Ухвала

від 12.10.2010 по справі 11-а10462/10

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ДНЕПРОПЕТРОВСКОЙ ОБЛАСТИ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Именем Украины

Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Днепропетровской области в составе:

председательствующего судьи Русаковой И.Ю.

судей Богдана В.В. , Пистун А.А. .

с участием прокурора Ивченко С.Н.

осужденного ОСОБА_1

рассмотрев 12 октября 2010 года в открытом судебном заседании в г.Кривом Роге уголовное дело по апелляции прокурора принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, осужденного ОСОБА_1 на приговор суда Саксаганского района гор. Кривого Рога от 19 июля 2010 года , которым, -

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г. Цхинвали, Грузия, гражданин Украины, с высшим образованием, холостой, работающий директором ЧП «Торговый Дом Крок», ранее не судимый, проживающего по адресу: АДРЕСА_1

был осужден по ст. 366 ч.2 УК Украины к 2 годам лишения свободы, с лишением права занимать должности связанные с выполнением административно-хозяйственных и распорядительных функций сроком на один год, и по ст. 222 ч.2 УК Украины к 3 годам лишения свободы с лишением права занимать должности связанные с выполнением административно-хозяйственных и распорядительных функций сроком на два года.

На основании ст. 70 ч.1 УК Украины, путем поглощения менее строго наказания более строгим, окончательно назначено наказание ОСОБА_1 в виде 3(трех) лет лишения свободы, с лишением права занимать должности связанные с выполнением административно-хозяйственных и распорядительных функций сроком на 2 года.

На основании ст. 75 УК Украины суд освободил ОСОБА_1 от отбывания наказания с испытанием сроком на два года.

На основании ст. 76 п.2,3 УК Украины суд обязал осужденного:

- - не выезжать за пределы Украины на постоянное проживание без разрешения органов уголовно исполнительной системы;

- - уведомлять органы уголовно исполнительной системы о перемене места жительства и места работы.

Вещественное доказательство по делу справку № 203 от 01.07.2008г., о том что заработная плата ОСОБА_1 как директора частного предприятия «Торговый Дом Крок» в период времени с декабря 2007 года по май 2008 года, составляет в общей сумме 42,840 гривен, изъятую 10.03.2010г. в ходе проведения выемки в помещении Криворожского регионального отделения Днепропетровской областной дирекции ОАО «РАЙФФАЙЗЕН БАНК АВАЛЬ» хранить в материалах уголовного дела.

Как следует из приговора ОСОБА_1, в соответствии с контрактом от 15 декабря 2005 года Частного предприятия «Торговый Дом Крок» (код ОКПО 20254174) расположенного по адресу: г. Кривой Рог, м-н «7-й Заречный» 17/9 в Жовтневом районе, с 15 декабря 2005 года назначен на должность директора указанного предприятия (далее ЧП «Торговый Дом-Крок»).

24 декабря 1993 года, указанное предприятие зарегистрировано в государственном реестре как юридическое лицо, согласно свидетельства серии А00 №426091.

Действуя на основании устава ЧП «Торговый Дом Крок» утвержденного решением собственника предприятия от 19 сентября 2005 года, ОСОБА_1 занимал руководящую должность, связанную с исполнением организационно - распорядительных и административно-хозяйственных обязанностей, заключающихся в осуществлении общего руководства деятельности предприятия, и имеющего право без доверенности действовать от имени предприятия, представлять его интересы в органах государственной власти и органах местного самоуправления, и других организациях, по отношению к юридическим лицам и гражданам, формировать администрацию предприятия и решать вопросы деятельности предприятия в пределах и порядке, который определен уставом, распоряжаться имуществом предприятия, заключать договора, в том числе и трудовые, отрывать в банковских учреждениях расчетные счета, выдавать поручения, давать указания, обязательные для всех работников предприятия, а также решать другие вопросы, связанные с деятельностью предприятия.

