутніс тю підстав для їхнього вчине ння, так як нотаріусу не було н адано доказів, які підвередж ували б безспірність заборго ваності позивачки перед відп овідачем за договором іпотек и, та доказів направлення на ї ї адресу та отримання нею пис ьмової вимоги про усунення п орушення згідно ч. 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку».

Відповідно до ст. 88 Закону Ук раїни «Про нотаріат» виконав чий напис нотаріуса при наяв ності умов щодо дії строків в иникнення права вимоги, вчин яється на підставі документі в, які підтверджують безспір ність заборгованості або інш ої відповідальності боржник а перед стягувачем.

Перелік документів, за яким и стягнення заборгованості п ровадиться у безспірному пор ядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабі нетом Міністрів України (ч.2 ст . 87 Закону).

Постановою Кабінету Мініс трів України від 29.06.99 № 1172 затвер джено Перелік документів, за якими стягнення заборговано сті провадиться у безспірном у порядку на підставі викона вчих написів нотаріусів.

Так, згідно з п.1 Переліком, дл я одержання виконавчого напи су для стягнення заборговано сті за нотаріально посвідчен ими угодами подаються, зокре ма: оригінал нотаріально пос відченої угоди (п.п. "а"); докумен ти, що підтверджують безспір ність заборгованості боржни ка та встановлюють простроче ння виконання зобов'язання (п .п. "б").

Згідно абз. 2 п. 284 Інструкції п ро порядок вчинення нотаріал ьних дій нотаріусами України , затвердженого Наказом Міні стерства юстиції України N 20/5 в ід 03.03.2004р., нотаріус вчиняє вико навчі написи якщо подані док ументи підтверджують безспі рність заборгованості або ін шої відповідальності боржни ка перед стягувачем.

Доказом такої безспірност і заборгованості може бути л ист, акт чи інший письмовий до кументи, з якого вбачається, щ о особа, відносно якої вчиняє ться виконавчий напис, визна є конкретну суму за конкретн им зобов'язанням.

В абз.3 - 5 п. 8 Роз'яснення Вищог о арбітражного суду України "Про деякі питання практики в ирішення спорів, пов'язаних і з застосуванням Закону Украї ни "Про заставу" №02-5/602 від 24.12.1999р. (к опія додається) надані такі р оз'яснення: "За змістом глави 1 4 Закону України "Про нотаріат " та пункту 1 Переліку документ ів, за якими стягнення заборг ованості провадиться у безсп ірному порядку на підставі в иконавчих написів нотаріусі в затвердженого постановою К абінету Міністрів України ві д 29.06.99 №1172 (з подальшими доповнен нями), витребування від боржн ика заставленого майна на пі дставі виконавчих написів но таріусів здійснюється у разі , коли договір застави є нотар іально посвідченим. Слід, одн ак, враховувати, що виконавчи й напис може бути вчинено лиш е коли подані документи підт верджують безспірність забо ргованості та за умови, що з дн я виникнення права вимоги ми нуло - у відносинах між підпри ємствами, установами та орга нізаціями - не більше одного р оку (стаття 88 Закону України « Про нотаріат»). За наявності с пірних взаємовідносин, а так ож у разі закінчення зазначе ного річного строку справа п ідлягає розглядові в господа рському суді».

Позивачка ніколи не визнав ала заборгованості перед від повідачем за договором іпоте ки. Умови цього договору пози вачка виконувала належним чи ном, про наявність і підстави заборгованості не знала і не знає. Відповідач до позивачк и з будь-якими претензіями не звертався.

В п. 6.2 Договору іпотеки його сторони встановили, що спори , врегулювання яких не буде до сягнуто між сторонами шляхом переговорів, передаються на розгляд суду відповідно до з аконодавства України.

Таким чином, заборгованіст ь перед відповідачем за дого вором іпотеки є спірною, тому Відповідач повинен був звер тати стягнення виключно в су довому порядку, а нотаріус не мав права вчиняти виконавчи й напис.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 35 З акону України «Про іпотеку» у разі порушення основного з обов'язання та/або умов іпоте чного договору іпотеко-держа тель надсилає іпотекодавцю т а боржнику, якщо він є відмінн им від іпотекодавця, письмов у вимогу про усунення поруше ння. В цьому документі зазнач ається стислий зміст порушен их зобов'язань, вимога про вик онання порушеного зобов'язан ня у не менш ніж тридцятиденн ий строк та попередження про звернення стягнення на пред мет іпотеки у разі невиконан ня цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишаєть ся без задоволення, іпотекод ержатель вправі розпочати зв ернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Згідно абз. 9 п. 283 Інструкції п ро порядок вчинення нотаріал ьних дій нотаріусами України , затвердженого Наказом Міні стерства юстиції України №20/5 від 03.03.2004р., вчинення виконавчог о напису в разі порушення осн овного зобов'язання та (або) ум ов іпотечного договору здійс нюється нотаріусом після спл иву тридцяти днів з моменту о держання іпотекодавцем та бо ржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушен ь.

