Ухвала

від 26.01.2011 по справі 2-а-5476/10/1470

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ А ДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 січня 2011 р. Справа № 2-а-5476/10/1470

Категорія:8 Головуючий в 1 інстанції: Же лєзний І.В.

Судова колегія Одесько го апеляційного адміністрат ивного суду у складі:

головуючого - Джа бурія О.В.

суддів - Крус яна А.В.

- Шл яхтицького О.І.

при секретарі - Філ імович І.М.

розглянувши у відкритом у судовому засіданні в місті Одесі адміністративну с праву за апеляційною скарго ю Спеціалізованої державної податкової інспекції по роб оті з великими платниками по датків у м. Миколаєві, Ільчу к Олени Анатоліївни - голо вного державного податковог о ревізора-інспектора Спеціа лізованої державної податко вої інспекції по роботі з вел икими платниками податків у м. Миколаєві на постанову Мик олаївського окружного адмін істративного суду від 02.11.2010 рок у у справі за позовом Товарис тва з обмеженою відповідальн істю сільськогосподарськог о підприємства «Нібулон»до С пеціалізованої державної по даткової інспекції по роботі з великими платниками подат ків у м. Миколаєві, Ільчук Ол ени Анатоліївни головного державного податкового реві зора-інспектора Спеціалізов аної державної податкової ін спекції по роботі з великими платниками податків у м. Мико лаєві, про визнання протипра вними дій,

В С Т А Н О В И Л А :

Товариство з обмежено ю відповідальністю сільсько господарське підприємство "НІБУЛОН" 27.08.2010р. з урахуванням у точнених позовних вимог звер нулось до суду з адміністрат ивним позовом до Ільчук Оле ни Анатоліївни головного д ержавного податкового ревіз ора-інспектора Спеціалізова ної державної податкової інс пекції по роботі з великими п латниками податків у м. Микол аєві та СДПІ по роботі з ВПП у м.Миколаєві про визнання про типравними дій Відповідачів щодо проведення 20.07.2010р. невиїзн ої документальної перевірки Позивача з питань дотриманн я вимог податкового законода вства з податку на додану вар тість під час відображення о перації з ТОВ "Судносервіс", ТО В "Шторм", ТОВ "Холес Трейд", ТОВ "СтарАгро-М", ТОВ "Аквілон-Юг" та ПП "Анкор Агро Плюс" по зві тним деклараціям з податку н а додану вартість за січень-т равень 2010р. та складання акту н евиїзної документальної пер евірки.

СДПІ по роботі з ВПП у м. Мико лаєві 16.07.2010р. направлено на адре су ТОВ СП "НІБУЛОН" запрошення №18189/10/40-029 для проведення перевір ки з питання дотримання вимо г податкового законодавства з податку на додану вартість під час відображення операц ій ТОВ СП "НІБУЛОН" з ТОВ "Судно сервіс", ТОВ "Шторм", ТОВ "Холес Т рейд", ТОВ "СтарАгро-М", ТОВ "Акві лон-Юг" по податковим деклара ціям з ПДВ за січень-травень 20 10р.

Відповідачами 20.07.2010р. було ск ладено акт про неявку посадо вих осіб Позивача та проведе на невиїзна документальна пе ревірка ТОВ СП "НІБУЛОН" з пита нь дотримання вимог податков ого законодавства з податку на додану вартість під час ві дображення операцій з ТОВ "Су дносервіс" код ЄДРПОУ 23619147, ТОВ " Шторм" код ЄДРПОУ 31657105, ТОВ "Холе с Трейд" код ЄДРПОУ 33729794, ТОВ "Ста рАгро-М" код 36700249, ТОВ "Аквілон-Юг " код ЄДРПОУ 36486729, ПП "Анкор Агр о Плюс" код ЄДРПОУ 34992551 по звіт ним деклараціям з податку на додану вартість за січень-тр авень 2010р.". За результатами пер евірки 20.07.2010р. відповідачами бу ло складено акт №737/40/14291113.

В висновках акту невиїзної документальної перевірки на стор. 24-26 Відповідачі посилают ься на порушення пп. 7.4.1 пп. 7.4.5 п. 7.4 , пп. 7.5.1 п. 7.5 ст. 7 Закону України ві д 03 квітня 1997р. №168/97-ВР "Про подато к на додану вартість" зі зміна ми та доповненнями, в результ аті чого, ТОВ СП "НІБУЛОН" зави щено податковий кредит на су му 15 063 453 грн. у тому числі по пер іодах: січень 2010р. на суму - 420 471 грн., лютий 2010р. на суму - 1 238 705 гр н., березень 2010р. на суму - 3 563 113 г рн., квітень 2010р. на суму - 9 736 036 г рн., травень 2010р. на суму - 105 128гр н. Крім того, на порушення пп. 7.4 .1 пп. 7.4.5 п. 7.4, пп. 7.5.1 п. 7.5 пп. "а" пп.. 7.7.2 п. 7.7 ст. 7 Закону України від 03 квітн я 1997року №168/97-ВР "Про податок на д одану вартість" зі змінами та доповненнями, пп. 5.12.2, 5.12.3, 5.12.4. п. 5 По рядку заповнення декларації з податку на додану вартість , затвердженого Наказом ДПА У країни від 30.05.1997р. №166 (у редакції наказу ДПА України від 17.03.2008р. № 159), в результаті чого підприєм ством завищено бюджетне відш кодування за травень 2010р. на су му 13 441 669,49 грн. у т. ч. по періодах: л ютий 2010р. на суму - 355 814,17 грн., бер езень 2010р. на суму - 594 261,82 грн., кв ітень 2010р. на суму - 3 234 169,45 грн., тр авень 2010р. на суму - 9 257 424,05 грн. Та кож перевіркою встановлено в ідсутність поставок товарів , робіт, послуг та укладання уг од з метою настання реальних наслідків, в зв' язку з тим, щ о угоди поставки є нікчемним и, нікчемний правочин є недій сним в силу закону, такий нікч емний правочин не створює ін ших юридичних наслідків, крі м тих, що пов' язані з його нед ійсністю.

Постановою Миколаївськог о окружного адміністративно го суду від 02.11.2010р. позовні вимо ги ТОВ СП "НІБУЛОН" задоволено , визнано протиправними дії Д ПІ по роботі з великими платн иками податків у м. Миколаєві та посадової особи ДПІ Іль чук Олени Анатоліївни щодо проведення 20.07.2010 року невиїзно ї документальної перевірки Т ОВ СП "Нібулон" з питань дотрим ання вимог податкового закон одавства з податку на додану вартість під час відображен ня операцій з ТОВ "Холес Трейд ", ТОВ "Аквілон-ЮГ", ТОВ "Судносер віс", ТОВ "Шторм", ТОВ "СтарАгро-М " та ПП "Анкор Агро Плюс" по звітним деклараціям з податк у на додану вартість за січен ь-травень 2010 року; визнано прот иправними дії ДПІ та посадов ої особи ДПІ Ільчук Олени А натоліївни щодо складання акту невиїзної документальн ої перевірки №737/40/14291113 від 20.07.2010 рок у; стягнуто з Державного бюдж ету України на користь ТОВ СП "Нібулон" 3 грн. 40 коп. в рахунок в ідшкодування сплаченого суд ового збору.

Не погодившись з таким висн овком суду відповідачі подал и апеляційну скаргу на вищез азначену поставу та просили її скасувати.

Апелянт вказує, що постанов а була винесена з порушенням норм матеріального права, а д ії ДПІ по роботі з великими пл атниками податків у м. Микола єві щодо проведення документ альної перевірки ТОВ СП "Нібу лон" та складання акту переві рки повністю відповідають ви могам законодавства України . В своїй апеляційній скарзі в ідповідачі посилаються на на ступне:

- судом не враховано, що пода тковим органом не порушено п раво платника податків щодо надання пояснень та заперече нь в ході проведення перевір ки;

- посилання суду на те, що док ументальна невиїзна перевір ка проводилась поза межами п овноважень, наданих ст. 11 Зако ну України "Про державну пода ткову службу в Україні" від 04.12. 1990 №509-ХІІ є безпідставними, оск ільки при проведені перевірк и Відповідачем повністю дотр имані вимоги чинного законод авства;

- висновки щодо завищення ТО В СП "НІБУЛОН" сум податкового кредиту та сум ПДВ, заявлених до відшкодування з державно го бюджету ґрунтуються виклю чно на законодавчих підстава х;

Позивач заперечує щодо дов одів, викладених в апеляційн ій скарзі та зазначає, що:

- дії відповідачів щодо напр авлення запрошення на провед ення перевірки без дотриманн я 10-ти денного строку, не напра влення запрошення для ознайо млення та підписання акта пе ревірки призвело до порушень прав Позивача щодо надання п ояснень в ході проведення пе ревірки та надання заперечен ь на акт перевірки;

- невиїзна документальна пе ревірка проведена з порушенн ям порядку, встановленого за коном, а саме: перевірка прове дена з порушенням 30-ти денного строку для її проведення, виз наченого п.п.7.7.5 п.7.7 ст.7 Закону Ук раїни "Про податок на додану в артість", а при повідомленні п озивача про проведення перев ірки в листі - повідомленні відповідачем не були чітко в изначені та сформульовані пі дстави для запрошення посадо вих осіб ТОВ СП "НІБУЛОН" до ор гану державної податкової сл ужби;

- невиїзна документальна пе ревірка була проведена не на підставі повноважень передб ачених Законом України "Про д ержавну податкову службу в У країні", оскільки була провед ена з порушенням строків пер едбачених Законом України "П ро податок на додану вартіст ь";

- у позивача є в наявності вс і первинні документи бухгалт ерського та податкового облі ку, які повною мірою підтверд жують проведення господарсь ких операцій з першими прями ми постачальниками - контра гентами, в тому числі факти сп лати ПДВ в ціні придбання тов арів та реальність переміщен ня сільськогосподарської пр одукції від постачальника до позивача;

- відповідачами без дослідж ення первинних документів, д окументального, грошового та товарного потоку, лише на під ставі інших актів перевірок постачальників-контрагенті в, було зроблено висновки про нікчемність правочинів та у кладання угод з ТОВ СП "НІБУЛО Н" без мети настання реальних наслідків;

Апелянт також доповнив апе ляційну скаргу та вважав, що с удом першої інстанції прийня те невірне рішення в частині оскарження акту перевірки, у зв' язку з чим просив суд про вадження у справі в цій части ні закрити.

Розглянувши матеріали спр ави, заслухавши доповідача, д оводи апеляційної скарги, пе ревіривши законність і обґру нтованість судового рішення , судова колегія вважає, що апе ляційна скарга не підлягає з адоволенню з таких підстав.

Вимогами ч.1 ст.2 КАС України п ередбачено, що завданням адм іністративного судочинства є захист прав, свобод та інтер есів фізичних осіб, прав та ін тересів юридичних осіб у сфе рі публічно - правових відно син від порушень з боку орган ів державної влади, органів м ісцевого самоврядування, їхн іх посадових і службових осі б, інших суб' єктів при здійс ненні ними владних управлінс ьких функцій на основі закон одавства, в тому числі на вико нання делегованих повноваже нь, шляхом справедливого, неу передженого та своєчасного р озгляду адміністративних сп рав.

Згідно з ч.2 ст.2 КАС України д о адміністративних судів мож уть бути оскаржені будь-які р ішення, дії чи бездіяльність суб' єктів владних повноваж ень, крім випадків, коли щодо т аких рішень, дій чи бездіяльн ості Конституцією чи законам и України встановлено інший порядок судового провадженн я.

Відповідно до положень ч.3 с т.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи без діяльності суб' єктів владн их повноважень адміністрати вні суди перевіряють, чи прий няті (вчинені) вони: на підстав і, у межах повноважень та у спо сіб, що передбачені Конститу цією та законами України; з ви користанням повноваження з м етою, з якою це повноваження н адано; обґрунтовано, тобто з у рахуванням усіх обставин, що мають значення для прийнятт я рішення (вчинення дії); безст оронньо (неупереджено); добро совісно; розсудливо; з дотрим анням принципу рівності пере д законом, запобігаючи неспр аведливій дискримінації; про порційно, зокрема з дотриман ням необхідного балансу між будь-якими несприятливими на слідками для прав, свобод та і нтересів особи і цілями, на до сягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням пр ава особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасн о, тобто протягом розумного с троку.

Виходячи з вищезазначених положень та з контексту Конс титуції України можна зробит и висновок, що однією з найваж ливіших тенденцій розвитку с учасного законодавства Укра їни є розширення сфери судов ого захисту, у тому числі судо вого контролю за правомірніс тю і обґрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності суб' є ктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 19 К онституції України органи де ржавної влади та органи місц евого самоврядування, їх пос адові особи зобов' язані дія ти лише на підставі, в межах по вноважень та у спосіб, що пере дбачені Конституцією та зако нами України.

Спеціалізована державна п одаткова інспекція по роботі з великими платниками подат ків у м. Миколаєві є органом де ржавної влади і, відповідно, ї ї діяльність має підпорядков уватись вимогам наведеної но рми Конституції України та в имогам Закону України "Про де ржавну податкову службу в Ук раїні" від 4 грудня 1990 року № 509-XII.

Статтею 11 Закону України "Пр о державну податкову службу в Україні" (в редакції яка діял а до 01.01.2011р.) були передбачені пр ава органу державної податко вої служби. Пунктом 4 ч. 1 статт і 11 Закону України "Про держав ну податкову службу в Україн і" передбачено, що органи держ авної податкової служби, в ме жах компетенції та у порядку , встановлених законами Укра їни, мають право запрошувати платників податків або їх пр едставників для перевірки пр авильності нарахування та св оєчасності сплати податків т а зборів (обов'язкових платеж ів) такими платниками податк ів. Письмові повідомлення пр о такі запрошення направляют ься не пізніше ніж за десять р обочих днів до дня запрошенн я рекомендованими листами, в яких зазначаються підстави запрошення, дата і час, на які запрошується платник податк ів.

Отже направлення запрошен ня на проведення це право орг ану державної податкової слу жби, але воно підлягає законо давчим обмеженням та повинно реалізуються з дотриманням порядку, встановленого чинни м законодавством України.

СДПІ по роботі з ВПП у м. Мико лаєві 16.07.2010р. направила лист №18189 /10/40-029 в якому посадових осіб ТОВ СП "НІБУЛОН" запрошено на 20.07.2010р . для проведення перевірки з п итання дотримання вимог пода ткового законодавства з пода тку на додану вартість під ча с відображення операції ТОВ СП "НІБУЛОН" з ТОВ "Судносервіс ", ТОВ "Шторм", ТОВ "Холес Трейд", Т ОВ "СтарАгро-М" та ТОВ "Аквілон -Юг" по податковим декларація м з ПДВ за січень-травень 2010р.

Судом першої інстанції вст ановлено, що оскільки переві рка була проведена 20.07.2010р. то за прошення від 16.07.2010р. №18189/10/40-029 було н аправлено з порушенням 10-ти де нного строку встановленого п. 4 ч. 1 ст. 11 Закону України "Про д ержавну податкову службу в У країні" та також, що в запрошен ні не зазначено, яку саме пере вірку, на яких підставах, згід но яких документів, в якому по рядку передбачається її пров ести та стосовно яких саме оп ерацій. Також відсутнє будь я ке посилання на те, що посадов их осіб Позивача запрошують для ознайомлення та підписан ня акту невиїзної документал ьної перевірки.

Пунктом 4.1 розділу 4 Порядку о формлення результатів невиї зних документальних, виїзних планових та позапланових пе ревірок з питань дотримання податкового, валютного та ін шого законодавства від 10 серп ня 2005 року №327 зареєстрованого в Міністерстві юстиції Украї ни 25 серпня 2005р. за №925/11205 встановл ено, що до підписання акта нев иїзної документальної, виїзн ої планової чи позапланової перевірки враховуються пояс нення та зауваження, надані п осадовими особами в ході пер евірки.

При виникненні спірних пит ань та зауважень щодо встано влених порушень під час здій снення перевірки такі питанн я та заперечення виносяться на розгляд постійних комісій при обласних державних пода ткових адміністраціях (держа вних податкових інспекціях, спеціалізованих державних п одаткових інспекціях по робо ті з великими платниками под атків).

Отже, надання пояснень та за уважень - це право платника по датків в ході проведення пер евірки для вирішення спірних питань та обґрунтування неп равомірності позиції органу державної податкової служби .

Відповідно до положень п. 4.3 розділу 4 Порядку оформлення результатів невиїзних докум ентальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податково го, валютного та іншого закон одавства, підписання акта ви їзної планової чи позапланов ої перевірок посадовими особ ами суб'єкта господарювання та посадовими особами органу державної податкової служби , які здійснювали перевірку, з дійснюється за місцезнаходж енням платника податків, а у р азі здійснення невиїзних док ументальних перевірок - у при міщенні органу державної под аткової служби, куди посадов і особи суб'єкта господарюва ння письмово запрошуються дл я підписання акта до закінче ння строку, передбаченого у п ункті 4.2 розділу 4.

Пунктом 4.9 розділу 4 Порядку о формлення результатів невиї зних документальних, виїзних планових та позапланових пе ревірок з питань дотримання податкового, валютного та ін шого законодавства у разі не явки посадових осіб суб'єкта господарювання до органу де ржавної податкової служби дл я ознайомлення та підписання акта невиїзної документальн ої перевірки у строки, визнач ені у пункті 4.2 цього розділу, с кладається акт щодо неявки п осадових осіб суб'єкта госпо дарювання до органу державно ї податкової служби.

Таким чином, колегія суддів погоджується з позицією поз ивача, що після проведення не виїзної документальної пере вірки та складання акту пере вірки, Відповідачі зобов' яз ані були письмово запросити посадових осіб ТОВ СП "НІБУЛО Н" для ознайомлення та підпис ання акту перевірки протягом 5-ти робочих днів з дня, наступ ного за днем проведення пере вірки, і лише у разі неявки пос адових осіб ТОВ СП "НІБУЛОН" пр отягом зазначеного строку ск ласти акт про неявку.

Відповідачами 20 червня 2010 ро ку в порушення п. п. 4.3, 4.9 розділу 4 Порядку оформлення результ атів невиїзних документальн их, виїзних планових та позап ланових перевірок з питань д отримання податкового, валют ного та іншого законодавства без письмового запрошення п осадових осіб ТОВ СП "НІБУЛОН " для підписання акту перевір ки, було складено акт про відм ову підписання акта перевірк и.

Отже, невиїзна документаль на перевірка проведена з пор ушенням вищезазначених норм та без урахування права Пози вача на надання пояснень в хо ді проведення перевірки.

Законом України "Про держав ну податкову службу в Україн і" передбачені повноваження органу державної податкової служби. Пунктом 1 ч. 1 ст. 11 Закону України "Про державну податк ову службу в Україні" було вст ановлено, що органи державно ї податкової служби у випадк ах, в межах компетенції та у по рядку, встановлених законами України, мають право здійсню вати документальні невиїзні перевірки (на підставі подан их податкових декларацій, зв ітів та інших документів, пов 'язаних з нарахуванням і спла тою податків та зборів (обов'я зкових платежів) незалежно в ід способу їх подачі).

Згідно вищенаведеної норм и провести невиїзну документ альну перевірку можливо лише з додержанням особливого по рядку та у випадках, які повин ні бути передбачені законами України.

Один з таких випадків був вс тановлений Законом України " Про податок на додану вартіс ть" від 3 квітня 1997 року № 168/97-ВР, а с аме підпунктом 7.7.5 пункту 7.7 ста тті 7 (згідно з яким протягом 30 д нів, наступних за днем отрима ння податкової декларації, п одатковий орган проводить до кументальну невиїзну переві рку (камеральну) заявлених у н ій даних. За наявності достат ніх підстав вважати, що розра хунок суми бюджетного відшко дування було зроблено з пору шенням норм податкового зако нодавства, податковий орган має право протягом такого ж с троку провести позапланову в иїзну перевірку (документаль ну) платника для визначення д остовірності нарахування та кого бюджетного відшкодуван ня).

Товариством з обмеженою ві дповідальністю сільськогос подарське підприємство "НІБУ ЛОН" до СДПІ по роботі з ВПП у м . Миколаєві були надані подат кові декларації з ПДВ: за січе нь 2010р. - 22.02.2010р. (вх. №766), за лютий 2010р. - від 22.02.2010р. (вх. №1139), за березень 2010р . - від 20.03.2010р. (вх. №1664), за квітень 2010р . - від 20.05.2010р. (вх. 2481), за травень 2010р.- від 21.06.2010р. (вх. №2884).

Вищенаведене свідчить про те, що невиїзна документальн а перевірка ТОВ СП "НІБУЛОН", я ка оформлена актом перевірки від 20.07.2010р. №737/40/14291113 проведена з по рушенням 30-ти денного строку з а податкові періоди січень-к вітень 2010р.

Проведення невиїзної доку ментальної перевірки після с пливу строку є перевищенням Ільчук О.А. головним держа вним податковим ревізором-ін спектором відділу податково го супроводження підприємст в харчової промисловості та сільського господарства упр авління податкового супрово дження підприємств сфери мат еріального виробництва СДПІ по роботі з ВПП у м. Миколаєві повноважень наданих ст.11 Зако ну України "Про державну пода ткову службу в Україні" та є по рушенням п.п. 7.7.5 п. 7.7 ст. 7 ст. Закон у України "Про податок на дода ну вартість".

Судова колегія погоджуєть ся з позицією суду першої інс танції стосовно того, що висн овки, викладені в Акті переві рки не ґрунтуються на докуме нтах первинного бухгалтерсь кого та податкового обліку, щ о є порушенням п. п. 1.7, 2.3.2 порядку оформлення результатів неви їзних документальних, виїзни х планових та позапланових п еревірок з питань дотримання податкового, валютного та ін шого законодавства, згідно з якими факти виявлених поруш ень податкового, валютного т а іншого законодавства викла даються в акті невиїзної док ументальної, виїзної планово ї чи позапланової перевірок чітко, об' єктивно та в повні й мірі із посиланням на перви нні або інші документи, які за фіксовані в бухгалтерському та податковому обліку, що під тверджують наявність зазнач ених фактів.

За кожним відображеним в ак ті фактом порушення податков ого законодавства необхідно : висвітлити показники, які ві дображаються суб'єктом госпо дарювання у податковій та ін шій звітності, та фактичні по казники, виявлені у ході пере вірки на підставі первинних документів податкового та бу хгалтерського обліку суб'єкт а господарювання у розрізі п еріодів у грошових одиницях, передбачених звітністю; заз начити первинний документ, н а підставі якого вчинено зап иси у податковому та бухгалт ерському обліку (навести кор еспонденцію рахунків операц ій), та інші докази, що достові рно підтверджують наявність факту порушення; у разі відсу тності первинних документів або ненадання для перевірки первинних та інших документ ів, що підтверджують факт пор ушення, зазначити перелік ци х документів. При цьому до акт а перевірки додаються поясне ння посадових осіб або інших працівників суб'єкта господ арювання (у межах їх компетен ції), що перевіряється, щодо ві дсутності первинних та інших документів; у разі відмови по садових осіб суб'єкта господ арювання надати перевіряючи м письмові пояснення щодо вс тановлених порушень та/або п ричин ненадання первинних та інших документів, що підтвер джують встановлені порушенн я, факти відмови відобразити в акті.

У ст. 2 Закону України "Про бух галтерський облік та фінансо ву звітність в Україні" зазна чено, що сфера дії Закону поши рюється на всіх юридичних ос іб створених відповідно до з аконодавства України, незале жно від їх організаційно-пра вових форм і форм власності, я кі зобов' язані вести бухгал терський облік та подавати ф інансову звітність згідно з законодавством.

Виходячи зі змісту п.2 ст.3 цьо го ж Закону бухгалтерський о блік є обов' язковим видом о бліку, який ведеться підприє мством. Фінансова, податкова , статистична та інші види зві тності, що використовують гр ошовий вимірник, ґрунтуються на даних бухгалтерського об ліку.

Правила податкового облік у визначаються відповідними нормативними документами, щ о регламентують порядок опод аткування в Україні.

Необхідність підтвердженн я господарських операцій пер винними документами визначе на підпунктом 1.2 пункту 1, підпу нкту 2.1 пункту 2 Положення про д окументальне забезпечення з аписів у бухгалтерському обл іку, затвердженого наказом М іністерства фінансів Україн и від 24.05.95 р. № 88, зареєстрованого в Міністерстві юстиції Укра їни від 05.06.95 р. за № 168/704 та статтею 1 Закону України "Про бухгалте рський облік та фінансову зв ітність в Україні", первинні д окументи - це письмові свідо цтва, що фіксують та підтверд жують господарські операції , включаючи розпорядження та дозволи адміністрації на їх проведення.

Статтею 9 цього Закону встан овлені вимоги до первинних д окументів, які є підставою дл я бухгалтерського та податко вого обліку. Згідно з даною но рмою, підставою для бухгалте рського обліку господарськи х операцій є первинні докуме нти, які фіксують факти здійс нення господарських операці й. Первинні документи повинн і бути складені під час здійс нення господарської операці ї, а якщо це неможливо - безпос ередньо після її закінчення. Такі первинні документи пов инні мати обов' язкові рекві зити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені яког о складено документ; зміст та обсяг господарської операці ї, одиницю виміру господарсь кої операції; посади осіб, від повідальних за здійснення го сподарської операції і прави льність її оформлення; особи стий підпис або інші дані, що д ають змогу ідентифікувати ос обу, яка брала участь у здійсн енні господарської операції .

Правові норми Закону Украї ни "Про державну податкову сл ужбу в Україні" та порядку офо рмлення результатів невиїзн их документальних, виїзних п ланових та позапланових пере вірок з питань дотримання по даткового, валютного та іншо го законодавства не надають право посадовим особам держа вної податкової служби здійс нювати перевірки (робити вис новки) без дослідження (надан ня) необхідних документів.

Крім того, відповідно до п.1.3 Порядку оформлення результа тів невиїзних документальни х, виїзних планових та позапл анових перевірок з питань до тримання податкового, валютн ого та іншого законодавства, за результатами проведення невиїзних документальних, ви їзних планових та позапланов их перевірок фінансово-госпо дарської діяльності суб' єк тів господарювання оформляє ться акт, а в разі відсутності порушень податкового, валют ного та іншого законодавства - довідка. Акт - службовий доку мент, який стверджує факт про ведення невиїзної документа льної або виїзної планової ч и позапланової перевірки фін ансово-господарської діяльн ості суб' єкта господарюван ня і є носієм доказової інфор мації про виявлені порушення вимог податкового, валютног о законодавства суб' єктами господарювання.

Відповідно до п. 2.3.4 Порядку о формлення результатів невиї зних документальних, виїзних планових та позапланових пе ревірок з питань дотримання податкового, валютного та ін шого законодавства не допуск ається відображення в акті п еревірки необґрунтованих да них, а також суб' єктивних пр ипущень перевіряючими, які н е мають підтверджених доказі в, та різного роду висновків щ одо дій посадових осіб суб' єкта господарювання (наприкл ад, приховування об' єкта оп одаткування, розкрадання, пр ивласнення, описка, тощо).

Відповідачі в акті перевір ки на стор.14 зазначають, що ТОВ "Шторм" не знаходиться за юрид ичною адресою, не має основни х фондів, операції не підтвер джуються стосовно врахуванн я реального часу здійснення операцій, наявності трудових ресурсів, виробничих потужн остей та іншого майна, які еко номічно необхідні для викона ння таких робіт, що свідчить п ро відсутність необхідних ум ов для результатів відповідн ої господарської, економічно ї діяльності.

Цей висновок є лише припуще нням Відповідачів, оскільки не підтверджений допустимим и та достатніми доказами, ґру нтується лише на відсутності інформації у Відповідачів.

Згідно до ч.1 ст.16 та ч.1 ст.20 Зако ну України "Про державну реєс трацію юридичних осіб та фіз ичних осіб - підприємців" ві д 15 травня 2003 року № 755-IV з метою за безпечення органів державно ї влади, а також учасників цив ільного обороту достовірною інформацією про юридичних о сіб та фізичних осіб - підпр иємців створено Єдиний держа вний реєстр, відомості з яког о є відкритими і загальнодос тупними.

Вимогами ст. 18 цього Закону в изначено, що якщо відомості, я кі підлягають внесенню до Єд иного державного реєстру, бу ли внесені до нього, то такі ві домості вважаються достовір ними і можуть бути використа ні в спорі з третьою особою, до ки до них не внесено відповід них змін.

В залученій до матеріалів с прави довідці з Єдиного держ авного реєстру юридичних осі б та фізичних осіб-підприємц ів від 06.08.2010 року №6628492 зазначено, що місцезнаходження ТОВ "Што рм" Одеська, обл. Комінтернівс ький район, с. Першотравневе, в ул. Степова, б. 13 та те, що 22.05.2009р. та 07.07.2010р. зазначені відомості пр о юридичну особу було підтве рджено. Отже це спростовує тв ердження Відповідачів щодо в ідсутності ТОВ "Шторм" за місц езнаходженням. Неподання ТОВ "Шторм" декларації з податку н а прибуток ще не є свідченням відсутності у ТОВ "Шторм" осно вних фондів.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанц ії дійшов правильного виснов ку, що посадовою особою СДПІ В ПП у м. Миколаєві Ільчук О.А. (головним державним податк овим ревізором-інспектором в ідділу податкового супровод ження підприємств харчової п ромисловості та сільського г осподарства управління пода ткового супроводження підпр иємств сфери матеріального в иробництва СДПІ по роботі з В ПП у м. Миколаєві) в акті невиї зної документальної перевір ки внесено недостовірну інфо рмацію, яка не підтверджена н алежними доказами.

Відповідачами на стор. 11 акт у невиїзної документальної п еревірки перелічені докумен ти які були використанні в хо ді проведення перевірки:

- акт про результати виїзної позапланової перевірки ТОВ "Судносервіс", код ЄДРПОУ 23619147 з питань правомірності формув ання податкового кредиту та податкових зобов' язань по в заєморозрахунках з ПП "Берме т", ПП "Антарес М", ПВКП "Укрсплав ", ТОВ СП "НІБУЛОН", ЗАТ "АТ Каргі лл" за період з 01.01.10р. по 30.04.10 №4998/23-200/236 19147 від 30.06.2010року;

- акт від 30.06.2010р. №4997/23-200/30565417 ДПІ у Ле нінському районі м. Миколаєв а про результати невиїзної п озапланової перевірки Прива тного виробничо-комерційног о підприємства "УКРСПЛАВ" (код ЄДРПОУ 30565417) з питань правомірн ості формування податкового кредиту та податкових зобов ' язань ПВКП "УКРСПЛАВ" по вза єморозрахунках з ПП "КОЛАЛРЗ " (35890621), ПП "АНТАРЕС-М" (35988766), ПП "ОКТАВ ІЯ-А" (34606812), ПП "АГРАРНИК-Н"(34318655), ТОВ "Судносервіс" (23619147), Дочірнім пі дприємством з іноземною інве стицією "Сантрейд" (253945466) за пері од з 01.02.10 по 31.03.10;

- акт від 30.06.2010 №4996/23-200/30565417 ДПІ у Лен інському районі м. Миколаєва про результати невиїзної по запланової перевірки Приват ного виробничо-комерційного підприємства "УКРСПЛАВ" (код Є ДРПОУ 30565417) з питань правомірно сті формування податкового к редиту та податкових зобов' язань ПВКП "УКРСПЛАВ" по взаєм орозрахунках з ПП "АУРЕНИЯ", ПП "АГРАРНИК-Н", ПП "КОЛАЛРЗ", ПП "КИ КАМИС", ЗАТ "КАЗАНКІВСЬКЕ ХЛІБ ОПРИЙМАЛЬНЕ ПІДПРИЄМСТВО" та ТОВ "СУДНОСЕРВІС" за період з 01.04.10 по 30.04.10;

- акт від 12.07.2010р. №1086/07-100/36486729 ДПІ у Це нтральному районі м. Миколає ва документальної невиїзної перевірки ТОВ "Аквілон-Юг" (ко д ЄДРПОУ 36486729) з питань перевірк и правових відносин з платни ками податків з 01.04.2010р. по 30.04.2010р.;

- акт від 12.07.2010р. №1087/07-100/36700249 ДПІ у Це нтральному районі м. Миколає ва про результати невиїзної документальної перевірки ТО В "СтарАгро-М" з питань правов их відносин з платником пода тків з ТОВ СП "НІБУЛОН" за пері од з 01.04.2010р. по 30.04.2010р.;

- акт від 09.07.2010р. №2455/234-00/33729794 ДПІ у За водському районі м. Миколаєв а про результати документаль ної невиїзної перевірки ТОВ "ХОЛЕС ТРЕЙД" (код ЄДРПОУ 33729794) з п итань правомірності формува ння податкового кредиту та п одаткових зобов' язань за кв ітень 2010;

- акт від 19.07.2010 №1125/07-100/34992551 ДПІ у Цен тральному районі м. Миколаєв а про результати невиїзної д окументальної перевірки ПП " Анкор Агро Плюс" з питань п равових відносин з платником податків з ТОВ СП "НІБУЛОН" за період з 01.03.2010 по 30.04.2010р. в результ аті яких були визнані нікчем ними угоди.

На підставі вищезазначени х актів відповідачами було з роблено висновок про нікчемн ість правочинів та встановле ння відсутності поставки тов арів, робіт, послуг та укладан ня угод з метою настання реал ьних наслідків було зроблено . В зв' язку з тим, що угоди пос тавки є нікчемними, нікчемни й правочин є недійсним в силу закону, такий нікчемний прав очин не створює інших юридич них наслідків, крім тих, що пов ' язані з його недійсністю.

Згідно вимог ч. 2,3 ст. 215 ЦК Укра їни, якщо недійсність правоч ину прямо не встановлена зак оном, але одна із сторін або ін ша заінтересована особа запе речує його дійсність на підс тавах, встановлених законом, такий правочин може бути виз наний судом недійсним (оспор юваний правочин). Визнання пр авочину недійсним судом не в имагається лише у тому випад ку, якщо його недійсність вст ановлена законом (нікчемний правочин).

Відповідно до приписів ста тті 228 ЦК України правочин, яки й порушує публічний порядок, є нікчемним. Правочин вважає ться таким, що порушує публіч ний порядок, якщо він був спря мований на порушення констит уційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошк одження майна фізичної або ю ридичної особи, держави, Авто номної Республіки Крим, тери торіальної громади, незаконн е заволодіння ним.

Конституційні права людин и та громадянина, порушення я ких є підставою нікчемності правочину, що порушує публіч ний порядок, закріплені в Осн овному Законі держави - Кон ституції України. Крім цьо го, у разі спрямованості прав очину на знищення, пошкоджен ня майна фізичної або юридич ної особи, держави, Автономно ї Республіки Крим, територіа льної громади, незаконне зав олодіння ним, дії особи квалі фікуватимуться як злочини і, як наслідок, порушуватимуть Кримінальний кодекс Укра їни. Законодавець відокре мив порушення публічного пор ядку від інших підстав нікче мності правочинів, керуючись порушенням правочином таких нормативно-правових актів д ержави, як: Конституція Укр аїни, Кримінальний код екс України. Тому можна ст верджувати, що публічний пор ядок держави порушується у р азі порушення нормативних ак тів, у яких він закріплений.

Оскільки ст. 228 ЦК України для правочину, що порушує публічний порядок, передбача є наявність умислу сторін (ст орони) на незаконний результ ат, а також суперечність його публічно-правовим актам дер жави, то такий умисел повинен встановлюватись під час роз слідування кримінальної спр ави і розгляду її в суді.

Можливість такого порядку встановлення умислу сторін також пов'язана з тим, що одніє ю з ознак правочину, що порушу є публічний порядок, є заборо на його нормами кримінальног о законодавства. Ці правочин и порушують виключно публічн о-правові норми, які одночасн о становлять правопорушення у вигляді злочину.

А відтак, під правочином, що порушує публічний порядок, п ідпадають правочини, спрямов ані (вчинюються з умислом) на п орушення публічних норматив но-правових актів: Констит уції України, валютного, м итного, податкового, антимон опольного та іншого публічно -правового законодавства, у я кому закріплені основи держа вного ладу, політичної систе ми, економічної безпеки держ ави, і у той же час є злочинами . Це, зокрема, правочини, що спр ямовані на порушення констит уційних прав і свобод людини та громадянина; незаконне ві дчуження або користування об 'єктами права власності укра їнського народу; правочини, с прямовані на незаконний обіг вилучених з вільного обігу п редметів або предметів, обіг яких обмежено; правочини, вчи нені з метою порушення антим онопольного законодавства т а спрямовані на зайняття заб ороненими видами господарсь кої діяльності, а також інші, с прямовані на порушення публі чно-правових нормативних акт ів.

Таким чином, визначенню пра вочину як такого, що порушує п ублічний порядок, повинен пе редувати вирок суду про прит ягнення учасника (учасників) такого правочину до криміна льної відповідальності, який набрав чинності.

Відповідно до ст.62 Консти туції України належним до казом наявності умислу та ви ни особи у вчинені злочину мо же бути лише обвинувальний в ирок суду.

Відповідачами ні в акті нев иїзної документальної перев ірки, ні в ході розгляду справ и не зазначено жодного доказ у які б підтверджували, що пос адових осіб учасників правоч ину було притягнуто до кримі нальної відповідальності та не надано належних доказів в важати укладанні угоди таким и, що спрямовані на незаконне заволодіння майном держави.

Посилання Відповідачів в а кті перевірки на статтю 203, ста ттю 215, частину 1 статті 216 ЦК Укра їни є безпідставним, так як за значені норми можуть викорис товуватися лише при визнанні правочинів недійсними в суд овому порядку.

Відповідно до частин 1, 5 стат ті 203 ЦК України зміст правочи ну не може суперечити цьому К одексу, іншим актам цивільно го законодавства, а також мор альним засадам суспільства т а має бути спрямований на реа льне настання правових наслі дків, що обумовлені ним.

Згідно статті 216 ЦК України д о моменту визнання правочину недійсним або нікчемним пра вові наслідки, а саме те, що не дійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім ти х, що пов' язані з його недійс ністю - не настають.

Відповідно до пункту 11 ст. 10 З акону України "Про державну п одаткову службу в Україні" де ржавні податкові інспекції п одають до судів позови до під приємств, установ, організац ій та громадян про визнання у год недійсними і стягнення в доход держави коштів, одержа них ними за такими угодами.

Оскільки, жодний із правочи нів зазначених в Акті переві рки до теперішнього часу не в изнаний недійсним у судовому порядку, то колегія суддів по годжується з висновком суду першої інстанції, що дії Іл ьчук О.А., які полягають у виз нанні в акті перевірки право чинів нікчемними, встановлен ня відсутності поставок това рів, робіт, послуг та укладанн я угод з метою настання реаль них наслідків (у зв' язку з ти м, що угоди поставки є нікчемн ими), виходять за межі повнова жень визначених Законом Укра їни "Про державну податкову с лужбу в Україні" та містять оз наки перевищення владних пов новажень.

На сторінці 24 акта невиїзно ї документальної перевірки в ід 20.07.2010р. №737/40/14291113 Відповідачами зроблено висновок про те, що д окументальною перевіркою вс тановлено порушення ТОВ СП "Н ІБУЛОН" пп. 7.4.1 пп. 7.4.5 п. 7.4, пп. 7.5.1 п. 7.5 пп . "а" пп. 7.7.2 п. 7.7 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартіс ть" в результаті чого Позивач завищив податковий кредит н а суму 15 063 453,00 грн. та завищив бюд жетне відшкодування на суму 13 441 669,49 грн., у т.ч. по періодах: за л ютий 2010 року у розмірі 355 814,17 грн.; з а березень 2010 року у розмірі 594 26 1,82 грн.; за квітень 2010 року у розм ірі 3 234 169,45 грн.; за травень 2010 року у розмірі 9 257 424,05 грн.

Судова колегія вважає, що ви сновок відповідачів є хибним виходячи з наступного.

Відповідно до вимог п.п.7.4.1 п.7. 4 ст.7 Закону України "Про подат ок на додану вартість" податк овий кредит звітного періоду визначається виходячи із до говірної (контрактної) варто сті товарів (послуг), але не ви ще рівня звичайних цін, у разі якщо договірна ціна на такі т овари (послуги) відрізняєтьс я більше ніж на 20 відсотків ві д звичайної ціни на такі това ри (послуги), та складається із сум податків, нарахованих (сп лачених) платником податку з а ставкою, встановленою пунк том 6.1 статті 6 та статтею 81 цьог о Закону, протягом такого зві тного періоду у зв'язку з:

- придбанням або виготовлен ням товарів (у тому числі при ї х імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в о податковуваних операціях у м ежах господарської діяльнос ті платника податку;

- придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фонді в (основних засобів, у тому чис лі інших необоротних матеріа льних активів та незавершени х капітальних інвестицій в н еоборотні капітальні активи ), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використан ня у виробництві та/або поста вці товарів (послуг) для опода тковуваних операцій у межах господарської діяльності пл атника податку.

У підпункті 7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону У країни "Про податок на додану вартість" зазначено, що не під лягають включенню до складу податкового кредиту суми спл аченого (нарахованого) подат ку у зв'язку з придбанням това рів (послуг), не підтверджені п одатковими накладними чи мит ними деклараціями (іншими по дібними документами згідно з підпунктом 7.2.6 цього пункту).

У разі коли на момент переві рки платника податку органом державної податкової служби суми податку, попередньо вкл ючені до складу податкового кредиту, залишаються не підт вердженими зазначеними цим п ідпунктом документами, платн ик податку несе відповідальн ість у вигляді фінансових са нкцій, установлених законода вством, нарахованих на суму п одаткового кредиту, не підтв ерджену зазначеними цим підп унктом документами.

Згідно вимог п.п. 7.5.1 п.7.5 ст.7 Зак ону України "Про податок на до дану вартість" датою виникне ння права платника податку н а податковий кредит вважаєть ся дата здійснення першої з п одій:

- або дата списання коштів з банківського рахунку платни ка податку в оплату товарів (р обіт, послуг), дата виписки від повідного рахунку (товарного чека) - в разі розрахунків з ви користанням кредитних дебет ових карток або комерційних чеків;

- або дата отримання податко вої накладної, що засвідчує ф акт придбання платником пода тку товарів (робіт, послуг).

Підпунктом 7.7.1 п.7.7 ст.7 Закону У країни "Про податок на додану вартість" встановлено, що сум и податку, які підлягають спл аті до бюджету або відшкодув анню з бюджету, визначаються як різниця між загальною сум ою податкових зобов' язань, що виникли у зв' язку з будь-я кою поставкою товарів (робіт , послуг) протягом звітного пе ріоду, та сумою податкового к редиту звітного періоду. При від'ємному значенні суми, роз рахованої згідно з підпункто м 7.7.1 цього пункту, така сума вр аховується у зменшення суми податкового боргу з цього по датку, що виник за попередні п одаткові періоди (у тому числ і розстроченого або відстроч еного відповідно до закону), а при його відсутності - зарахо вується до складу податковог о кредиту наступного податко вого періоду.

Відповідно до вимог п.п.7.7.2 п.7. 7 ст.7 Закону України "Про подат ок на додану вартість" якщо у н аступному податковому періо ді сума, розрахована згідно з підпунктом 7.7.1 цього пункту, ма є від'ємне значення, то бюджет ному відшкодуванню підлягає частина такого від'ємного зн ачення, яка дорівнює сумі под атку, фактично сплаченій отр имувачем товарів (послуг) у по передніх податкових періода х постачальникам таких товар ів (послуг), а залишок від'ємно го значення після бюджетного відшкодування включається д о складу податкового кредиту наступного податкового пері оду.

Статтею 92 Конституції Украї ни передбачено, що виключно з аконами України встановлюєт ься система оподаткування, п одатки і збори.

Колегія суддів погоджуєть ся з позицією суду першої інс танції стосовно того, що в асп екті наведених норм права та змісту Закону України "Про по даток на додану вартість" суд дійшов висновку, що для відшк одування з бюджету податку н а додану вартість Закон Укра їни "Про податок на додану вар тість" не передбачає обов' я зкової умови фактичного надх одження цих сум до бюджету. У р азі невиконання постачальн иком позивача зобов' язань п о сплаті податку до бюджету н егативні наслідки (відповіда льність) настають лише для нь ого. Зазначена обставина не м оже бути підставою для позба влення добросовісного платн ика податків права на його ві дшкодування у разі, якщо оста нній виконав усі передбачені законом умови щодо отриманн я такого відшкодування та ма є документальне підтверджен ня розміру податкового креди ту.

Виникнення права платника податку на податковий креди т та бюджетне відшкодування є наслідком фактичного прове дення господарських операці й, які є об' єктами оподаткув ання, за наявності первинних документів бухгалтерського та податкового обліку (по роз рахункам між позивачем та йо го безпосередніми прямими по стачальниками).

В матеріалах справи містят ься копії договорів поставки з додатками, накладні та вида ткові накладні, витяги з реєс тру отриманих та виданих под аткових накладних, податкові накладні, товарно - транспо ртні накладні, накладні на ма ршрут або групу вагонів, дого вори складського зберігання зерна та надання послуг по ро боті з сільгосппродукцією, а кти приймання - передавання , складські квитанції на зерн о, рахунки та рахунки - факту ри, платіжні доручення (всьог о по 6 прямим контрагентам - п остачальникам сільськогосп одарської продукції). Зазнач ені документи досліджені суд ом та повною мірою підтвердж ують фактичне виконання госп одарських операцій та право позивача на податковий креди т та суму бюджетного відшкод ування по розрахункам між ТО В СП "НІБУЛОН" та його першими прямими постачальниками - к онтрагентами ТОВ "Судносерві с", ТОВ "Шторм", ТОВ "Холес Трейд" , ТОВ "СтарАгро - М", ТОВ "Аквіло н - Юг", ПП "Анкор Агро Плюс ", а саме:

1. По постачальнику - контр агенту ТОВ "Судносервіс"

а) включено ТОВ СП „НІБУЛОН” по розрахункам з ТОВ "Судносе рвіс" до податкового кредиту :

- січня місяця 2010 року - 420 471,16 г рн. (стор.29-33 акта від 31.03.2010р. №324/40/14291113 про результати позапланової виїзної перевірки та додато к №13 (рядок 10) акта від 31.03.2010р. №324/40/14291 113 про результати позапланово ї виїзної перевірки; витяг з р еєстру отриманих та виданих податкових накладних за січе нь місяць 2010р.; податкові накла дні);

- лютого місяця 2010 року - 1 238 704,3 6 грн. (стор. 25-30 акта від 30.04.2010р. №439/40/14 291113 про результати позапланов ої виїзної перевірки та дода ток №13 (рядок 5) акта від 30.04.2010р. №439/4 0/14291113 про результати позаплано вої виїзної перевірки; витяг з реєстру отриманих та видан их податкових накладних за л ютий місяць 2010р.; податкові нак ладні);

- березня місяця 2010 року - 2 975 386, 77 грн. (стор. 26-29 та додаток № 13 (ряд ок 1) акту від 28.05.2010р. № 525/40/14291113 про ре зультати позапланової виїзн ої перевірки; витяг з реєстру отриманих та виданих податк ових накладних за березень м ісяць 2010р.; податкові накладні );

- квітня місяця 2010 року - 3 732 382, 04 грн. (стор. 26-30 та додаток № 13 (ряд ок 3) акту від 19.07.2010р. № 732/40/14291113 про ре зультати позапланової виїзн ої перевірки; витяг з реєстру отриманих та виданих податк ових накладних за квітень мі сяць 2010р.; податкові накладні).

Всього податкового кредит у з ПДВ - 8 366 944,33 грн.

б) сплачений ТОВ СП "НІБУЛОН " податковий кредит по розрах ункам з ТОВ "Судносервіс":

- в січні місяці 2010 року - 355 814,17 грн. (додаток №13 (рядок 10) акта ві д 31.03.2010р. №324/40/14291113 про результати по запланової виїзної перевірк и; рахунки-фактури та платіжн і доручення);

- в лютому місяці 2010 року - 594 26 1,82 грн. (додаток №13 (рядок 5) акта в ід 30.04.2010р. №439/40/14291113 про результати п озапланової виїзної перевір ки; рахунки-фактури та платіж ні доручення);

- в березні місяці 2010 року - 2 658 978,31 грн. (2 524 863,77 грн. по податково му кредиту березня місяця 2010р . + 134 114,54 грн. по податковому кред иту лютого місяця 2010р.) (додаток №13 (рядок 1) та додаток №17 (рядок 1) акту від 28.05.2010р. №525/40/14291113 про резул ьтати позапланової виїзної п еревірки; рахунки-фактури та платіжні доручення);

- в квітні місяці 2010 року - 3 483 708,92 грн. (додаток № 13 (рядок 3) акту від 19.07.2010р. № 732/40/14291113 про результат и позапланової виїзної перев ірки; рахунки-фактури та плат іжні доручення).

Всього сплаченого податко вого кредиту з ПДВ - 7 092 763,22 грн.

в) право у ТОВ СП "НІБУЛОН" на бюджетне відшкодування ПДВ п о розрахункам з ТОВ "Судно сер віс" (п.п.”а” п.п.7.7.2 п.7.7 ст.7 Закону У країни "Про податок на додану вартість" №168/97-ВР):

- лютого місяця 2010 року - 355 814,17 грн.;

- березня місяця 2010 року - 594 261 ,82 грн.;

- квітня місяця 2010 року - 2 658 978, 31 грн. (2 524 863,77 грн. по податковому кредиту березня місяця 2010р. + 134 114,54 грн. по податковому кредиту лютого місяця 2010р.);

- травня місяця 2010 року - 3 483 708,92 г рн.

Всього бюджетного відшкод ування з ПДВ - 7 092 763,22 грн.

г) зменшено перевіркою бюдж етного відшкодування ТОВ СП „НІБУЛОН” по розрахункам з Т ОВ "Судносервіс":

- лютого місяця 2010 року - 355 814,17 грн. (стор. 12-13, 24-26 акта від 20.07.2010р. №73 7/40/14291113 про результати невиїзно ї документальної перевірки; податкове повідомлення - рі шення від 20.07.2010р. №00001240/0);

- березня місяця 2010 року - 594 261 ,82 грн. (стор. 12-13, 24-26 акта від 20.07.2010р. № 737/40/14291113 про результати невиїзно ї документальної перевірки; податкове повідомлення - рі шення від 20.07.2010р. №00001240/0);

- квітня місяця 2010 року - 2 658 978, 31 грн. (стор. 12-13, 24-26 акта від 20.07.2010р. № 737/40/14291113 про результати невиїзно ї документальної перевірки; податкове повідомлення - рі шення від 20.07.2010р. №00001240/0);

- травня місяця 2010 року - 3 483 708,92 г рн. (стор. 12-13, 24-26 акта від 20.07.2010р. №737/40 /14291113 про результати невиїзної документальної перевірки; п одаткове повідомлення - ріш ення від 20.07.2010р. №00001240/0).

Всього зменшено перевірко ю бюджетного відшкодування з ПДВ - 7 092 763,22грн.

2. По постачальнику - контр агенту ТОВ "Шторм"

а) включено ТОВ СП "НІБУЛОН" п о розрахункам з ТОВ "Шторм" до податкового кредиту:

- квітня місяця 2010 року - 254 299,55 грн. (стор. 26-30 та додаток № 13 (рядо к 55) акту від 19.07.2010р. № 732/40/14291113 про рез ультати позапланової виїзно ї перевірки; витяг з реєстру о триманих та виданих податков их накладних за квітень міся ць 2010р.; податкові накладні);

- травня місяця 2010 року - 105 128,30 грн. (стор. 27 - 32, додаток № 13 (рядо к 88) акту від 20.08.2010 року № 858/40/14291113 про результати позапланової виї зної перевірки; витяг з реєст ру отриманих та виданих пода ткових накладних за травень місяць 2010 року; податкові накл адні).

Всього податкового кредит у з ПДВ - 359 427,85 грн.

б) сплачений ТОВ СП "НІБУЛОН " податковий кредит по розрах ункам з ТОВ "Шторм":

- в квітні місяці 2010 року - 254 29 9,55 грн. (додаток № 13 (рядок 55) акту від 19.07.2010р. № 732/40/14291113 про результати позапланової виїзної переві рки; витяг з реєстру отримани х та виданих податкових накл адних за квітень місяць 2010р.; ра хунки-фактури та платіжні до ручення);

- в травні місяці 2010 року - 0,00 г рн. (додаток № 13 (рядок 88) акту від 20.08.2010 року № 858/40/14291113 про результати позапланової виїзної переві рки; витяг з реєстру отримани х та виданих податкових накл адних за травень місяць 2010 рок у; податкові накладні).

Всього сплаченого податко вого кредиту з ПДВ - 254 299,55 грн.

в) право у ТОВ СП "НІБУЛОН" на бюджетне відшкодування ПДВ по розрахункам з ТОВ "Шторм" (п .п. "а" п.п. 7.7.2 п.7.7 ст.7 Закону Україн и "Про податок на додану варті сть" №168/97-ВР):

- травня місяця 2010 року - 254 299,55 г рн.;

- червня місяця 2010 року - 0,00 гр н.

Всього бюджетного відшкод ування з ПДВ - 254 299,55 грн.

г) зменшено перевіркою бюдж етного відшкодування ТОВ СП "НІБУЛОН" по розрахункам з ТОВ "Шторм":

- травня місяця 2010 року - 254 299,55 грн. (стор. 13-15, 24-26 акта від 20.07.2010р. №73 7/40/14291113 про результати невиїзно ї документальної перевірки; податкове повідомлення- рі шення від 20.07.2010р. №00001240/0);

- червня місяця 2010 року - 0,00 гр н.

Всього зменшено перевірко ю бюджетного відшкодування з ПДВ - 254 299,55грн.

3. По постачальнику - контр агенту ТОВ "Холес Трейд"

а) включено ТОВ СП "НІБУЛОН" п о розрахункам з ТОВ "Холес Тре йд" до податкового кредиту кв ітня місяця 2010 року - 1 922 354,18 грн. (стор. 26-30 та додаток № 13 (рядок 8) а кту від 19.07.2010р. № 732/40/14291113 про резуль тати позапланової виїзної пе ревірки; витяг з реєстру отри маних та виданих податкових накладних за квітень місяць 2010р.; податкові накладні).

б) сплачений ТОВ СП "НІБУЛОН " податковий кредит по розрах ункам з ТОВ "Холес Трейд" в кві тні місяці 2010 року - 1 922 354,18 грн. (д одаток № 13 (рядок 8) акту від 19.07.2010р . № 732/40/14291113 про результати позапл анової виїзної перевірки; ви тяг з реєстру отриманих та ви даних податкових накладних з а квітень місяць 2010р.; рахунки-ф актури та платіжні доручення ).

в) право у ТОВ СП "НІБУЛОН" на бюджетне відшкодування ПДВ по розрахункам з ТОВ "Холес Тр ейд" (п.п.”а” п.п.7.7.2 п.7.7 ст.7 Закону У країни „Про податок на додан у вартість” №168/97-ВР) травня міс яця 2010 року - 1 922 354,18 грн.

г) зменшено перевіркою бюдж етного відшкодування ТОВ СП „НІБУЛОН” по розрахункам з Т ОВ «Холес Трейд»травня місяц я 2010 року - 1 922 354,18 грн. (стор. 15-16, 24-26 а кта від 20.07.2010р. №737/40/14291113 про резуль тати невиїзної документальн ої перевірки; податкове пові домлення - рішення від 20.07.2010р. № 00001240/0).

4. По постачальнику - контр агенту ТОВ "СтарАгро-М"

а) включено ТОВ СП "НІБУЛОН" п о розрахункам з ТОВ "СтарАгро -М" до податкового кредиту кві тня місяця 2010 року - 2 562 176,52 грн. (с тор. 26-30 та додаток № 13 (рядок 6) акт у від 19.07.2010р. № 732/40/14291113 про результа ти позапланової виїзної пере вірки; витяг з реєстру отрима них та виданих податкових на кладних за квітень місяць 2010р .; податкові накладні);

б) сплачений ТОВ СП „НІБУЛОН ” податковий кредит по розра хункам з ТОВ "СтарАгро-М" в кві тні місяці 2010 року - 2 562 176,52 грн. (д одаток № 13 (рядок 6) акту від 19.07.2010р . № 732/40/14291113 про результати позапл анової виїзної перевірки; ви тяг з реєстру отриманих та ви даних податкових накладних з а квітень місяць 2010р.; рахунки-ф актури та платіжні доручення );

в) право у ТОВ СП „НІБУЛОН” н а бюджетне відшкодування ПД В по розрахункам з ТОВ "СтарАг ро-М" (пп. "а" пп.7.7.2 п.7.7 ст.7 Закону Ук раїни „Про податок на додану вартість” №168/97-ВР) травня міся ця 2010 року - 2 562 176,52грн.

г) зменшено перевіркою бюдж етного відшкодування ТОВ СП „НІБУЛОН” по розрахункам з Т ОВ «СтарАгро-М»травня місяця 2010 року - 2 562 176,52 грн. (стор. 16-18, 24-26 ак та від 20.07.2010р. №737/40/14291113 про результ ати невиїзної документально ї перевірки; податкове повід омлення - рішення від 20.07.2010р. №0 0001240/0).

5. По постачальнику - контр агенту ТОВ «Аквілон-Юг»

а) включено ТОВ СП „НІБУЛОН” по розрахункам з ТОВ «Аквіло н-Юг»до податкового кредиту квітня місяця 2010 року - 229 356,04 гр н. (стор. 26-30 та додаток № 13 (рядок 6 9) акту від 19.07.2010р. № 732/40/14291113 про резул ьтати позапланової виїзної п еревірки; витяг з реєстру отр иманих та виданих податкових накладних за квітень місяць 2010р.; податкові накладні);

б) сплачений ТОВ СП „НІБУЛОН ” податковий кредит по розра хункам з ТОВ «Аквілон-Юг»в кв ітні місяці 2010 року - 0,00 грн. (до даток № 13 (рядок 69) акту від 19.07.2010р. № 732/40/14291113 про результати позапл анової виїзної перевірки; ви тяг з реєстру отриманих та ви даних податкових накладних з а квітень місяць 2010р.; рахунки-ф актури та платіжні доручення );

в) право у ТОВ СП „НІБУЛОН” н а бюджетне відшкодування ПД В по розрахункам з ТОВ «Аквіл он-Юг»(п.п.”а” п.п.7.7.2 п.7.7 ст.7 Закон у України „Про податок на дод ану вартість” №168/97-ВР) травня м ісяця 2010 року - 0,00 грн.

г) зменшено перевіркою бюдж етного відшкодування ТОВ СП „НІБУЛОН” по розрахункам з Т ОВ «Аквілон-Юг»травня місяця 2010 року - 0,00 грн. (стор. 23 акта від 20.07.2010р. №737/40/14291113 про результати не виїзної документальної пере вірки).

6. По постачальнику - контр агенту ПП "Анкор Агро Плюс "

а) включено ТОВ СП „НІБУЛОН” по розрахункам з ПП «Анкор Агро Плюс»до податкового к редиту:

- березня місяця 2010 року - 587 725,71 грн. (стор. 26-29 та додаток № 13 (рядо к 18) акту від 28.05.2010р. № 525/40/14291113 про рез ультати позапланової виїзно ї перевірки; витяг з реєстру о триманих та виданих податков их накладних за березень міс яць 2010р.; податкові накладні);

- квітня місяця 2010 року - 1 035 468, 03 грн. (стор. 26-30 та додаток № 13 (ряд ок 13) акту від 19.07.2010р. № 732/40/14291113 про ре зультати позапланової виїзн ої перевірки; витяг з реєстру отриманих та виданих податк ових накладних за квітень мі сяць 2010р.; податкові накладні);

Всього податкового кредит у з ПДВ - 1 623 193,74 грн.

б) сплачений ТОВ СП „НІБУЛОН ” податковий кредит по розра хункам з ТОВ «Анкор Агро П люс»:

- в березні місяці 2010 року - 575 191,14 грн. по податковому кредит у березня місяця 2010р. (додаток № 13 (рядок 18) акту від 28.05.2010р. №525/40/14291113 п ро результати позапланової в иїзної перевірки; рахунки-фа ктури та платіжні доручення) ;

- в квітні місяці 2010 року - 1 034 884,88 грн. (додаток № 13 (рядок 13) акту від 19.07.2010р. № 732/40/14291113 про результат и позапланової виїзної перев ірки; рахунки-фактури та плат іжні доручення).

Всього сплаченого податко вого кредиту з ПДВ - 1 610 076,02 грн.

в) право у ТОВ СП „НІБУЛОН” н а бюджетне відшкодування ПД В по розрахункам з ТОВ «Анк ор Агро Плюс»(п.п.”а” п.п.7.7.2 п.7. 7 ст.7 Закону України „Про пода ток на додану вартість” №168/97-ВР ):

- квітня місяця 2010 року - 575 191,14 грн. по податковому кредиту б ерезня місяця 2010р.;

- травня місяця 2010 року - 1 034 884, 88 грн.

Всього бюджетного відшкод ування з ПДВ - 1 610 076,02 грн.

г) зменшено перевіркою бюдж етного відшкодування ТОВ СП „НІБУЛОН” по розрахункам з Т ОВ «Анкор Агро Плюс»:

- квітня місяця 2010 року - 575 191,14г рн. (стор. 19-20, 24-26 акта від 20.07.2010р. №737/40 /14291113 про результати невиїзної документальної перевірки; п одаткове повідомлення - ріш ення від 20.07.2010р. №00001240/0);

- травня місяця 2010 року - 1 034 884, 88 грн. (стор. 19-20, 24-26 акта від 20.07.2010р. № 737/40/14291113 про результати невиїзно ї документальної перевірки; податкове повідомлення - рі шення від 20.07.2010р. №00001240/0).

Всього зменшено перевірко ю бюджетного відшкодування з ПДВ - 1 610 076,02грн.

Реальність переміщення сі льськогосподарської продук ції від ТОВ "Судносервіс", ТОВ "Шторм", ТОВ "Холес Трейд", ТОВ "С тарАгро-М", ТОВ "Аквілон-Юг" та П П "Анкор Агро Плюс" к ТОВ СП "НІБУЛОН" та подальшу її реалі зація на експорт також підтв ерджують: доручення на відва нтаження експортних вантажі в; коносаменти; вантажно - ми тні декларації; зовнішньоеко номічні контракти; біржові к онтракти; посвідчення про ре єстрацію біржових контракті в; здавальні акти.

Судовою колегією встановл ено, що по кожному періоду, які були перевірені в ході невиї зної документальної перевір ки, були проведені позаплано ві виїзні перевірки Позивача з питань достовірності нара хування суми бюджетного відш кодування ПДВ на розрахунков ий рахунок за наступні періо ди: січень 2010 р. - акт №199/40/14291113 від 26.02.2010р.; лютий 2010р. - акт №324/40/14291113 від 31.03.2010р.; березень 2010р. - акт №439/40/1429111 3 від 30.04.2010р.; квітень 2010р. - акт №525/ 40/14291113 від 28.05.2010р.; травень 2010р. - акт №732/40/14291113 від 19.07.2010р.

При проведенні вищезазнач ених перевірок повною мірою досліджувались первинні док ументи по взаєморозрахункам Позивача з першими постачал ьниками - контрагентами ТОВ "С удносервіс", ТОВ "Шторм", ТОВ "Хо лес Трейд", ТОВ "СтарАгро-М", ТОВ "Аквілон-Юг" та ПП "Анкор Агр о Плюс" податкові накладні, накладні, товарно - транспорт ні накладні, рахунки, договор и, платіжні доручення на пере рахування грошових коштів. Ж одного порушення чинного зак онодавства з цього приводу В ідповідачами виявлено не бул о.

Судом першої інстанції піс ля дослідження довідок та ви тягів з Єдиного державного р еєстру юридичних осіб та фіз ичних осіб-підприємців встан овлено, що на час укладання до говорів та здійснення господ арських операцій (за якими Ві дповідачі не визнали обґрунт ованим віднесення Позивачем до податкового кредиту сум П ДВ), прямих постачальників - ко нтрагентів (ТОВ "Судносервіс ", ТОВ "Шторм", ТОВ "Холес Трейд", Т ОВ "СтарАгро - М", ТОВ "Аквілон - Юг", ПП "Анкор Агро Плюс") було включено до Єдиного дер жавного реєстру юридичних ос іб та фізичних осіб - підпри ємців.

Із наведеного колегією суд дів вбачається, що Відповіда чами в порушення норм Закону України "Про податок на додан у вартість" неправомірно виз начено завищення Позивачем п одаткового кредиту з податку на додану вартість на суму 15 06 3 453 грн. (у тому числі по періода х: січень 2010р. на суму - 420 471 грн., л ютий 2010р. на суму - 1 238 705 грн. , бер езень 2010р. на суму - 3 563 113 грн., кв ітень 2010р. на суму - 9 736 036 грн., тр авень 2010р. на суму - 105 128грн.) та з авищення суми бюджетного від шкодування з податку на дода ну вартість за травень 2010р. на с уму 13 441 669,49 грн. ( у т. ч. по періодах : лютий 2010р. на суму - 355 814,17 грн., бе резень 2010р. на суму - 594 261,82 грн., к вітень 2010р. на суму - 3 234 169,45 грн., т равень 2010р. на суму - 9 257 424,05 грн.).

Також, судом встановлено, що в Акті перевірки по постачал ьникам - контрагентам ТОВ "С удносервіс", ТОВ "Холес Трейд", ТОВ "СтарАгро-М", ТОВ "Аквілон-Ю г", ПП "Анкор Агро Плюс" не з азначено жодного із договорі в (додатку до договорів), які в чинені в період, що був предме том перевірки та які на думку Відповідачів, не відповідаю ть приписам чинного законода вства.

За таких обставин, колегія с уду вважає, що суд першої інст анції дійшов правильного вис новку про те, що Відповідачам и проведена перевірка без ви вчення документів первинног о бухгалтерського та податко вого обліку, а також що в Акті перевірки зазначена недосто вірна інформація та припущен ня, що не підтверджені допуст имими та достатніми доказами , про визнання усіх правочині в, вчинених Позивачем (без дос лідження конкретних угод) ні кчемними, що грубо порушують приписи вищезазначених норм ативних актів. Тому припущен ня, викладені в акті перевірк и, не можуть бути належними до казами наявності порушень За кону України "Про податок на д одану вартість".

Посадова особа Ільчук О.А . є державним службовцем, то му відповідно до ст. 10 Закону У країни "Про державну службу" п овинна додержуватись Консти туції України та інших актів законодавства України, сумл інно виконувати свої службов і обов'язки та діяти в межах с воїх повноважень.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 11 Зак ону України "Про державну под аткову службу в Україні" поса довим особам органів державн ої податкової служби надають ся права, передбачені пункта ми 1 - 9, частини першої ст. 11, тобт о здійснювати документальні невиїзні перевірки, запрошу вати платників податків за у мови дотримання строків напр авлення запрошення на провед ення перевірки.

При проведенні невиїзної д окументальної перевірки, в п орушення норм Закону України "Про державну службу" Ільчу к О.А. діяла не на підставі та не в спосіб, що передбачені за конами України, а саме діяла б ез дотримання принципу рівно сті перед законом, без дотрим ання необхідного балансу між будь-якими несприятливими н аслідками для прав та інтере сів Позивача і цілями, на дося гнення яких спрямовані дії. В ході проведення перевірки, Ільчук О.А. були зроблені не обґрунтовані припущення, що призвело до визначення невмо тивованих висновків.

Згідно з вимогами ст.6 Конст итуції України органи законо давчої, виконавчої та судово ї влади здійснюють свої повн оваження у встановлених цією Конституцією межах і відпов ідно до законів України. А від повідно до вимог ч.2 ст.19 Консти туції України органи державн ої влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноваж ень та у спосіб, що передбачен і Конституцією та законами У країни.

Судова колегія погоджуєть ся з судом першої інстанції т а вважає, що дії Відповідачів щодо проведення невиїзної д окументальної перевірки Поз ивача та складання акту неви їзної документальної переві рки від 20.07.2010р. №737/40/14291113 є протиправ ними.

В частині доповнення до апе ляційної скарги відповідача по справі судова колегія вва жає, що провадження у справі н е підлягає закриттю, так як ос карження акту перевірки не м ає місце, а позов містить тіль ки вимоги про визнання проти правними певних дії.

Відповідно до вимог ст.71 КАС України кожна сторона повин на довести ті обставини, на як их ґрунтуються її вимоги та з аперечення, а в адміністрати вних справах про протиправні сть рішень, дій чи бездіяльно сті суб' єкта владних повнов ажень обов' язок щодо доказу вання правомірності свого рі шення, дії чи бездіяльності п окладається на відповідача, якщо він заперечує проти адм іністративного позову. Відпо відачі, які є суб'єктами владн их повноважень, свою позицію суду не доказали та її не обґр унтували.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень н орм матеріального та процесу ального права при прийнятті постанови не допустив, прави льно встановив обставини спр ави, а наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовую ть. За таких обставин, апеляці йна скарга задоволенню не пі длягає.

Керуючись ст.ст. 195, 196; 198; 200; 205; 206; 254 К АС України, судова колегія, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу Спе ціалізованої державної пода ткової інспекції по роботі з великими платниками податкі в у м. Миколаєві, Ільчук Олен и Анатоліївни - головного державного податкового реві зора-інспектора Спеціалізов аної державної податкової ін спекції по роботі з великими платниками податків у м. Мико лаєві залишити без задоволен ня, а постанову Миколаївсько го окружного адміністративн ого суду від 02.11.2010 року без змін .

Ухвала апеляційного суду н абирає чинності негайно післ я її проголошення, але може бу ти оскаржена в касаційному п орядку до Вищого Адміністрат ивного Суду України протягом 20 днів.

Повний текст судового рі шення виготовлений 31.01.2011 року.

Головуючий: О.В.Джабурія

Суддя: А.В.Крусян

Суддя: О .І.Шляхтицький