Постанова

від 13.01.2011 по справі 12/49-нм

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

12/49-НМ

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" січня 2011 р.                                                           Справа № 12/49-НМ  

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Тимошенко О.М., суддя Савченко Г.І. ,  суддя Грязнов В.В.

при секретарі Новак Р.А.

за участю представників сторін:

від позивача - Грицик А.В., Моспанюк Ю.І.

від відповідача -  не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача ТзОВ "Любарська енергетична компанія" на рішення господарського суду Житомирської області від 23.11.10 р. у справі № 12/49-НМ

за позовом Товариство з обмеженою відповідальністю "Любарська енергетична компанія"

до Житомирське обласне територіальне управління Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним та скасування рішення № 1.16/-8р від12.02.2010 року

за зустрічним позовом Житомирського обласного територіального управління Антимонопольного комітету України

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Любарська енергетична компанія"

про стягнення 7000,00 грн. штрафу та 210,00 грн. пені

ВСТАНОВИЛА:

В квітні 2010 року товариство з обмеженою відповідальністю «Любарська енергетична компанія»звернулось до господарського суду Житомирської області з позовом до Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії № 1.16/-8р від 12.02.2010 року в справі № 4.7.2.-75/2009. Зазначеним рішенням позивача:

1) визнано протягом 2009 року монополістом на ринку скрапленого газу, що використовується в якості моторного палива, з часткою 100 відсотків;

2) визнано дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Любарська енергетична компанія" щодо встановлення з 06.07.09р.  економічно необгрунтованих роздрібних цін на скраплений газ, що використовується  в якості  моторного палива, які діяли  до 19.08.09 р. порушенням  законодавства про захист економічної конкуренції,  передбаченим пунктом 2 статті 50, частиною 1 та пунктом 1 частини 2 статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним  становищем шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

За вчинення  порушення, зазначеного у пункті 2 цього рішення, відповідно до частини 5 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" на  Товариство з обмеженою відповідальністю "Любарська енергетична компанія" накладено штраф у розмірі  7000,00грн.

Відповідач - Житомирське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України проти вимог заперечив та в травні 2010 року подав зустрічний позов до ТзОВ «Любарська енергетична компанія»про стягнення 7000,00 грн. штрафу та 210,00 грн. пені на підставі рішення адміністративної колегії № 1.16/-8р від 12.02.2010 року в справі № 4.7.2.-75/2009.

Рішенням господарського суду Житомирської області від 23.11.2010 року у справі № 12/49-НМ (суддя Сікорська Н.А.) в задоволенні первісного позову відмовлено. Зустрічний позов задоволено. Присуджено до стягнення з ТзОВ «Любарська енергетична компанія»на користь Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 7000,00 грн. штрафу та в дохід державного бюджету України 99,03 грн. державного мита, 229,13 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. Приймаючи рішення, суд першої інстанції дійшов висновку про законність та обґрунтованість оспорюваного рішення адміністративної колегії № 1.16/-8р від 12.02.2010 року, а доводи позивача за первісним позовом визнав такими, що не спростовують викладені в даному рішенні обставини.

Не погоджуючись з рішенням суду, ТзОВ «Любарська енергетична компанія»подала апеляційну скаргу у якій просить рішення господарського суду Житомирської області від 23.11.2010 року у справі № 12/49-НМ скасувати та прийняти нове, яким первісний позов задоволити, а в зустрічному відмовити. Скаржник зазначає, що судом допущено порушення норм матеріального та процесуального права, а саме:

- суд безпідставно погодився з встановленим антимонопольним комітетом економічно необґрунтованим підвищенням ціни позивачем та територіальним межам ринку певного товару;

-          висновки суду щодо неможливості заміни скрапленого газу іншим видом моторного палива для двигунів внутрішнього згоряння, як підстава для визнання ТОВ «ЛЕКО»монополістом, не відповідають фактичним обставинам справи;

-          висновки суду в частини кола споживачів ТОВ «ЛЕКО»не відповідають фактичним обставинам справи;

-          суд необґрунтовано не взяв до уваги Державні будівельні норми України ДБН В.2.3.-4-2000;

-          висновки суду щодо методів встановлення факту економічно необгрунтованого завищення ціни скрапленого газу, який свідчить про зловживання монопольним становищем, є помилковими тощо.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу зазначає, що рішення господарського суду відповідає нормам процесуального та матеріального права, а доводи позивача є безпідставними та необгрунтованими. Просить залишити скаргу без задоволення, а рішення суду без змін.