Пунктом 284 Розділу 32 Наказу/І нструкції Міністерства юсти ції України від 03.03.2004р. №20/5 «Про з атвердження Інструкції про п орядок вчинення нотаріальни х дій нотаріусами України» п ередбачено, що нотаріус вчин яє виконавчі написи якщо под ані документи підтверджують безспірність заборгованост і або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Згідно Кредитного договор у №СМ-SМЕ 106/246/2008 при виникненні бу дь якого спору між сторонами , та п. 2.1.10.1 Додаткового договору №1 від 14 квітня 2009 року до Догово ру №СМ-SМЕ 106/246/2008 - «Всі суперечк и, розбіжності, вимоги або пре тензії, що виникають з Кредит ного договору або у зв'язку з н им, або витікають з нього, у то му числі, але не виключно, стос уються його виконання, поруш ення, припинення або недійсн ості (надалі - „Спори"), підля гають вирішенню шляхом прове дення переговорів, а у випадк у недосягнення згоди у Ворош иловському районному суді м. Донецька, що знаходиться за а дресою: 83015, м. Донецьк,вул. Любав іна, 4 та в порядку передбачен ому чинним законодавством Ук раїни».

В порушення цих приписів До говорів між позивачкою та Ба нком, а також у зв' язку з тим, що між сторонами виникли спо ри щодо умов кредитів, так як з боку банку були значно підви щені процентні ставки та по і ншим питанням погашення кред итів, розрахунків сум заборг ованості та з інших питань. На явність спору щодо порядку в изначення умов розрахунків в ідповідачем - банком у повном у обсязі не розглянуті та не б ули надані відповіді щодо за доволення пропозицій позив ачки щодо реструктуризації к редитів до наступного часу. Д о наступного часу місцевого суду Ворошиловського району міста Донецька банк не зверт ався. Кредитні договори діют ь до 2 червня 2016 року та 12 серпня 2016 року.

Таким чином, відповідачі пр и вчинені виконавчих написів №1288 та 1289 діяли всупереч умовам договорів кредитів та іпоте ки (Договір іпотеки № РМ-8МЕ106/246/2 008 який укладено другого червн я дві тисячі восьмого року у м . Макіївка, Донецької області , та Договір іпотеки № РМ-ЗМЕ106/3 40/2008 (майнова порука) який уклад ено дванадцятого серпня дві тисячі восьмого року у м. Макі ївка Донецької області) укла дених між позивачкою та Банк ом щодо звернення стягнення на майно.

Крім того, відповідно до умо в Договорів кредиту та іпоте ки та згідно Пункту 283 Розділу 32 Наказ Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 року № 20/5 «Про затвердження Інструк ції про порядок вчинення нот аріальних дій нотаріусами Ук раїни» - вчинення виконавчог о напису в разі порушення осн овного зобов'язання та (або) ум ов іпотечного договору здійс нюється нотаріусом після спл иву тридцяти днів з моменту о держання іпотекодавцем та бо ржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушен ь. Така письмова вимога щодо у сунення порушень умов кредит ів в строк не менш 30 днів та поп ередження про звернення стяг нення на предмет іпотеки поз ивачці надані не були. Рішенн я суду також відсутнє.

Відповідно з абзацем 11 п. 284 Ін струкції № 20/5 Виконавчий напи с на іпотечному договорі, що п ередбачає задоволення вимог и іпотекодержателя за основн им зобов'язанням, включаючи с плату процентів, неустойки, о сновної суми боргу та будь-як ого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умов ами основного зобов'язання, в чиняється нотаріусом за умов и подання іпотекодержателем документів, достатніх для вс тановлення безспірності заб оргованості та прострочення виконання зобов'язання. (пунк т 283 доповнено абзацом згідно з Наказом Міністерства юсти ції України від 15.06.2009 р. N 1062/5, абза ц одинадцятий пункту 283 у реда кції наказу Міністерства юс тиції України від 16.11.2009 р. N 2152/5) Але такі документи нотаріусу на дані не були.

Так як, кредитних договорах та іпотеки сторони встанови ли, що звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюєтьс я за рішенням суду, чи на підст аві виконавчого напису нотар іуса після невиконання іпоте кодавцем у 30-ти денний строк в имоги, згідно до повідомленн я надісланого у порядку ст. 35 З акону України "Про іпотеку", су д вважає ці умови з боку відпо відачів невиконаними, а прав а позивачка у цій частині пор ушеними. Крім того, кредитні д оговори № СМ-SМЕ106/340/2008 від 12.08.2008 рок у та №СМ-SМЕ 106/246/2008р., що укладені м іж позивачкою та ЗАТ «ОТП Бан к», є дійсними, а тому заборгов аність по цим договорам пови нна встановлюватися згідно ц их Договорів та Додаткового договору №1 від 14 квітня 2009 року до Договору №СМ-SМЕ 106/246/2008, що є не визначеним у нотаріальних на дписах. Тому звернення стягн ення є спірним і нотаріус не м ав права виконувати оскаржув ані виконавчі написи.

