Постанова

від 20.01.2011 по справі 37/202-08

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙН ИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" січня 2010 р. справа № 37/202-08

Колегія суддів у складі

головуючого судді Шепітьк о І.І., судді Івакіної В.О., судді Черленяка М.І.

при секретарі - Голозубов ій О.І.

за участю представників:

позивача - Радченко Є .В. за дорученням № 08-11/3147/2-10 від 31 .12.2010 року

1-ї третьої особи - не з' яв ився

2-ї третьої особи - не з' яв ився

3-ї третьої особи - Фомін Р .Б. за дорученням №1 від 10.01.2011 ро ку

4-ї третьої особи - не з' яв ився

відповідача - ОСОБА_8. з а дорученням № 2626 від 15.05.2009 року

Дзержинського ВДВС ХМУЮ - Саричева Л.Ю. за доручення м б/н від 10.01.2011 року, наказ № 2197/ 4 від 24.12.2010 року

розглянувши у відкритому с удовому засіданні у приміщен ні Харківського апеляційно го господарського суду апеля ційну скаргу ОСОБА_5 (вх . № 4619 Х/1-32) на ухвалу господарс ького суду Харківської облас ті від 26 листопада 2010 року по ск аргам Фізичної особи - підпри ємця ОСОБА_5 на дії Дзержи нського відділу Державної ви конавчої служби Харківськог о міського управління юстиці ї по справі

за позовом Харківської міської ради, м. Харків

треті особи:

1. Управління з контролю з а використанням та охороною земель у Харківській області (Харківська облдержінспекці я), м. Харків,

2. Управління земельних в ідносин Харківської міської ради, м. Харків,

3. Товариство з обмеженою відповідальністю "Слобожанс ька гуманітарна школа", м. Ха рків,

4. Харківська обласна орг анізація фізкультурно-спорт ивного товариства "Динамо" Ук раїни, м. Харків

до Фізичної особи - під приємця ОСОБА_5, м. Харків

про звільнення самовільно зайнятої земельн ої ділянки, приведення її у пр идатний для подальшого викор истання стан та повернення т ериторіальній громаді

та за позовом Товариств а з обмеженою відповідальніс тю «Слобожанська гуманітарн а школа», м. Харків

до Фізичної особи - під приємця ОСОБА_5, м. Харків

про усунення перешкод у користуванні земельною діля нкою в межах договору оренди землі від 14 лютого 2008 року

встановила:

Ухвалою господарськог о суду Харківської області в ід 26 листопада 2010 року (колегія суддів у складі: головуючий с уддя Хотенець П.В., суддя Рильо ва В.В., суддя Тихий П.В.) у задов оленні скарг Фізичної особи - підприємця ОСОБА_5 на дії Дзержинського відділу Держа вної виконавчої служби Харкі вського міського управління юстиції відмовлено.

Фізична особа - підприємец ь ОСОБА_5 подала апеляційн у скаргу, в якій просить ухвал у господарського суду Харків ської області від 26 листопада 2010 року скасувати та прийняти нову ухвалу, якою задовольни ти вимоги ФОП ОСОБА_5 в пов ному обсязі. Вказує на те, що з а відсутності у судовому зас іданні сторони по справі ФОП ОСОБА_5 чи її представник а розгляд справи підлягав ві дкладенню на підставі п. 1 ч. 1 ст . 77 ГПК України. ФОП ОСОБА_5 з азначає, що в порушення її пра в, наданих ст. ст. 7, 11 Закону Укра їни «Про виконавче проваджен ня»щодо оскарження дій держа вного виконавця, державний в иконавець 24.03.2010 року розпочав в иконання рішення суду щодо з вільнення земельної ділянки площею 0,2795 га, по вул. Динамівсь кій, 3 у м. Харкові. До теперішнь ого часу скарги Дзержинським відділом державної виконавч ої служби Харківського міськ ого управління юстиції не ро зглянуті та обґрунтовані від повіді на них ФОП ОСОБА_5 н е надані. Також ФОП ОСОБА_5 зазначає, що наказами по спра ві № 37/202-08 передбачено зобов'яза ння боржника особисто вчинит и певні дії, однак державний в иконавець організував прове дення виконавчих дій із залу ченням інших осіб. Крім того, д ержавний виконавець не скори стався правом щодо роз'яснен ня рішення суду згідно з ч. 1 ст . 28 ЗУ «Про виконавче провадже ння». У скарзі ФОП ОСОБА_5 т акож вказує на те, що в результ аті демонтування огорожі вон а втратила цінність, у зв'язку чим їй було завдано матеріал ьної шкоди.

Позивач у відзиві на а пеляційну скаргу вказує на т е, що оскаржена ухвала прийня та при повному та всебічному з' ясуванні обставин справи , вона є обґрунтованою і відпо відає як фактичним обставина м, так і вимогам чинного закон одавства. На цій підставі про сить ухвалу господарського с уду Харківської області від 26 листопада 2010 року залишити бе з змін, а апеляційну скаргу ві дповідача залишити без задов олення. Вказує на те, що дії де ржавного виконавця, що оскар жуються ФО-П ОСОБА_5, у вико навчих провадженнях №17811539 та № 17812697 не здійснювались. Що стосу ється скарги ФОП ОСОБА_5 н а дії державного виконавця С моршова М.С. по виконавчому пр овадженню №17792177 зазначає, що у р азі подання скарги державний виконавець відповідно до п.5 с т. 35 Закону України «Про викон авче провадження»має право, а не обов'язок, зупинити викон авче провадження. Також зазн ачає, що для виконання дії з де монтування самочинно збудов аної огорожі для звільнення земельної ділянки загальною площею 0,2795 га. по вул. Динамівсь кій, 3, участь боржника не є обо в'язковою, тому посилання ска ржника на ч. З ст. 76 Закону Украї ни «Про виконавче провадженн я»є необгрунтованим. Крім то го, позивач зазначає, що не оск арживши накладання штрафу у 10-денний строк, як це передбач ено ч.2 ст. 87 Закону України «Про виконавче провадження», ФОП ОСОБА_5 фактично погодила сь з цим штрафом та з тим, що де ржавний виконавець діяв в ме жах наданих йому повноважень .

3-тя третя особа у відзиві н а апеляційну скаргу просить ухвалу господарського суду Х арківської області від 26 лист опада 2010 року залишити без змі н, а апеляційну скаргу відпов ідача залишити без задоволен ня. Вказує на те, що господарсь кий суд не мав можливості пер енести розгляд справи, оскіл ьки сплинули строки розгляду справи, передбачені ст. 69 ГПК У країни. Також зазначає, що у ра зі залишення без розгляду Дз ержинським відділом державн ої виконавчої служби скарги ОСОБА_5, вона не позбавлена можливості оскаржити бездія льність посадових осіб викон авчої служби у процесуальном у порядку згідно з Кодексом а дміністративного судочинст ва. Також вказує на безпідста вність твердження апелянта п ро те, що наказами по справі № 37/202-08 передбачено зобов'язати с аме боржника вчинити певні д ії. При цьому ФОП ОСОБА_5 ма ла можливість добровільно ви конати рішення суду. Крім тог о, ФОП ОСОБА_5 не надано су ду жодних доказів факту завд ання їй матеріальної шкоди в наслідок знесення огорожі.

Дзержинський відділ Державної виконавчої служби у запереченнях на апеляційн у скаргу також просить залиш ити її без задоволення, а ухва лу господарського суду Харкі вської області від 26 листопад а 2010 року залишити без змін. Вка зує на те, що 04.03.2010 року державни м виконавцем відповідно до с т.ст. З, 18, 24 ЗУ «Про виконавче про вадження»винесено постанов и про відкриття відповідних виконавчих проваджень, та на дано боржнику строк для добр овільного виконання рішень д о 10.03.2010 року. 11.03.2010 року за невикона ння відповідних рішень суду в строк, державним виконавце м на підставі ст.ст. 76, 87 ЗУ «Про в иконавче провадження»винес ено постанови про накладення штрафу на боржника, та надано новий строк для виконання ві дповідного рішення суду до 17.0 3.2010 року. У період з 24 березня 2010 р оку по 26 березня 2010 року держав ним виконавцем Дзержинськог о ВДВС ХМУЮ було організован о та проведено примусове вик онання відповідного рішення суду. У звя'зку з фактичним та повним виконання відповідно го рішення суду, 26.03.2010 року держ авним виконавцем згідно з п.8 с т. 37 ЗУ «Про виконавче провадж ення»винесено постанови про закінчення відповідних вико навчих проваджень. Також заз начає, що у зв' язку з невідпо відністю скарг ФОП ОСОБА_5 вимогам ст. 85 ЗУ «Про виконавч е провадження»вони були розг лянуті згідно з ЗУ «Про зверн ення громадян»з направлення м відповідей за вих. № 7435 від 23.03.20 10 року та № 8035 від 29.03.2010 року.

1-ша, 2-га, 4-та треті особи відзиви на апеляційну скарг у не надали, у судове засіданн я не з' явились, про причини н еявки суд не повідомили, про ч ас та місце проведення судов ого засідання повідомлені на лежним чином, про що в матеріа лах справи є зворотні повідо млення про вручення ухвали с уду.

Приймаючи до уваги нал ежне повідомлення сторін про час та місце проведення судо вого засідання, колегія судд ів вважає можливим розглядат и апеляційну скаргу у справі відповідно до ст. 75 ГПК Україн и без участі представників 1-ш ої, 2-гої та 4-ї третіх осіб за на явними в матеріалах справи д окументами.

У судовому засіданні представник Дзержинського В ДВС ХМУЮ заявив усне клопота ння про відкладення розгляду апеляційної скарги для нада ння мотивованих письмових по яснень.

Розглянувши клопотання п редставника Дзержинського В ДВС ХМУЮ, вислухавши думку пр едставників інших сторін, ко легія суддів відмовила у зад оволенні клопотання про відк ладення розгляду апеляційно ї скарги у зв' язку з необгру нтованістю.

Розглянувши наявні м атеріали справи, перевіривши повноту встановлених судом першої інстанції обставин та докази на їх підтвердження, ю ридичну оцінку, правильність застосування господарським судом Харківської області н орм матеріального та процесу ального права та доводи апел яційної скарги в межах вимог , передбачених ст. 101 ГПК Україн и, заслухавши доводи присутн іх у судовому засіданні пред ставників сторін, колегією с уддів встановила наступне.

З матеріалів справи вба чається, що 13 квітня 2010 року ФОП ОСОБА_5 звернулась до гос подарського суду Харківсько ї області зі скаргами на дії Д зержинського відділу Держав ної виконавчої служби Харків ського міського управління ю стиції, визнання дій Сморшо ва Максима Сергійовича, дер жавного виконавця Дзержинсь кого відділу Державної викон авчої служби Харківського мі ського управління юстиції по здійсненню виконавчих дій п о виконавчому провадженню № 17792177 - незаконними; визнання дій Сморшова Максима Сергійов ича, державного виконавця Д зержинського відділу Держав ної виконавчої служби Харків ського міського управління ю стиції по здійсненню виконав чих дій по виконавчому прова дженню № 17812697 - незаконними; визн ання дій Сморшова Максима С ергійовича, державного вик онавця Дзержинського відділ у Державної виконавчої служб и Харківського міського упра вління юстиції по здійсненню виконавчих дій по виконавчо му провадженню № 17811539 - незако нними (т.6 а.с.3-6,19-20, 37-40).

В обґрунтування под аних скарг вказує на те, що 02 бе резня 2010 року постановами дер жавного виконавця Дзержинсь кого відділу державної викон авчої служби Харківського мі ського управління юстиції Сморшова М. С. відкриті вико навчі провадження за №17792177, №1781269 7 та за №17811539. Не погодившись з вк азаним постановами, були под ані скарги до начальника від ділу державної виконавчої сл ужби на дії державного викон авця з підстав невідповіднос ті виконавчих документів вим огам, зазначеним в ст. 19 Закону України "Про виконавче прова дження". ФОП ОСОБА_5 вважає , що у відповідності до п. 5 ч. 1 ст . 35 Закону України "Про виконав че провадження" у разі прийня ття скарги на дії державного виконавця виконавче провадж ення має бути зупинено. Проте , виконавчі провадження за №177 92177, №17812697, №17811539 не були зупинені та до теперішнього часу скарги Дзержинським відділом держ авної виконавчої служби Х арківського міського управ ління юстиції не розглянуті. 26 березня 2010 року державним ви конавцем Дзержинського відд ілу державної виконавчої слу жби Харківського міського уп равління юстиції ОСОБА_6 с кладені Акти з примусового в иконання наказів господарсь кого суду Харківської област і від 24 лютого 2010 року та 26 лютог о 2010 року по справі № 37/202-08 (н.р. 44/29-08). Ф ОП ОСОБА_5 також вказує на те, що під час вчинення викона вчих дій зі звільнення зазна ченої земельної ділянки держ авним виконавцем були здійсн енні наступні порушення. Нак азами господарського суду Ха рківської області по справі № 37/202-08 (н.р. 44/29-08) передбачено зобов 'язання відповідача особисто звільнити земельну ділянку та привести її у придатний дл я подальшого використання ст ан, в тому числі шляхом знесен ня огорожі і звільнення від б удь-якого іншого майна, усуне ння перешкод у користуванні земельної ділянки та її звіл ьнення та демонтування самоч инно побудованої огорожі, пр оте державний виконавець орг анізував проведення виконав чих дій із залученням інших о сіб, а огорожа була зруйнован а та втратила будь-яку матері альну чинність, у зв'язку з чим відповідачу завдана шкода. У час відведений для знесення огорожі державним виконавце м проводилися роботи із знес ення огорожі, що знаходиться на балансі у Товариства з обм еженою відповідальністю "Сло божанська гуманітарна школа ". 25 березня 2010 року та 26 березня 20 10 року державній виконавець т ривалий час був відсутній у м ісці виконання робіт із звіл ьнення земельної ділянки пло щею 0,2795 га по вул. Динамівській ,З у м. Харкові, в результаті чо го огорожу було фактично зни щено.

З матеріалів справи вб ачається, що Харківська місь ка рада звернулась до господ арського суду Харківської об ласті з позовом до Фізичної о соби - підприємця ОСОБА_5 п ро звільнення земельної діля нки по вул. Динамівській, 3 у м. Х аркові, площею 0,2795 га, самовіль но зайнятої нею згідно з акто м обстеження № 82/08 від 18 січня 2008 р оку та приведення її у придат ний для подальшого використа ння стан, в тому числі шляхом з несення огорожі -і звільненн я від будь-якого іншого майна , з поверненням цієї земельно ї ділянки територіальній гро маді м. Харкова в особі Харків ської міської ради.

Також позов до Фізичної о соби - підприємця ОСОБА_5 п одало Товариство з обмеженою відповідальністю "Слобожанс ька гуманітарна школа" про зо бов'язання її усунути перешк оди товариству у користуванн і згідно з умовами договору о ренди землі від 14 лютого 2008 рок у та звільнення земельної ді лянки загальною площею 0,240679 га , обмежену точками 1(16484,85; 15920,35). 2(16484,76; 1 5924,59), 3(16483,12; 15998,44), 4(16458,66; 15992,59), 5(16455.91: 15986.19), 6(16451,00; 15957,44) , 7(16473,69; 15953,06), 8(16472,63; 15944,17), 9(16449.41; 15948,65), 10(16447,86; 15940,04), 11(16 406,29; 15948,06), 12(16410,37, 15969.23), 13(16414,88; 15970,53), 14(16416,56; 15980,32), 15(16412, 91; 15979,79). 16(16409,35; 15972,56), 17(16407,41; 15970,95), 18(16403,16; 15969,90), 19(16402,55; 15966,20), 20(16398,77; 15948,06), 21(16398,00; 15943,60), 22(16365,13; 15950,55), 23(16359,07; 1595 1,81), 24(16354,95; 15941,79), 25(16406,25; 15929,26), 26(16445,11; 15919,77), 27(16450,27; 15933,44 ), 28(16458,99; 15931,74), 29(16474,22; 15928,78), розташовану п о вул. Авіаційній, 32, 32-А від будь -якого майна Суб'єкта підприє мницької діяльності - фізичн ої особи ОСОБА_5 та зобов'я зання її демонтувати самочин но побудовану огорожу на зем ельній ділянці загальною пло щею 0,240679 га, обмежену точками 1(1648 4,85; 15920,35), 2(16484.76: 15924,59), 3(16483,12; 15998,44), 4(16458,66; 15992,59), 5(16455,91; 15 986,19), 6(16451.00: 15957,44), 7(16473,69; 15953,06), 8(16472,63; 15944, 17), 9(16449,41; 15948.65) . 10(16447,86; 15940,04), 11(16406,29; 15948,06), 12(16410,37, 15969,23). 13(16414.88: 15970,53), 14 (16416,56; 15980,32), 15(16412,91; 15979,79), 16(16409,35: 15972.56). 17(16407,41; 15970,95), 18(164 03,16; 15969,90), 19(16402,55; 15966,20), 20(16398.7": 15948,06), 21(16398,00; 15943,60), 22(16365,1 3; 15950,55), 23(16359,07: 15951.81). 24(16354,95; 15941,79), 25(16406,25; 15929,26), 26(16445,11; 1 5919,77), 27(16450,27; 15933,44), 28(16458,99; 15931,74), 29(16474,22; 15928,78) розта шовану по вул. Авіаційній, 32, 32-А .

Рішенням господарського с уду Харківської області від 09 грудня 2009 року, залишеним без змін постановою Харківськог о апеляційного господарсько го суду від 10 лютого 2010 року, поз ов Харківської міської ради задоволено: зобов'язано фізи чну особу-підприємця ОСОБА _5 звільнити самовільно зай няту земельну ділянку площею 0,2795 га по вул. Динамівській, 3 м. Х аркова, привести її у придатн ий для подальшого використан ня стан, у тому числі шляхом зн есення огорожі, звільнення в ід будь-якого іншого майна та повернути цю земельну ділян ку територіальній громаді м. Харкова в особі Харківської міської ради. Стягнуто з фізи чної особи-підприємця ОСОБ А_5 на користь Харківської м іської ради 102,00 грн. державного мита та 118,00 грн. витрат на інфор маційно-технічне забезпечен ня судового процесу. Також за доволено позов ТОВ "Слобожан ська гуманітарна школа" до фі зичної особи-підприємця ОС ОБА_5 - зобов'язано ОСОБА_5 згідно з умовами договору ор енди землі від 14.02.2008 року, уклад еного між ТОВ "Слобожанська г уманітарна школа" та Харківс ькою міською радою) усунути п ерешкоди у користуванні земе льною ділянкою загальною пло щею 0240679 га, обмежену вказаними у позові точками, розташован у по вул. Авіаційній, 32, 32А, та зоб ов'язано ОСОБА_5 демонтува ти самочинно збудовану на ці й ділянці огорожу, обмежену з азначеними у позові точкам и. (т.5 а.с.4-11, 70-77).

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що пост ановою Вищого господарськог о суду України від 14 червня 2010 р оку касаційну скаргу ФОП ОС ОБА_5 залишено без задоволе ння, а постанову Харківськог о апеляційного господарсько го суду від 10 лютого 2010 року у сп раві № 37/202-08 залишено без змін (т .5 а.с.154-160).

З матеріалів справи в бачається, що на виконання рі шення господарського суду Ха рківської області від 09 грудн я 2009 року господарським судом видано три накази, а саме:

- від 24 лютого 2010 року, з яко го вбачається, що на виконанн я рішення господарського суд у від "09" грудня 2009 року звільнит и земельну ділянку по вул. Дин амівській, 3 у м. Харкові, площе ю 0,2795 га. самовільно зайняту Фі зичною особою - підприємцем ОСОБА_5 (ІНФОРМАЦІЯ_1, адр еса: 61058, АДРЕСА_1, ідентифіка ційний номер НОМЕР_1) згід но з актом обстеження № 82/08 від 18 січня 2008 року, привести її у пр идатний для подальшого викор истання стан, в тому числі шля хом знесення огорожі і звіль нення від будь-якого іншого м айна та повернути цю земельн у ділянку територіальній гро маді м. Харкова в особі Харків ської міської ради (61200, м. Харкі в, майдан Конституції, 7, код ЄД РПОУ 24134490, розрахунковий рахун ок 33213812800002 в УДК у Харківській об ласті м. Харкова, МФО 851011, код опл ати 13050200,01 одержувач ВДКу м. Харк ові) (т.5 а.с.81);

- від 26 лютого 2010 року на в иконання рішення господарсь кого суду від "09" грудня 2009 р. Зо бов'язати Фізичну особу - підприємця ОСОБА_5 (ІН ФОРМАЦІЯ_1, адреса: 61058, АДРЕС А_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) усунути перешкод и Товариству з обмеженою від повідальністю "Слобожанська гуманітарна школа" (61166, м. Харкі в, вул. Авіаційна. 39, поточний ра хунок 2600630125073 в ВАТ РЕАЛ БАНК , МФО 351588, ідентифікаційний код 32436124) у користуванні згідно умо в договору оренди землі від 1 4 лютого 2008 року укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Слобожанс ька гуманітарна школа" та Хар ківською міською радою, заре єстрованого у Харківській ре гіональній філії Державного підприємства "Центр держ авного земельного кадаст ру при Державному комітеті України по земельних ресурса х" в Державному реєстрі земел ь 06 березня 2008 року за №140867100023, та зв ільнення земельної ділянки загальною площею 0,240679 га, о бмежену точками 1(16484,85 15920,35). 2(16484,76; 15924,59), 3(16483,12; 15998,44), 4(16458,66; 15992,59), 5(16455.91: 15986.19), 6(16451,00; 15957,44 ), 7(16473,69; 15953,06), 8(16472,63; 15944, 17), 9(16449.41; 15948,65), 10(16447,86; 15940,04 ), 11(16406,29; 15948,06), 12(16410,37, 15969,23), 13(16414.88: 15970,53), 14 (16416,56; 159 80,32), 15(16412,91; 15979,79), 16(16409,35; 15972.56), 17 (16407,41; 15970,95), 18(16403,16; 15 969,90), 19(16402,55; 15966,20), 20(16398,77; 15948,06), 21(16398,00; 15943,60), 22(16365, 13; 15950,55), 23(16359,07; 15951,81), 24(16354,95; 15941,79), 25(16406,25; 15929,26), 26(16445,11 ; 15919,77), 27(16450,27; 15933,44), 28(16458,99; 15931,74), 29(16474,22; 15928,78 ), розташовану по вул. Авіацій ній, 32, 32-А від будь-якого майна Ф ізичної особи - підприємця ОСОБА_5 (ІНФОРМАЦІЯ_1, адр еса: 61058, АДРЕСА_1, ідентифіка ційний номер НОМЕР_1) (т.5 а.с .84);

- від 26 лютого 2010 року на ви конання рішення господарськ ого суду від "09" грудня 2009 р. Зобо в'язати Фізичну особу - підпри ємця ОСОБА_5 (ІНФОРМАЦІЯ _1, адреса: 61058, АДРЕСА_1, іден тифікаційний номер НОМЕР_1 ) демонтувати самочинно поб удовану огорожу на земельній ділянці загальною площею 0,240679 га, обмежену точками 1(16484,85 15920,35). 2(164 84,76; 15924,59), 3(16483,12; 15998,44), 4(16458,66; 15992,59), 5(16455.91: 15986.19), 6(16451,00; 1 5957,44), 7(16473,69; 15953,06), 8(16472,63; 15944, 17), 9(16449.41; 15948,65), 10(16447,86; 1 5940,04), 11(16406,29; 15948,06), 12(16410,37, 15969,23), 13(16414.88: 15970,53), 14 (16416,56 ; 15980,32), 15(16412,91; 15979,79), 16(16409,35; 15972.56), 17 (16407,41; 15970,95), 18(16403 ,16; 15969,90), 19(16402,55; 15966,20), 20(16398,77; 15948,06), 21(16398,00; 15943,60), 22 (16365,13; 15950,55), 23(16359,07; 15951,81), 24(16354,95; 15941,79), 25(16406,25; 15929,26), 26(1 6445,11; 15919,77), 27(16450,27; 15933,44), 28(16458,99; 15931,74), 29(16474,22; 1 5928,78 ) розташовану по вул. Авіаці йній, 32, 32-А (т.5 а.с.85).

На підставі заяви Харків ської міської ради № 1214/9-10 від 26.02 .2010 року, державним виконавцем Дзержинського відділу держа вної виконавчої служби Харкі вського міського управління юстиції ОСОБА_6 02 березня 2 010 року винесено постанову про відкриття виконавчого прова дження за №17792177 по виконанню на казу господарського суду Хар ківської області № 37/202-08 від 24.02.2010 року, з якої вбачається, що бо ржнику ФОП ОСОБА_5 необхід но добровільно до 08 березня 2010 року звільнити земельну діля нку по вул. Динамівській, 3 у м. Х аркові, площею 0,2795 га, самовіль но зайняту згідно з актом обс теження №82/08 від 18 січня 2008 року, п ривести її у придатний для по дальшого використання стан, в тому числі шляхом знесення огорожі і звільнення від буд ь-якого іншого майна та повер нути цю земельну ділянку тер иторіальній громаді м. Харко ва в особі Харківської міськ ої ради. Пунктом 3 Постанови бо ржника попереджено, що у разі невиконання рішення в надан ий для добровільного виконан ня строк його буде виконано у примусовому порядку зі стяг ненням з боржника виконавчог о збору та витрат, пов' язани х з провадженням виконавчих дій (т.6 а.с.147).

З матеріалів справи також вбачається, що 04 березн я 2010 року за заявою Харківсько ї міської ради державним вик онавцем Дзержинського відді лу державної виконавчої слу жби Харківського міського уп равління юстиції ОСОБА_6 п рийнята постанова про відкри ття виконавчого провадження за №17812697 по виконанню наказу го сподарського суду Харківськ ої області від 26.02.2010 року, відпо відно до якої ФОП ОСОБА_5 з обов' язано в строк до 10 берез ня 2010 року усунути перешкоди Т овариству з обмеженою відпов ідальністю "Слобожанська гум анітарна школа" у користуван ні згідно умов договору орен ди землі від 14 лютого 2008 року укладеного між Товариство м з обмеженою відповідальніс тю "Слобожанська гуманітарна школа" та Харківською місько ю радою, зареєстрованого у Ха рківській регіональній філі ї Державного підприємства "Центр державного земельн ого кадастру при Державно му комітеті України по земел ьних ресурсах" в Державному р еєстрі земель 06 березня 2008 року за №140867100023, та звільнення земель ної ділянки загальною площ ею 0,240679 га, обмежену точкам и 1(16484,85 15920,35). 2(16484,76; 15924,59), 3(16483,12; 15998,44), 4(16458,66; 15992,59), 5(16455.91: 15986.19), 6(16451,00; 15957,44), 7(16473,69; 15953,06), 8(16472,63; 15944, 17), 9(16449 .41; 15948,65), 10(16447,86; 15940,04), 11(16406,29; 15948,06), 12(16410,37, 15969,23), 13(1 6414.88: 15970,53), 14 (16416,56; 15980,32), 15(16412,91; 15979,79), 16(16409,35; 15972.56 ), 17 (16407,41; 15970,95), 18(16403,16; 15969,90), 19(16402,55; 15966,20), 20(16398,77; 15948,0 6), 21(16398,00; 15943,60), 22(16365,13; 15950,55), 23(16359,07; 15951,81), 24(16354,95; 159 41,79), 25(16406,25; 15929,26), 26(16445,11; 15919,77), 27(16450,27; 15933,44), 28(16458,99; 15931,74), 29(16474,22; 15928,78 ), розташовану по вул. Авіаційній, 32, 32-А від будь-я кого майна Фізичної особи - пі дприємця ОСОБА_5. Пунктом 3 Постанови боржника поперед жено, що у разі невиконання рі шення в наданий для добровіл ьного виконання строк його б уде виконано у примусовому п орядку зі стягненням з боржн ика виконавчого збору та вит рат, пов' язаних з проваджен ням виконавчих дій (т.6 а.с.141).

Також 04 березня 2010 року за заявою Харківської міської ради державним виконавцем Дз ержинського відділу державн ої виконавчої служби Харків ського міського управління ю стиції Сморшовим М.С. прий нята постанова про відкриття виконавчого провадження за №17811539 по виконанню наказу госп одарського суду Харківської області від 26.02.2010 року, відпові дно до якої ФОП ОСОБА_5 зоб ов' язано в строк до 10 березня 2010 року демонтувати самочинн о побудовану огорожу на земе льній ділянці загальною площ ею 0,240679 га, обмежену точками 1(16484,85 15920,35). 2(16484,76; 15924,59), 3(16483,12; 15998,44), 4(16458,66; 15992,59), 5(16455.91: 15986.1 9), 6(16451,00; 15957,44), 7(16473,69; 15953,06), 8(16472,63; 15944, 17), 9(16449.41; 15948,65), 10(16447,86; 15940,04), 11(16406,29; 15948,06), 12(16410,37, 15969,23), 13(16414.88: 15970,53) , 14 (16416,56; 15980,32), 15(16412,91; 15979,79), 16(16409,35; 15972.56), 17 (16407,41; 159 70,95), 18(16403,16; 15969,90), 19(16402,55; 15966,20), 20(16398,77; 15948,06), 21(16398,00; 15943,60), 22(16365,13; 15950,55), 23(16359,07; 15951,81), 24(16354,95; 15941,79), 25(16406,25; 15929,26), 26(16445,11; 15919,77), 27(16450,27; 15933,44), 28(16458,99; 15931,74), 29( 16474,22; 15928,78), розташовану по вул. Ав іаційній, 32, 32-А. Пунктом 3 Постан ови боржника попереджено, що у разі невиконання рішення в наданий для добровільного в иконання строк його буде вик онано у примусовому порядку зі стягненням з боржника вик онавчого збору та витрат, пов ' язаних з провадженням вико навчих дій (т.6 а.с.142).

ФОП ОСОБА_5 стверджу є, що у зв' язку з подачею скар г на дії державного виконавц я державний виконавець повин ен був зупинити виконавче пр овадження на підставі п.5 ст. 35 З акону України «Про виконавче провадження»,.

В разі прийняття скар ги на дії державного викона вця, відповідно до п.5 ст. 35 Зак ону України "Про виконавче пр овадження" виконавче провадж ення може бути зупинено.

Як вбачається з наз ви статті «Право державного виконавця зупинити виконав че провадження»законодавец ь не поклав на державного вик онавця зобов' язання зупини ти виконавче провадження.

Згідно з пп. 4 пункту 1.8 І нструкції про проведення вик онавчих дій постанова держав ного виконавця про відкриття виконавчого провадження не може бути скасована лише з фо рмальних підстав, передбачен их п. 3 ч. 1 ст. 19 Закону України "Пр о виконавче провадження", які не перешкоджають подальшому провадженню виконавчих дій.

Як вбачається з поясне нь Дзержинського відділу Дер жавної виконавчої служби та не спростовано відповідачем , у зв' язку з невідповідніст ю скарг ФОП ОСОБА_5 вимога м ст. 85 ЗУ «Про виконавче прова дження», вони були розглянут і згідно із Законом України « Про звернення громадян»з нап равленням відповідей за вих. № 7435 від 23.03.2010 року та № 8035 від 29.03.2010 ро ку.

Колегія суддів вважає за н еобхідне зазначити, що у разі незгоди з відповідями Дзерж инського відділу державної в иконавчої служби на вказані скарги, ФОП ОСОБА_5 мала мо жливість оскаржити бездіяль ність посадових осіб виконав чої служби у процесуальному порядку згідно з Кодексом ад міністративного судочинств а України.

Що стосується твердження Ф ОП ОСОБА_5 про те, що наказа ми по справі № 37/202-08 передбачено зобов'язання боржника особи сто вчинити певні дії, однак д ержавний виконавець організ ував проведення виконавчих д ій із залученням інших осіб к олегія суддів вважає за необ хідне зазначити наступне.

Згідно з ч. ч. 1 та 2 ст. 76 Закону України "Про виконавче прова дження" державний виконавець після відкриття виконавчого провадження по виконавчому документу, який зобов'язує бо ржника вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення, д ержавний виконавець відпові дно до ст. 24 Закону України "Про виконавче провадження" визн ачає йому строк добровільног о виконання рішення. У разі не виконання без поважних причи н цих вимог державний викона вець застосовує до боржника штрафні санкції чи інші захо ди, передбачені законодавств ом і призначає новий строк ви конання. Якщо після цього ріш ення не буде виконано і викон ання може бути проведено без участі боржника, державний в иконавець організовує викон ання відповідно до повноваже нь, наданих йому законом, а на боржника державним виконавц ем накладається штраф у сумі двократного розміру витрат на проведення виконавчих дій у порядку, встановленому час тиною 2 статті 87 Закону Україн и "Про виконавче провадження ".

Відповідно до ч. 2 ст. 87 Закону України "Про виковче провадж ення" постанова державного в иконавця про накладення штра фу може бути оскаржена до нач альника відповідного органу державної виконавчої служби , якому безпосередньо підпор ядкований державний виконав ець або до суду в 10-денний стро к.

З матеріалів справи в бачається, що у постанові про відкриття виконавчого прова дження за №17792177 ФОП ОСОБА_5 п ропонувалось добровільно до 08 березня 2010 року виконати нак аз господарського суду Харкі вської області № 37/202-08 від 24.02.2010 ро ку, а в постановах про відкрит тя виконавчого провадження з а №17812697 та № 17811539 ФОП ОСОБА_5 пр опонувалось добровільно до 1 0 березня 2010 року виконати нака з господарського суду Харків ської області № 37/202-08 від 26.02.2010 рок у. При цьому п. 3 Постанов боржн ика було попереджено, що у раз і невиконання рішення в нада ний для добровільного викона ння строк його буде виконано у примусовому порядку зі стя гненням з боржника виконавчо го збору та витрат, пов' язан их з провадженням виконавчих дій.

З матеріалів справи також вбачається, що у зв' язку з не виконанням ФОП ОСОБА_5 без поважних причин наказів гос подарського суду № 37/202-08 від 26.02.1010 року державним виконавцем Д зержинського відділу держав ної виконавчої служби Харків ського міського управління ю стиції ОСОБА_6 11.03.2010 року вин есено постанови про накладе ння на боржника штрафу у розм ірі 170,00 грн. (т.6 а.с.143,144).

Не оскарживши накладання ш трафу у 10-денний строк, як це пе редбачено ч. 2 ст. 87 Закону Украї ни "Про виконавче провадженн я", ФОП ОСОБА_5 фактично пог одилась з цим штрафом, та з тим що державний виконавець дія в в межах наданих йому повнов ажень.

З Постанови державного вик онавця Дзержинського відділ у державної виконавчої служб и Харківського міського упра вління юстиції Сморшова М.С . від 23.03.2010 року вбачається, що для охорони громадського по рядку при проведенні дій з ви конання наказу господарськ ого суду Харківської області від 24.02.2010 року по справі № 37/202-08, як і призначено на 24.03.2010 року о 9 год ині 00 хвилин за адресою: м.Харк ів, вул..Динамівська,3 залучено працівників Дзержинського Р В ХМУ ГУМВС України в Харківс ькій області ( т.7 а.с.7), копія яко ї направлена на адресу ФОП ОСОБА_5 Листом № 7412,7413,7414 від 23.03.2010 року (т.7 а.с.6).

Для виконання дії з демонту вання самочинно збудованої о горожі для звільнення земель ної ділянки загальною площею 0,2795 га. по вул. Динамівській, 3 уч асть боржника не є обов'язков ою, у зв' язку з чим посилання ФОП ОСОБА_5 на ч. З ст. 76 Зако ну України «Про виконавче пр овадження»є необгрунтовани м.

При дослідженні Вик онавчого провадження № 17792177 вс тановлено наступне. З Акту де ржавного виконавця від 24 бере зня 2010 року вбачається, що при в иході за адресою: м. Харків, ву л. Динамівська,3 було організо ване часткове виконання відп овідного рішення суду, приму сове виконання було здійснен о засобами, які надав стягува ч з 10 години 00 хвилин до 15 години 00 хвилин, виконання відкладен о на 8 годину 00 хвилин 25.03.2010 року у зв' язку з судовим засіданн ям державного виконавця за і ншим виконавчим провадження м (т.7 а.с.1).

Згідно з Актом державн ого виконавця від 25 березня 2010 року при виході за адресою: м. Харків, вул. Динамівська, 3 бул о організоване часткове вико нання відповідного рішення с уду, примусове виконання бул о здійснено засобами, які над ав стягувач з 08 години 00 хвилин , виконання відкладено на 8 год ину 00 хвилин 26.03.2010 року у зв' язк у з судовим засіданням держа вного виконавця за іншим вик онавчим провадженням (т.7 а.с.2).

З Акту державного вико навця від 26 березня 2010 року вба чається, що при виході за адре сою: м. Харків, вул. Динамівськ а, 3 було організоване примусо ве виконання відповідного рі шення суду засобами, які нада в стягувач. Звільнено земель ну ділянку, зазначену у викон авчому документі та приведен о її у придатний до використа ння стан. Знесено огорожу і зв ільнено від будь-якого майна , повернуто цю земельну ділян ку територіальній громаді м. Харкова в особі Харківської міської ради, тобто відповід не рішення суду виконано фак тично в повному обсязі. Будів ельне сміття вивезено за адр есою, яка була вказана боржни ком ОСОБА_5 (т.7 а.с.3).

Згідно з Актом державн ого виконавця від 26 березня 2010 року при виході за адресою: м. Харків, вул. Авіаційна, 32, 32-А, яки й міститься в матеріалах вик онавчого провадженню №17812697, вс тановлено, що земельна ділян ка, вказана у виконавчому док ументі звільнена від майна Ф О-П ОСОБА_5 та усунено пере шкоди ТОВ «Слобожанська гума нітарна школа»у користуванн і земельною ділянкою, тобто в ідповідне рішення суду викон ано фактично, у повному обсяз і (т.7 а.с.4). Таким чином, державни м виконавцем по виконавчому провадженню №17812697 жодних факти чних дій щодо примусового ви конання рішення господарськ ого суду Харківської області по справі 37/202-08 від 09.12.2009 року не зд ійснювалось.

У матеріалах виконавч ого провадження № 17811539 також мі ститься Акт державного викон авця від 26 березня 2010 року, з яко го вбачається, що при виході з а адресою: м. Харків, вул. Авіац ійна, 32, 32-А, встановлено, відпов ідне рішення суду виконано ф актично у повному обсязі, сам очинно побудована огорожа, в казана у виконавчому докумен ті, демонтована (т.7 а.с.5). Таким ч ином, державним виконавцем п о виконавчому провадженню №1 7811539 жодних фактичних дій щодо примусового виконання рішен ня господарського суду Харкі вської області по справі 37/202-08 в ід 09.12.2009 року не здійснювалось.

Доказів того, що державний виконавець тривалий час був відсутній на місці виконанн я рішення відповідачем не на дано ні суду першої інстанці ї, ні суду апеляційної інстан ції.

У звя'зку з фактичним та по вним виконанням рішення госп одарського суду Харківської області від 09 грудня 2009 року, де ржавним виконавцем відповід но до п.8 ст. 37 ЗУ «Про виконавче провадження»26.03.2010 року по вико навчим провадженням № 17792177, №1781269 7 та № 17811539 винесено постанови п ро закриття виконавчих прова джень (т.7 а.с. 145,146,148).

Твердження ФОП ОСО БА_5 про те, що у час відведен ий для знесення огорожі, що на лежить ФОП ОСОБА_5, держав ним виконавцем проводились р оботи із знесення огорожі, що знаходиться на балансі у стя гувача ТОВ «Слобожанська

гуманітарна школа»є безпідс тавним, оскільки у відзиві на апеляційну скаргу та у судов ому засіданні апеляційної ін станції представник ТОВ «Сло божанська

гуманітарна шк ола»зазначив, що державним в иконавцем не проводились роб оти по знесенню огорожі, яка з находиться на балансі ТОВ «С лобожанська гуманітарна шко ла».

Не можуть бути прийняті су дом до уваги також посилання відповідача на те, що в резуль таті демонтування огорожа вт ратила будь-яку цінність, у зв 'язку чим ФОП ОСОБА_5 було завдано матеріальної шкоди, оскільки ні суду першої інст анції, ні суду апеляційної ін станції ФОП ОСОБА_5 доказі в факту завдання їй матеріал ьної шкоди діями судового ви конавця не надано.

Що стосується посилань від повідача на те, що державний в иконавець не скористався пра вом щодо роз'яснення рішення суду згідно з ч. 1 ст. 28 ЗУ «Про ви конавче провадження»колегі я суддів вважає за необхідне зазначити, що матеріали

в иконавчого провадження не св ідчать про те, що рішення суду було незрозуміле державному виконавцю та потребувало ро з'яснення. Крім того слід зазн ачити, що згідно з п. 9 Розяснен ня Вищого господарського суд у України від 28.03.2002оку № 04-5/365 "Про д еякі питання практики викона ння рішень, ухвал, постанов го сподарських судів України" в ухвалі про роз'яснення судов их рішень господарський суд не може визначати порядок та умови здійснення виконавчог о провадження.

Щодо посилань відповідача на порушення порядку викона ння рішення

суду, а саме ст .45, 48 ЗУ «Про виконавче провадже ння»внаслідок його виконанн я за

рахунок стягувача слі д зазначити, що відповідно до ст. 45 Закону України "Про викон авче провадження" витрати ор ганів державної виконавчої с лужби на організацію та пров едення виконавчих дій щодо з абезпечення примусового вик онання рішень є витратами ви конавчого провадження. Витра ти виконавчого провадження з дійснюються за рахунок кошті в Державного бюджету України та коштів виконавчого прова дження, які використовуються у порядку, встановленому Каб інетом Міністрів України. Ко шти виконавчого провадження складаються з: коштів викона вчого збору, стягнутого з бор жника в порядку, встановлено му ст. 46 цього Закону; авансово го внеску стягувачів на пров едення виконавчих дій згідно із ст. 48 цього Закону; стягнути х з боржника витрат на провед ення виконавчих дій; інших на дходжень, що не суперечать за конодавству. Таким чином, нор ми Закону України «Про викон авче провадження»та «Інстру кція про проведення виконавч их дій»не містять заборону н а використання засобів стягу вача для організації примусо вого виконання рішення суду.

На підставі наведеного, кол егія суддів дійшла висновку про те, що при здійсненні вико навчого провадження державн ий виконавець Дзержинського відділу державної виконавчо ї служби Харківського місько го управління юстиції Смор шов М.С., керуючись правами, н аданими йому ч.2 ст. 76 Закону Укр аїни «Про виконавче провадже ння» здійснив виконання ріше ння господарського суду харк івської області від 09 грудня 2 009 року.

За таких обставин, скарги Фізичної особи - підприємця ОСОБА_5 на дії Дзержинськог о відділу Державної виконавч ої служби Харківського міськ ого управління юстиції є нео бгрунтованими, не підтвердже ними документами та такими, щ о не підлягають задоволенню.

Що стосується тверджень ФО П ОСОБА_5 про те, що за відсу тності у судовому засіданні сторони по справі ФОП ОСОБА _5 чи її представника розгля д справи підлягав відкладенн ю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 77 ГПК Укр аїни колегія суддів вважає з а необхідне зазначити наступ не.

Відповідно до ст. 77 ГПК Украї ни господарський суд відклад ає в межах строків, встановле них статтею 69 цього Кодексу, р озгляд справи, коли за якихос ь обставин спір не може бути в ирішено в даному засіданні.

Згідно з ч.. 1 ст. 69 ГПК України спір має бути вирішено госпо дарським судом у строк не біл ьше двох місяців від дня одер жання позовної заяви.

З матеріалів справи вбачається, що у зв' язку із з находженням справи у касацій ній інстанції, скарги ФОП О СОБА_5 були призначені госп одарським судом до розгляду 19 серпня 2010 року після повернен ня справи. По справі проведен о вісім судових засідань, сто ронами надані витребувані су дом документи та пояснення с воєї позиції, у зв' язку з чим господарський суд мав всі пі дстави для вирішення скарг п о суті. Представник ФОП ОСО БА_5 ОСОБА_8 була належни м чином повідомлена про дату і час розгляду справи. Також с лід зазначити, що відповідно до ст. 22 ГПК України участь у го сподарських засіданнях є пра вом сторони. У разі неможливо сті прибуття у судове засіда ння представника ОСОБА_8 Ф ОП ОСОБА_5 мала право прий няти участь у судовому засід анні особисто.

Відповідно до ст.33 ГПК України кожна сторона повин на довести ті обставини, на як і вона посилається як на підс таву своїх вимог та заперече нь. Згідно зі статтею 43 цього ж кодексу господарський суд о цінює докази за своїм внутрі шнім переконанням, що ґрунту ється на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в суд овому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керую чись Законом.

Таким чином, перевіри вши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встанов лення в ухвалі місцевого гос подарського суду, колегія су ддів дійшла висновків про те , що місцевий господарський с уд розглянув всебічно, повно та об' єктивно в судовому пр оцесі всі обставини справи в їх сукупності, належним чино м проаналізував правовіднос ини, що виникли між сторонами , та вірно застосував норми ма теріального та процесуально го права.

Доводи апелянта про по рушення і неправильне застос ування господарським судом н орм матеріального та процесу ального права при прийнятті оскаржуваної ухвали не знайш ли свого підтвердження.

На підставі наведено го, колегія суддів дійшла вис новку про те, що прийнята го сподарським судом ухвала від повідає статтям 43, 86 Господарс ького процесуального кодекс у України, вимогам щодо закон ності та обґрунтованості, пі дстав для її скасування з мот ивів, наведених в апеляційні й скарзі не вбачається.

За таких обставин, ухв ала господарського суду Харк івської області від 26 листопа да 2010 року підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга відповідача залишенню без з адоволення.

Керуючись ст.ст. 99, 101, п. 1 ст . 103, ст. ст. 105,106 ГПК України,

постановила:

Клопотання представник а Дзержинського відділу держ авної виконавчої служби Харк івського міського управлінн я юстиції про відкладення ро згляду апеляційної скарги за лишити без задоволення.

Апеляційну скаргу відпов ідача залишити без задоволен ня.

Ухвалу господарсько го суду Харківської області від 26 листопада 2010 року у справ і № 37/202-08 залишити без змін.

Постанова набирає зако нної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної ін станції може бути оскаржено в касаційному порядку протяг ом двадцяти днів з дня набран ня постановою апеляційного г осподарського суду законної сили.

Головуючий суддя Шепітько І.І.

суддя Івакіна В.О.

суддя Черленяк М.І.