Таким образом, ОСОБА_1 постоянно выполнял обязанности административно-хозяйственного и организационно-распорядительного характера, и в соответствии с примечанием 1 к ст. 364 УК Украины, являлась должностным лицом.

При этом, должностное лицо ОСОБА_1, с использованием своего служебного положения, совершил предусмотренное уголовным законом общественно опасное деяние при следующих обстоятельствах:

С целью получения ОСОБА_1 кредита в сумме 38 080,00 долларов США в Криворожском региональном отделении Днепропетровской областной дирекции ОАО «Райффайзен Банк Аваль», расположенное по адресу: г. Кривой Рог, ул. Волгоградская, 1д, в Саксаганском районе, 01 июля 2008 года, примерно в первой половине дня, находясь в помещении указанного банка расположенного по адресу: г. Кривой Рог, ул. Волгоградская, 1д, в Саксаганском районе, ОСОБА_1, являясь должностным лицом -директором ЧП «Торговый Дом - Крок», действуя умышленно, без цели завладения указанных кредитных средств банка, составил путем внесения в справку с места работы № 203 от 01 июля 2008 года заведомо ложные сведения о том, что его заработная плата как директора ЧП «Торговый Дом - Крок» в период времени с декабря 2007 года по май 2008 года, составляет 42,840 грн., что не соответствовало действительности, так как заработная плата ОСОБА_1 как директору ЧП «Торговый Дом - Крок» за указанный период времени данным предприятием не начислялась и не выплачивалась.

После чего, указанную выше справку, ОСОБА_1 удостоверил своей подписью и подписью от имени главного бухгалтера предприятия, а также печатью предприятия, придав ей статус официального документа.

В тот же день, 01 июля 2008 года указанную выше справку, содержащую заведомо ложные сведения ОСОБА_1 как заявитель по кредиту, предоставил в Криворожское региональное отделение Днепропетровской областной дирекции ОАО «Райффайзен Банк Аваль», расположенное адресу: г. Кривой Рог, ул. Волгоградская, 1д, в Саксаганском районе.

10 июля 2008 года, на основании предоставленной ОСОБА_1 заведомо подложной справки Криворожским региональным отделением Днепропетровской областной дирекцией ОАО «Райффайзен Банк Аваль», расположенное по указанному выше адресу: на основании кредитного договора № 014/3660/150988/82 от 10 июля 2008 года, согласно которого ОСОБА_1 как заемщику по данному кредитному договору был предоставлен кредит в сумме 38 080, 00 долларов США, что в соответствии с курсом НБУ по состоянию на 10 июля 2008 года (1 доллар США - 4,8417 грн.) составляло 184 371,94 грн.

Таким образом, директор ЧП «Торговый Дом - Крок» ОСОБА_1, являясь должностным лицом, с целью получения кредита в сумме 38 080,00 долларов США в Криворожском региональном отделении Днепропетровской областной дирекции ОАО «Райффайзен Банк Аваль», расположенного по адресу: г. Кривой Рог, ул. Волгоградская, 1д, в Саксаганском районе, умышленно, без цели их завладения, внес в официальный документ - справку с мета работы № 203 от 01 июля 2008 года заведомо ложные сведения о том, что его заработная плата как директора ЧП «Торговый Дом - Крок» в период времени с декабря 2007 года по май 2008 года, составляет 42,840 грн., что не соответствовало действительности, так как заработная плата ОСОБА_1 как директору ЧП «Торговый Дом - Крок» за указанный период времени данным предприятием не начислялась, и не выплачивалась, после чего, указанную справку, содержащую заведомо ложные сведения ОСОБА_1 как заявитель по кредиту предоставил в Криворожское региональное отделение Днепропетровской областной дирекции ОАО «Райффайзен Банк Аваль», расположенное по указанному адресу, в результате чего на основании кредитного договора № 014/3660/150988/82 от 10 июля 2008 года, согласно которого ОСОБА_1 являлся заявителем по кредиту, ему как заемщику по данному кредитному договору был предоставлен кредит в сумме 38 080,00 долларов США, что в соответствии с курсом НБУ по состоянию на 10 июля 2008 года (1 доллар США - 4,8417 грн.) составляло 184 371,94 грн, чем был причинен ущерб банку на указанную сумму, что в 250 и более раз превышает не облагаемый налогом минимум доходов граждан, что в соответствии с примечанием 4 к ст. 364 УК Украины является тяжкими последствиями, и что в 500 и более раз превышает не облагаемый налогом минимум доходов граждан, и в соответствии с примечанием к ст.218 УК Украины является крупным материальным ущербом.

В апелляциях:

Прокурор не оспаривая доказанности вины и правильности квалификации просит приговор суда изменить, исключив из мотивировочной части указание суда, как не соответствующие ст. 65 УПК Украины, что материалы доследственной проверки по соблюдению и применению законов относительно прав и свобод граждан, а также государственных интересов в сфере банковской деятельности, по заявлению заместителя начальника Криворожского регионального отделения Днепропетровской области дирекции ОАО «Райффайзен-Банк Аваль», относительности законности получения кредита ОСОБА_1, является письменным доказательством по делу.

Осужденный ОСОБА_1 в связи с несоответствием назначенного судом наказания тяжести совершенного преступления и его личности просит смягчить приговор.

В обоснование ссылается на то обстоятельство, что на его иждивении находится мать, и сотрудник банка сам спровоцировал его на преступление, предложив представить справку.

Ущерб, связанный невозвращением кредита, не может быть причинен, поскольку его квартира находится в залоге.

Заслушав доклад судьи апелляционного суда, мнение прокурора, поддержавшего апелляцию и полагавшего отменить приговор суда в части осуждения по ст. 222 ч.2 УК Украины, как не являющегося субъектом преступления по данной статье, осужденного поддержавшего свою апелляцию, изучив материалы дела и доводы апелляции, коллегия судей считает, что апелляция прокурора должна быть полностью удовлетворена, а апелляцию осужденного подлежит частичному удовлетворению.

При этом исходит из следующего:

Выводы суда о виновности ОСОБА_1 по ст. 366 ч.2 УК УКраины, основаны на рассмотренных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательствах, в частности на показаниях самого осужденного, и документах, которые были предметом исследования в суде первой инстанции.

- копией кредитного договора № 014/3660/150988/82 от 10 июля 2008 года заключенный между ОАО «Райффайзен Банк Аваль» как Кредитором с одной стороны и ОСОБА_1 как Заемщиком с другой стороны, и согласно которого ОСОБА_1 как заемщику по данному кредитному договору указанным банком был выдан кредит в сумме 38 080,00 долларов США (л.д. 11-19);

- копией справки подписанной и предоставленной директором ЧП «Торговый Дом - Крок» ОСОБА_1, в Управление пенсионного фонда Украины в Жовтневом районе г. Кривого Рога, согласно которой указанное предприятие за 2007 год не начисляло заработную плату по причине отсутствия финансово-хозяйственной деятельности (л.д.48);

-оригиналом справки с места работы № 203 от 01 июля 2008 года о том, что, заработная плата ОСОБА_1 как директора частного предприятия «Торговый Дом -Крок» в период времени с декабря 2007 года по май 2008 года, составляет в общей сумме 42,840 грн., изъятая 10 марта 2010 года в ходе проведения выемки в помещении Криворожского регионального отделения Днепропетровской областной дирекции АО «Райффайзен Банк Аваль» (л.д. 110);

-ответом на запрос из Управления пенсионного фонда Украины в Жовтневом районе г. Кривого Рога от 19 марта 2010 года с исходящим номером 2809/09-33, согласно которого ведомости о застрахованном лице ОСОБА_1 за период 2007-2008 г.г. в базе данных персонифицированного учета отсутствуют (л.д.144 );

- постановлением о признании вещественным доказательством и приобщении к делу вещественного доказательства справки №203 от 01.07.2008 г., о том, что, заработная плата ОСОБА_1 как директора частного предприятия «Торговый Дом -Крок» в период времени с декабря 2007 года по май 2008 года, составляет в общей сумме 42,840 грн. (л.д. 111).

Неполноты, существенных нарушений в ходе досудебного и судебного следствия требований уголовно-процессуального законодательства, которые бы являлись основаниям для отмены приговора, проверкой материалов дела не выявлено, а доводы апелляции в этой части безосновательны.

Вместе с тем, доводы апелляции прокурора, о том, что из мотивировочной части следует исключить указание суда, как не соответствующие ст. 65 УПК Украины, о том, что материалы доследственной проверки, по соблюдению и применению законов относительно прав и свобод граждан, а также государственных интересов в сфере банковской деятельности, по заявлению заместителя начальника Криворожского регионального отделения Днепропетровской области дирекции ОАО «Райффайзен-Банк Аваль», относительности законности получения кредита ОСОБА_1, является письменным доказательством по делу, - обоснованы и должны быть удовлетворены, а приговор изменен.

По мнению суда, указанные материалы являются поводом и основанием для возбуждения уголовного дела.

Кроме того, как следует из материалов уголовного дела, осужденный, как частное лицо получил в банке кредит для улучшения своих жилищных условий, оставив в качестве залога принадлежащую ему квартиру.

Т.е. осужденный не занимался мошенничеством с финансовыми ресурсами для получения льгот относительно налога, поэтому в его действиях отсутствует состав преступления, предусмотренный ст. 222 ч. 2 УК Украины.

Поскольку мнение прокурора в этой части обосновано, то в соответствии со ст. 376 УПК Украины, приговор суда в части осуждения ОСОБА_1 по ст. 222 ч.2 УК Украины следует отменить, и уголовное дело в этой части прекратить.

При определении вида и размера наказания суд в соответствии со ст. 65 УК Украины учел степень тяжести совершенного преступления, данные о личности осужденного, совокупность всех обстоятельств по делу, в том числе и те на которые ссылается осужденный, назначив соразмерное наказание.

Такое наказание, по мнению судебной коллегии, будет необходимым и достаточным, для его исправления и предупреждения новых преступлений.

Руководствуясь ст.ст.365, 378, 379 УПК Украины судебная коллегия апелляционного суда, -

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Апелляцию прокурора удовлетворить, полностью, а апелляцию осужденного удовлетворить частично.

Изменить приговор Саксаганского районного суда гор. Кривого Рога Днепропетровской области от 19 июля 2010 года:

Исключить из мотивировочной части приговора указание суда о том, что материалы доследственной проверки, по соблюдению и применению законов относительно прав и свобод граждан, а также государственных интересов в сфере банковской деятельности, по заявлению заместителя начальника Криворожского регионального отделения Днепропетровской области дирекции ОАО «Райффайзен-Банк Аваль», относительности законности получения кредита ОСОБА_1, является письменным доказательством по делу.

Отменить приговор суда в части осуждения ОСОБА_1 по ст. 222 ч.2 УК Украины, и уголовное дело в этой части в отношении него прекратить по ст. 6 п.2 УПК Украины.

Считать ОСОБА_1 осужденным по ст. 366 ч.2 УК Украины к 2 годам лишения свободы, с лишением права занимать должности связанные с выполнением административно-хозяйственных и распорядительных функций сроком на один год.

На основании ст. 75 УК Украины освободить ОСОБА_1 от отбывания наказания с испытанием сроком на два года.

На основании ст. 76 п.2,3 УК Украины обязать осужденного:

- - не выезжать за пределы Украины на постоянное проживание без разрешения органов уголовно исполнительной системы;

- - уведомлять органы уголовно исполнительной системы о перемене места жительства и места работы.

В остальной части приговор Саксаганского районного суда гор. Кривого Рога в отношении ОСОБА_1, - оставить без изменения.

Судьи апелляционного

суда:

_

Дело № 10267\08 Председательствующий1инстанции Мхитарян С.С.

Категория ст.366 ч.2 УК Украины Докладчик Богдан В.В.