В судовому засіданні представники позивача (апелянта) підтримали викладені в апеляційній скарзі вимоги. Відповідач участь представника в засіданні суду не забезпечив, про причини неявки будь-яких повідомлень не надав.

З огляду на те, що явка представників в судове засідання апеляційним господарським судом обов'язковою не визнавалась, колегія суддів прийшла до висновку про можливість розгляду справи без участі представника відповідача.  

Розглянувши матеріали справи, дослідивши наявні в ній докази та наведені в апеляційній скарзі підстави для скасування рішення, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду прийшла до висновку про залишення апеляційної скарги позивача без задоволення виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 12.02.2010 року адміністративною колегією Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (відповідач за первісним позовом, позивач за зустрічним позовом, Відділення) було винесено рішення №1.16/-8р.  по  справі №4.7.2-75/2009 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Пунктом 1 вказано рішення визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Любарська енергетична компанія" (позивач за первісним позовом, відповідач за зустрічним позовом, Товариство) протягом 2009 року на ринку скрапленого газу, що використовується в якості  моторного палива, займає  монопольне становище в межах Любарського району з часткою 100 відсотків.

Згідно п. 2 рішення визнано дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Любарська енергетична компанія" щодо встановлення з 06.07.09р.  економічно необгрунтованих роздрібних цін на скраплений газ, що використовується  в якості  моторного палива, які діяли  до 19.08.09р. порушенням  законодавства про захист економічної конкуренції,  передбаченим пунктом 2 статті 50, частиною 1 та пунктом 1 частини 2 статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним  становищем шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

За вчинення  порушення, зазначеного у пункті 2 цього рішення, відповідно до частини 5 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" на  Товариство з обмеженою відповідальністю "Любарська енергетична компанія" (позивача за первісним  позовом) накладено штраф у розмірі  7000,00грн.

Приймаючи оспорюване рішення адміністративна колегія виходила з наступного.

Відділенням проведено дослідження ринку роздрібної торгівлі скрапленим газом, який використовується в якості моторного палива, в межах Любарського району, на якому діє Товариство, відповідно до Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України 5 березня 2002 року № 49-р та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 1 квітня 2002 року за № 317/6605 (далі - Методика), зокрема пункту 2.2.

Товарними межами ринку визначено роздрібну реалізацію скрапленого газу, що використовується в якості моторного палива.

Споживачами товару є фізичні та юридичні особи Любарського району, що мають транспортні засоби, які працюють на скрапленому газу, що використовується в якості моторного палива.

Згідно Методики територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним.

Територіальними межами ринку роздрібної торгівлі скрапленим газом, що використовується в якості моторного палива, визначено Любарський район.

Часові межі ринку -2009 рік.

Згідно інформації Любарської районної державної адміністрації, яка щотижнево на запит Відділення від 23.01.2009 № 1.20/5-216 надсилає на адресу Відділення інформацію щодо роздрібних цін на світлі нафтопродукти та стиснений і скраплений газ всіх суб'єктів господарювання, що здійснюють роздрібну реалізацію нафтопродуктів в Любарському район, роздрібну реалізацію скрапленого газу, який використовується в якості моторного палива, на території району здійснює лише ТОВ "Любарська енергетична компанія".

Таким чином, ТОВ "Любарська енергетична компанія" протягом 2009 року на ринку скрапленого газу, що використовується в якості моторного палива, займає монопольне становище в межах Любарського району з часткою 100 відсотків.

За результатами проведених моніторингів Відділенням було встановлено, що з

24.06.2009 відбувалось поступове підвищення роздрібних цін  на скраплений газ, який використовується в якості моторного палива.

Зважаючи на це, було проведено дослідження причин зростання роздрібних цін на скраплений газ, який використовується в якості моторного палива, в Житомирській області протягом червня - липня 2009 року.

Так, в другій декаді червня 2009 року мінімальна ціна на скраплений газ становила 2,40 грн/л, а максимальна - 2,80 грн/л. В третій декаді червня 2009 року мінімальна ціна на скраплений газ становила 2,80 грн/л, а максимальна - 3,20 грн/л. Станом на 09.07.2009 мінімальна ціна на скраплений газ становила 3,20 грн/л, а максимальна - 4,00 грн/л. Тобто, в порівнянні з червнем 2009 року в липні 2009 року мінімальна і максимальна ціни на скраплений газ в якості моторного палива зросли на 33,3 відсотка та 42,9 відсотків відповідно.

В зв'язку з зазначеним, з метою встановлення причин та обґрунтованості стрімкого підвищення цін на скраплений газ Відділенням були надіслані запити всім суб'єктам господарювання, що здійснюють його реалізацію в Житомирській області, в тому числі і ТОВ "Любарська енергетична компанія".

В результаті аналізу інформації, наданої Товариством листами від 16.07.2009 № 13 та від 21.09.2009 № 28, встановлено наступне.

Починаючи з 01.06.2009 у ТОВ "Любарська енергетична компанія" роздрібна ціна на скраплений газ становила 2,7 грн/л. З 25.06.2009 роздрібна ціна становила 4,2 грн/л, тобто, збільшилась на 55,6 відсотків. Постачальниками скрапленого газу для товариства є ТОВ "Євроавтогаз" (м. Київ) та ДП "Пропан" (Житомирський район). Починаючи з 01.06.2009 закупівельна ціна на скраплений газ становила 2,27 грн/л. З 27.06.2009 закупівельна ціна становила 3,48 грн/л., тобто, збільшилась на 53,3 відсотка.

При цьому, з 04.07.2009 до 19.08.2009 закупівельні ціни на скраплений газ поступово зменшились з 3,65 грн/л до 2,65 грн/л, тобто на 27,4 відсотка. В той же час, 06.07.2009 роздрібна ціна на скраплений газ у ГОВ "Любарська енергетична компанія" збільшилась з 4,2 грн/л до 4,5 грн/л, а з 07.07.2009 роздрібна ціна почала зменшуватись і до 19.08.2009 зменшилась з 4,5 грн/л до 3,76 грн/л, тобто, лише на 16,4 відсотка, що свідчить про безпідставне підвищення ціни на скраплений газ. Крім того, у період з 04.07.2009 до 23.07.2009, в той час як закупівельна ціна зменшилась до 3,00 грн/л, тобто на 17,8 відсотка, роздрібна ціна зросла до 4,37 грн/л, тобто на 4,0 відсотки.

Отже проведені цінові моніторинги показали, що у Товариства основне зростання роздрібних цін на скраплений газ, який використовується в якості моторного палива, відбулося з 06.07.2009 р.

При дослідженні обсягів реалізації Товариством скрапленого газу в Любарському

районі встановлено, що в червні 2009 року було реалізовано 48786,0 л скрапленого газу, в липні 2009 року - 50911,2 л, що на 4,4 відсотка більше ніж в червні, в серпні 2009 року - 59016,69 л, що на 21 відсоток більше ніж в червні та на 15,9 відсотків більше ніж в липні місяці.

Проаналізувавши залишки скрапленого газу на АГНС Товариства протягом червня -серпня 2009 року встановлено, що загальний об'єм резервуара на АГНС Товариства в Любарському районі становить 10000 л.

Поставки скрапленого газу на АГНС Товариства відбувались регулярно. Максимальний обсяг постачання скрапленого газу протягом періоду з 01.06.2009 до 01.09.2009 становив 8174,0 л, що складає 81,7 відсотка об'єму резервуара. Мінімальний обсяг постачання скрапленого газу становив 982,0 л, що складає 9,8 відсотка об'єму резервуарів.

Купівля споживачами скрапленого газу в Любарському районі на АГНС Товариства була щоденною. Середньодобовий обсяг реалізації скрапленого газу у період з 01.06.2009 до 01.09.2009 становив 1725,15 л, що становить 17,3 відсотків від об'єму резервуара. Середньодобовий рівень залишків газу в резервуарі в червні складав - 2992,4 л, що становить 29,9 відсотка від загального об'єму резервуара, в липні - 3710,13 л, що становить 37,1 відсотка від загального об'єму резервуара, в серпні - 3844,13 л, що становить 38,4 відсотка від загального об'єму резервуара, що свідчить про відсутність дефіциту скрапленого газу у період з 01.06.2009 р. до 01.09.2009 р.

В ході розгляду справи Відділенням було надіслано Товариству вимогу від 10.11.2009 № 1.20/5-3407, відповідно до якої Товариству необхідно було надати розрахунок встановленого рівня роздрібних цін на скраплений газ, що використовується у якості моторного палива, який відображає структуру роздрібної ціни (витрати Товариства постатейно, з розшифровками кожної статті витрат, прибуток тощо) при кожній її зміні за період з 20.06.2009 р. до 01.09.2009 р.

У відповідь на вимогу Відділення Товариство листом від 25.11.2009 № 37 надало структуру доходів та фактичних витрат в розрізі місяців 2009 року, а саме: червень, липень та серпень.

Розрахунок встановленого рівня роздрібних цін на скраплений газ, що використовується у якості моторного палива, який відображає структуру роздрібної ціни при кожній її зміні за період з 20.06.2009 по 01.09.2009 Товариством не надано.

На вимогу Відділення від 15.01.2009 № 1.20/5-117 Товариством надано додаткові підтверджуючі матеріали щодо понесених фактичних витрат в червні-серпні 2009 року.

Надані Товариством первинні документи щодо витрат та структури витрат показують лише фактичні загальні щомісячні витрати, які понесені Товариством при здійсненні реалізації скрапленого газу, проте, вони не відображають того, яким чином Товариством формувалась роздрібна ціна на скраплений газ на АГНС у період з 20.06.2009 до 01.09.2009.

Крім того, не всі фактичні витрати, здійснені Товариством в червні - серпні 2009 року, можна віднести на собівартість реалізованої продукції (реалізованого скрапленого газу в червні - серпні 2009 року).

Так, Товариством зазначено про витрати на впровадження в липні 2009 року системи автоматизованого обліку надходження та реалізації на АГНС (програмний продукт "1С: Підприємство") на суму 50000 грн. Разом з тим, вказаний програмний продукт поставлений на баланс Товариства як основний засіб, на який з серпня 2009 нараховується амортизація у розмірі 15% до балансової вартості основних засобів. Таким чином, витрати на впровадження системи автоматизованого обліку надходження та реалізації на АГНС не можуть бути повністю віднесені на собівартість реалізованого скрапленого газу у липні -серпні 2009 року.

В серпні 2009 року Товариством понесені витрати на проведення будівельно-монтажних робіт по поліпшенню території та господарських споруд на АГНС у розмірі 33763,20 грн. з ПДВ, про що свідчить надана Товариством копія форми № КБ-3 про вартість виконаних підрядних робіт. Дані витрати також не можуть бути в повній мірі віднесені на собівартість продукції (реалізованого скрапленого газу в серпні 2009 року), оскільки вони направлені на поліпшення основних засобів Товариства, тобто, в результаті виконання зазначених будівельно - монтажних робіт відбулося збільшення вартості основних фондів, по яких нараховується амортизація.

Крім того, Товариством не надано підтверджуючих документів щодо витрат кредитних коштів, отриманих від Акціонерного Банку "Національні інвестиції" (Кредитний договір від 03.12.2008 №734-08), на придбання товарів, робіт, послуг, які можна віднести на собівартість продукції (реалізованого скрапленого газу в червні - серпні 2009 року).

Отже, Товариством не доведено економічну обгрунтованість підвищення роздрібних цін на скраплений газ, що використовується у якості моторного палива в липні - серпні 2009 року.

Таким чином, Товариство з 06.07.2009 р. встановило економічно необгрунтовані роздрібні ціни на скраплений газ, що використовується в якості моторного палива, які діяли до 19.08.2009 р.

Дії Товариства, які полягають у встановленні з 06.07.2009 р. економічно необгрунтованих роздрібних цін на скраплений газ, що використовується в якості моторного палива, які діяли до 19.08.2009 р., є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50, частиною 1 та пунктом 1 частини 2 статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"", у вигляді зловживання монопольним становищем шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

Згідно ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

- неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

- недоведення обставин, які мають значення для справи і, які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Згідно пунктів 15.3. та 15.4. рекомендацій Президії Вищого господарського суду України від 29.10.2008 № 04-5/247 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", обов'язок з доведення в суді факту зайняття суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на Антимонопольний комітет України або його територіальне відділення, яке є стороною у справі.

Водночас  за змістом  приписів  статті   12  Закону  України  "Про  захист  економічної конкуренції" суб'єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції.

Також, відповідно згаданих рекомендацій, господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням названого Комітету від 05.03.2002 N 49-р. Однак господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку.

Пунктом 64 Положення про порядок проведення перевірок додержання законодавства про захист економічної конкуренції, затвердженого Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 25.12.01р. №182-р., яке встановлює порядок  проведення  уповноваженими працівниками Антимонопольного комітету України  і його територіальних відділень планових і позапланових виїзних перевірок додержання законодавства про захист економічної конкуренції при здійсненні господарської діяльності суб'єктами господарювання та при реалізації повноважень органами влади, органами місцевого самоврядування, органами адміністративно-господарського управління та контролю щодо суб'єктів господарювання (п.2) встановлено, що  в   акті перевірки  слід   указати,   які  операції  та  документи перевірені, за який період і в який спосіб (вибірково чи суцільно).

Згідно п.32 Правил розгляду справ про порушення антимонопольного законодавства України від 19.04.94р. №5, у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Аналізуючи прийняте адміністративною колегією Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України рішення №1.16/-8р.  по  справі № 4.7.2-75/2009 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" щодо повноти встановлених обставин, наявних доказів та застосування норм чинного законодавства, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону України "Про захист економічної конкуренції" від 11.01.01р., цей Закон застосовується до  відносин,  які  впливають  чи можуть вплинути на економічну конкуренцію на території України.

Згідно ч.ч.1-4 ст. 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції", суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо:

-  на цьому ринку у нього немає жодного конкурента;

- не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Монопольним (домінуючим) вважається становище суб'єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції.

Монопольним (домінуючим) також може бути визнане становище суб'єкта господарювання, якщо його частка на ринку товару становить 35 або менше відсотків, але він не зазнає значної конкуренції, зокрема внаслідок порівняно невеликого розміру часток ринку, які належать конкурентам.

Вважається, що кожен із двох чи більше суб'єктів господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо стосовно певного виду товару між ними немає конкуренції або є незначна конкуренція і щодо них, разом узятих, виконується одна з умов, передбачених частиною першою цієї статті.

У відповідності до ч.1 ст.13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є  дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які  були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку. Вказані дії перераховано у ч.2 зазначеної статті.

Виходячи з вищевказаних положень, для виявлення фактів зловживання монопольним (домінуючим) становищем, перш за все слід встановити той факт, що суб'єкт господарювання займає вказане становище на ринку товару.

Порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку встановлено Методикою визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженою  розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.02 р. N 49-р. (надалі - Методика), розробленою відповідно до Законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про Антимонопольний комітет України" і призначеною для аналізу діяльності суб'єктів господарювання, груп суб'єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках (п. 1.1; ч.1 п.1.2).

Згідно п.  2.1. Визначення    монопольного    (домінуючого)    становища суб'єктів господарювання може включати в себе, зокрема, такі дії:

2.1.1. Встановлення об'єктів аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, а саме суб'єкта господарювання (групи суб'єктів господарювання), конкретного товару (продукції, роботи, послуги), який випускається, постачається, продається, придбавається (споживається, використовується) цим (цими) суб'єктом (суб'єктами) господарювання.

2.1.2. Складання переліку товарів (робіт, послуг), щодо яких має  визначатися монопольне (домінуюче) становище суб'єкта господарювання і які мають ознаки одного товару, товарної групи.

2.1.3. Складання переліку основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товарів (товарних груп).

2.1.4. Визначення товарних меж ринку.

2.1.5. Визначення територіальних (географічних) меж ринку.

2.1.6. Встановлення проміжку часу, стосовно якого має визначатися становище суб'єктів господарювання на ринку - визначення часових меж ринку.

2.1.7. Визначення обсягів товару, який обертається на ринку.

2.1.8. Розрахунок часток суб'єктів господарювання на ринку.

2.1.9. Складання переліку продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товару (товарної групи) - потенційних конкурентів, покупців, які можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку.

2.1.10. Визначення бар'єрів вступу на ринок та виходу з ринку для  суб'єктів господарювання, які продають (постачають, виробляють), придбавають (споживають, використовують) або можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку.

2.1.11. Встановлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта (суб'єктів) господарювання на ринку.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що висновки про відповідальність Товариства у рішення №1.16/-8р. по справі №4.7.2-75/2009 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 12.02.10р. зроблено Відділенням саме виходячи з вищевказаних дій.

Відділенням проведено належне дослідження саме монопольного (домінуючого) становища ТОВ "Любарська енергетична компанія". Значну частину уваги приділено недолікам роботи підприємства, виявленим у процесі перевірки, та які можуть бути підставою для притягнення первісного позивача до відповідальності за оспорюваним рішенням лише у випадку доведеності монопольного становища останнього на ринку.

Так, у відповідності до п.6.1 затвердженої «Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку», територіальні (географічні) межі ринку певного товару визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів є неможливим або недоцільним.

При цьому, згідно п.1.3 Методики, територіальні (географічні) межі ринку - територія зі сферою взаємовідносин купівлі-продажу товару (групи товарів), в межах якої за звичайних умов споживач може легко задовольнити свій попит на певний товар і яка може бути, як правило, територією держави, області, району, міста тощо або їхніми частинами.

В рішенні Відділення зазначено, що споживачами товару є фізичні та юридичні особи Любарського району. Тобто, споживачем товару може бути особа чи суб'єкт господарювання, які зареєстровані будь-де, але на час заправки знаходяться (здійснюють свою діяльність) у межах Любарського району. Так, як зазначено первісним позивачем, Київське ТОВ "А.Т.К." здійснює діяльність на території Любарського району. Чуднівське УЕГГ ВАТ "Житомиргаз" обслуговує Любарський район, у якому УЕГГ немає.

Таким чином, при визначенні монопольного становища та територіальних (географічних) меж ринку відповідач за первісним позовом в достатньому обсязі з'ясував обставини, які мають значення для справи. Висновок Відділення, щодо споживачів Позивача є правомірним.

У відповідності до п.5.1 затвердженої «Методики...»товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів, у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти  від споживання одного товару до споживання  іншого.  При цьому і формування групи взаємозамінних товарів здійснюється із переліку товарів, які мають для споживачів   ознаки   одного  товару  (моторного  палива  для   автомобіля),   за  показниками взаємозамінності, якими зокрема є:

- подібність призначення, споживчих властивостей, умов використання (моторне паливо автомобіля):

-   наявність спільної групи споживачів товару (власники автомобілів внутрішнього згоряння) тощо.

Так, згідно оскаржуваного рішення, товарними межами ринку визначено роздрібну реалізацію скрапленого газу, що використовується в якості моторного палива.

Під роздрібною торгівлею розуміється продаж скрапленого газу, що використовується в якості моторного палива кінцевому споживачу, який використовує цей товар як моторне пальне, тобто, здійснює заправлення автомобілів і інших транспортних засобів, двигуни яких конвертовані або розраховані на роботу на скрапленому газі, незалежно від форми розрахунків.

Послуги з роздрібної торгівлі скрапленим газом, який використовується в якості моторного палива, що надаються на автомобільних газонаповнювальних станціях, не мають еквівалентних товарів - замінників, оскільки споживачі цих послуг, тобто, власники або користувачі автомобілів чи інших транспортних засобів, двигуни яких розраховані на роботу лише на скрапленому газі, не можуть обрати інших послуг на заміну.

Крім того, скраплений газ, що використовується в якості моторного палива, не може бути взаємозамінним з бензином за ціновим критерієм, оскільки бензин значно дорожчий за скраплений газ, що при його використанні на заміну скрапленого газу вдвічі збільшує витрати споживача.

Тобто, взаємозамінність бензинів та скрапленого газу, як моторного палива, може бути лише за споживчими та експлуатаційними характеристиками, але не за ціновим рівнем.

Таким чином, скраплений газ, що використовується в якості моторного пального, як товар не є взаємозамінним з бензинами.

Тому безпідставними є твердження первісного позивача про те, що в оскаржуваному рішенні не було враховано, що газобалонне обладнання автомобілів є додатковим, а не основний (базовим); в якості моторного палива споживачами паралельно обов'язково використовується бензин; в розумінні п.5.1. Методики дані товари будучи моторним паливом - газ та бензин, є взаємозамінними, що не було враховано відповідачем при прийнятті рішення по справі.

Що стосується тверджень первісного позивача та заперечень первісного відповідача відносно складових ціни на скраплений газ, що призвели до її завищення в період перевірки, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що для встановлення зловживання монопольним становищем, при наявності такого, достатньо встановлення лише самого факту завищення ціни, при чому незалежно від проміжку часу в періоді, що перевіряється.

Так, первісним відповідачем встановлено, що з 06.07.09р. Товариством було встановлено економічно необгрунтовані (завищені) роздрібні ціни на скраплений газ, що використовується в якості моторного палива, які діяли до 19.08.09р. Вказаний висновок зроблено на підставі аналізу роздрібних цін на підприємствах, що здійснюють роздрібну  реалізацію скрапленого газу в інших районах Житомирської області (всього 18). Встановлення завищених цін стало наслідком зайняття первісним позивачем монопольного становища.

Відтак, при прийнятті оспорюваного рішення, первісним відповідачем було у повному обсязі з'ясовано обставини, які мають значення для справи.

З огляду на вказане, місцевий господарський суд прийшов до правильного висновку про відмову в задоволенні первісного позову.

Вирішуючи питання задоволення зустрічного позову, місцевим господарським судом правомірно задоволена вимога про стягнення 7000,00 грн. штрафу, а також підставно відмовлено в стягненні 210,00 грн. пені, оскільки її нараховано без належних підстав з огляду на оскарження рішення АМК у господарському суді.

За наведених обставин колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду зазначає, що наведені у апеляційній скарзі обставини не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому відсутні підстави для її задоволення та скасування рішення суду в порядку ст. 104 ГПК України.

Разом з цим колегія суддів приходить до висновку про необхідність зміни рішення господарського суду Житомирської області від 23.11.2010 року в частині вирішення спору за зустрічним позовом з огляду на таке.

В мотивувальній частині рішення суд першої інстанції прийшов до висновку про задоволення вимоги за зустрічним позовом в частині стягнення 7000,00 грн. штрафу та відмову в частині стягнення 210,00 грн. пені. Відтак, зустрічний позов задоволено частково. Судом вірно покладено на відповідача за зустрічним позовом судові витрати пропорційно розміру обгрунтовано заявлених позовних вимог. Натомість в резолютивній частині рішення (п.п. 2-5) місцевий господарський суд зазначає про задоволення зустрічного позову, присудження до стягнення 7000,00 грн. та судових витрат, що не відповідає висновку про часткове задоволення позову.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, п. 3 ч. 1 ст. 104, ст. 105 ГПК України, Рівненський апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. В задоволенні апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Любарська енергетична компанія" відмовити.

2. Рішення господарського суду Житомирської області від 23.11.2010 року у справі № 12/49-НМ змінити в частині вирішення спору за зустрічним позовом, а саме:

- пункт 2 резолютивної частини рішення викласти в наступній редакції: "Зустрічний позов задоволити частково";

- доповнити резолютивну частину рішення пунктом 6 : "В решті вимог зустрічного позову відмовити".

В інших частинах рішення залишити без змін.

3. Постанову може бути оскаржено в касаційному порядку.

4. Матеріали справи скеровуються в господарський суд Житомирської області.

Головуючий суддя                                                                       Тимошенко О.М.  

Суддя                                                                                              Савченко Г.І.  

Суддя                                                                                              Грязнов В.В.