З наведено витікає, що відпо відачі діяли не враховуючи і нтереси позивачки, як сторон и за договорами, не інформува ли її про вчинення зазначени х оскаржуваних у позові дій, я кі стосуються її майнових пр ав, гарантованих Конституціє ю України, у зв' язку з чим вон а пропустила термін на оскар ження вказаних дій та викона вчих написів з поважних прич ин. В порушення вище вказаних норм права і умов договорів к редиту та іпотеки відповідач ем (банком) не направлялись на адресу позивачки письмові в имоги про усунення порушення , тому нотаріус не мав права вч иняти виконавчий напис. Врах овуючи те, що позивачка пропу стила строк на оскарження ви конавчих написів з поважних причин, суд вважає за необхід не поновити їй строк для пода чі позову на захист порушени х прав.

За таких обставин, суд вважа є можливим визнати недійсним и оскаржувані виконавчі нап иси реєстраційний № 1288 та № 1289 ві д 17.02.2010 року приватного нотаріу су Дніпропетровського міськ ого нотаріального округу О СОБА_2, за кредитними догово рами №СМ-SМЕ 106/246/2008 від 02 червня 2008 р оку та № СМ-SМЕ106/340/2008 від 12.08.2008 року, що укладені між ОСОБА_1 та ЗАТ «ОТП Банк», щодо зверненн я стягнення на нерухоме майн о, відповідно за виконавчим н аписом №1288 - аптеку, що розташов ана за адресою: Донецька обла сть, місто Макіївка, вулиця Ма ліновського, будинок №40/1, та за виконавчим написом №1289 - на б удівлю аптеки «Б-1» по вул. Шиш кіна, буд. №1, загальною площею 113 кв. м., що належить на праві вл асності ТОВ «Аптека Александ ра» (Макіївка - 21, вул. Шишкіна, к од ЄДРПОУ - 30297600) та такими, що н е підлягають виконанню.

На підставі викладеного, ке руючись ст. ст. 10, 11, 60, 169, 212, 213, 215, 224-226 ЦПК України, суд -

ВИРІШИВ:

Поновити ОСОБА_1 строк н а оскарження виконавчих напи сів нотаріуса .

Визнати виконавчі написи р еєстраційні № 1288 та № 1289 від 17.02.2010 року приватного нотаріусу Дн іпропетровського міського н отаріального округу ОСОБА _2, за кредитними договорами №СМ-SМЕ 106/246/2008 від 02 червня 2008 року та № СМ-SМЕ106/340/2008 від 12.08.2008 року, що у кладені між ОСОБА_1 та Пуб лічним акціонерним товарист вом «ОТП Банк», щодо зверненн я стягнення на нерухоме майн о, відповідно за виконавчим н аписом №1288 - аптеку, що розташов ана за адресою: Донецька обла сть, місто Макіївка, вулиця Ма ліновського, будинок №40/1, та за виконавчим написом №1289 - на б удівлю аптеки «Б-1» по вул. Шиш кіна, буд. №1, загальною площею 113 кв. м., що належить на праві вл асності ТОВ «Аптека Александ ра» (Макіївка - 21, вул. Шишкіна, к од ЄДРПОУ - 30297600) недійсними та такими, що не підлягають вико нанню.

Заочне рішення може бути пе реглянуте судом, що його ухва лив, за письмовою заявою відп овідача, що може бути подана п ротягом десяти днів з дня отр имання ним копії рішення. Без попереднього подання такої заяви заочне рішення оскарже нню відповідачем в апеляційн ому порядку не підлягає.

У випадку відмови в задовол енні заяви про перегляд заоч ного рішення, воно може бути о скаржене відповідачем у зага льному апеляційному порядку .

Рішення набирає законної с или після закінчення строку подання заяви про його апеля ційне оскарження, якщо таку з аяву не буде подано.

У випадку подання заяви про апеляційне оскарження, але н е подання у двадцятиденний с трок апеляційної скарги, ріш ення набирає законної силі п ісля закінчення такого строк у.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не с касовано, набирає чинності п ісля розгляду справи апеляці йним судом.

Заява про апеляційне оскар ження рішення може бути пода на протягом десяти днів з дня його проголошення, апеляцій на скарга подається протягом двадцяти днів після подання заяви про апеляційне оскарж ення.

Суддя: