Вирок

від 09.12.2010 по справі 11-а-1460/2010

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

№ справи 11-а-1460/2010 Головуючий 1 інстанції Марчук Н.О.

Категорія - ст.15 ч.2, 191 ч.5, Доповідач Бачурін О.В.

366 ч.1 КК України

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2010 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва в складі:

головуючого судді Гладія С.В.

суддів Бачуріна О.В., Гриненка О.І.

за участю прокурора Тертичного О.А.

захисника ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 10 листопада 2008 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Чернігова, росіянина, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, маючого неповнолітнього сина, ІНФОРМАЦІЯ_4, працюючого: ТОВ «Став», директором, проживаючого: м. Київ, АДРЕСА_1, раніше не судимого.

засуджений за ч.2 ст.15, ч.5 ст.191 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, до 5 років позбавлення волі, з позбавленням права займати посади, повязані з організаційно-розпорядчими та фінансово-господарськими функціями, на 3 роки, без конфіскації майна; за ч.1 ст.366 КК України до 2 років обмеження волі, з позбавленням права займати посади. повязані з організаційно-розпорядчими та фінансово-господарськими функціями на 1 рік.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_2 покарання у виді 5 років позбавлення волі, з позбавленням права займати посади, повязані з організаційно-розпорядчими та фінансово господарськими функціями на 3 роки без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк на 3 роки.

ОСОБА_2 зобовязано без дозволу органу КВС не виїжджати за межі України на постійне проживання, повідомляти про зміну місця проживання і роботи.

Запобіжний захід підписка про невиїзд з постійного місця проживання.

З ОСОБА_2 стягнуто на користь НДІ судових експертиз судові витрати в розмірі 5639 грн. 84 коп.

По справі вирішено питання речових доказів.

За вироком, ОСОБА_2 визнаний винним в тому, що він, будучи призначеним згідно з протоколом зборів засновників №1/06/01 від 01.02.206 року на посаду директора ТОВ «Став» (код ЄДРПОУ 25286865), яке зареєстровано 01.12.1997 року в Шевченківській РДА м. Києва за юридичною адресою: м. Київ, вул.. Ярославів Вал, 19. та виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обовязки керівника підприємства, визначені статутом ТОВ, являючись службовою особою субєкта підприємницької діяльності, під виглядом відшкодування податку на додану вартість вирішив заволодіти грошовими коштами з державного бюджету в особливо великих розмірах. При цьому ОСОБА_2 вирішив використати заздалегідь розроблений план прикриття своєї злочинної діяльності під виглядом документального оформлення мнимих угод про нібито вчинені фінансово-господарські операції між ТОВ «Став» та ТОВ «Комерційні ініціативи».

З метою реалізації свого злочинного плану при невстановлених слідством обставинах ОСОБА_2 склав договір купівлі-продажу №28/04-06 від 28.04.2006 року між ТОВ «Став» та ТОВ «Комерційні ініціативи», за умовами якого ТОВ «Став» начебто придбало у ТОВ «Комерційні ініціативи» провід обмотувальний, виготовлений з манганінового дроту (ГОСТ 10155-75) марки ПЕМС (д-0,1 мм), вартість якого відповідно до додатку №1 до вказаного договору складає 8240859 грн. 48 коп., в т.ч. ПДВ 1373476 грн. 58 коп. Одночасно ОСОБА_2 при невстановлених обставинах оформив відповідні первинні бухгалтерські документи видаткову накладну № 12/5 від 31.05.2006 року та податкову накладну №12/5 від 31.05.2006 року.

Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, при невстановлених слідством обставинах, ОСОБА_2 склав договір купівлі-продажу № К-30/05-06 від 29 травня 2006 року між ТОВ «Став» та ТОВ «Комерційні ініціативи», за умовами якого ТОВ «Став» начебто здійснило придбання у ТОВ «Комерційні ініціативи» проводу обмотувального, виготовленого з манганінового дроту (ГОСТ 10155-75) марки ПЕМС (d-0,10 мм), вартість якого відповідно до специфікації до вказаного договору складає 16.481.718 грн., в т.ч. ПДВ 2.746.953,02 грн. Одночасно ОСОБА_2 при невстановлених обставинах оформив первинні бухгалтерські документи, що мають свідчити про начебто здійснену передачу проводу обмотувального, виготовленого з манганінового дроту (ГОСТ 10155-75) марки ПЕМС (d-0,10 мм) від ТОВ «Комерційні ініціативи» до ТОВ «Став», а саме: акт приймання-передачі товару від 12.06.2006 року видаткову накладну №12/06-1 від 12.06.2006 року та податкову накладну №12/06-1 від 12.06.2006 року, а також специфікацію до зазначених вище договорів купівлі-продажу №28/04-06 від 28 квітня 2006 року та №К-30/05-06 від 29 травня 2006 року.

Таким чином, ОСОБА_2 створив документальну видимість начебто здійснених двох господарських операцій по придбанню ТОВ «Став» у ТОВ «Комерційні ініціативи» проводу обмотувального, виготовленого з манганінового дроту (ГОСТ 10155-75) марки ПЕМС (d-0,10 мм) на загальну суму 24.722.577,48 грн., в т.ч. ПДВ 4.120.429,60 грн. Всі документи, якими була оформлена зовнішня видимість начебто здійсненого придбання проводу обмотувального, ОСОБА_2 підписав особисто, а від імені директора ТОВ «Комерційні ініціативи» ОСОБА_3 вказані документи підписала невстановлена слідством особа.

Другий етап реалізації злочинного плану ОСОБА_2 полягав у необхідності документального оформлення зовнішньої видимості того, що ТОВ «Став» здійснило грошову оплату начебто придбаного у ТОВ «Комерційні ініціативи» обмотувального проводу.

З цією метою ОСОБА_2, як директор ТОВ «Став», 28.09.2006 р. уклав кредитний договір № 280906/2062-185 із Житомирською філією КБ «Західінкомбанк». На виконання умов вказаного кредитного договору, на позичковий рахунок ТОВ «Став» № 20628004971 в КБ «Західінкомбанк» 28 вересня 2006 року платіжним дорученням № 973 банківською установою перераховано грошові кошти в сумі 12.500.000 грн., які ОСОБА_2 одразу ж переказав на початковий рахунок ТОВ «Став» № 26008004971.0 в цій банківській установі.

Далі, ОСОБА_2, продовжуючи реалізацію свого злочинного плану, в цей же день, тобто 28 вересня 2006 р., здійснив перерахування грошових коштів на загальну суму 12.500.000 грн. з рахунку ТОВ «Став» № 26008004971.0 на рахунок ТОВ «Комерційні ініціативи» № 26006004973 в КБ «Західінкомбанк». Перерахування коштів в сумі 12.500.000 грн. було здійснено наступними платіжними дорученнями:

- № 17 на суму 240.859,48 грн.,

- № 26 на суму 259.140,52 грн.,

- №1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6, № 7, № 8, №9, № 10, № 11, № 12, № 13, № 14, № 15, № 16, № 17, № 18, № 19, № 20, № 21, № 22, № 23, № 24, № 25 на суму 500.000 грн. кожне, із призначенням платежів про часткову оплату за обмотувальний дріт по договорам 28/04-06 від 28.04.2006 р. № К-30/05-06 від 29.05.2006 р.

В цей же день, тобто 28.09. 2006 р., невстановлені слідством особи, які діяли від імені службових осіб ТОВ «Комерційні ініціативи», отримані безготівкові кошти в сумі 12.500.000 грн. повернули на рахунок ТОВ «Став» № 26008004971.0 в КБ «Західінкомбанк» наступними платіжними дорученнями:

- №107 на суму 239.859,38 грн.,

- №108 на суму 260.140,62 грн.,

- №91, №92, №93, №94, №95, №96, №97, №98, №99, №100, №101, №102,

№103, №104, №105, №106, №109, №110, №111, №112, №113, №114,

№115, №116 на суму 500.000 грн. кожне, з призначенням платежів про

оплату простих векселів.

В цей же день, тобто 28.09.2006 р., ОСОБА_2 платіжним дорученням № 52 повернув грошові кошти в сумі 12.500.000 грн. на позичковий рахунок ТОВ «Став» № 20628004971 в КБ «Західінкомбанк» з призначенням платежу: «Погашення кредиту згідно договору №280906/2062-185 від 28.09.2006 р. Без ПДВ».

Таким чином, ОСОБА_2, за рахунок кредитних коштів, отриманих в КБ «Західінкомбанк», 28.09.2006 року забезпечив зовнішню видимість часткової оплати начебто придбаного у ТОВ «Комерційні ініціативи» обмотувального дроту, фактично при цьому такої оплати не здійснивши та повернувши кошти на позичковий рахунок ТОВ «Став» у вказаній банківській установі,

Наступного дня, тобто 29.09.2006 року, ОСОБА_2 завершив оформлення зовнішньої видимості начебто здійсненої оплати придбаного обмотувального дроту.

Так, 29.09.2006 р. ОСОБА_2 перерахував грошові кошти в сумі 12.5000.000 грн. із позичкового рахунку ТОВ «Став» № 20628004971 на позичковий рахунок підприємства № 26008004971.0 КБ «Західінкомбанк».

Далі, ОСОБА_2 в цей же день, тобто 29.09.2006 р., продовжуючи реалізацію свого злочинного плану, здійснив перерахування грошових коштів на загальну суму 12.222.577,58 грн. на рахунок ТОВ «Комерційні ініціативи» № 26006004973 в КБ «Західінкомбанк». Перерахування коштів в сумі 12.222.577,58 грн. здійснено наступними платіжними дорученнями:

- №142 на суму 2179,49 грн.,

- №117 на суму 220.398,12 грн.,

- №118, №119, №120, №121, №122, №123, №124, №125, №126, №127, №128, №129, №130, №131, №132, №133, №134, №135, №136, №137, №138, №139, №140, №141 на суму 500.000 грн. кожне, з призначенням платежів про оплату простих векселів.

В цей же день, тобто 29.09.2006 р., ОСОБА_2 платіжним дорученням №53 повернув грошові кошти в сумі 12.500.000 грн. на позичковий рахунок ТОВ «Став» № 20628004971 в КБ «Західінкомбанк» з призначенням платежу: «Погашення кредиту згідно договору № 280906/2062-185 від 28.09.2006 р. Без ПДВ», таким чином виконавши умови п.п. 3.2.2 кредитного договору № 280906/2062-185 та повністю погасивши суму основного боргу.

Таким чином, на даному етапі ОСОБА_2, розуміючи, що при заявлені до відшкодування з державного бюджету великої суми грошових коштів, контролюючим органом в обов'язковому порядку буде здійснено перевірку законності такого відшкодування, завершив документальне оформлення начебто здійсненого придбання у ТОВ «Комерційні ініціативи» обмотувального дроту та відобразив вказану операцію в облікових регістрах підприємства.

Далі, ОСОБА_2, достовірно знаючи принципи нарахування та сплати податку на додану вартість, знаючи про те, що відповідно до п.п. 7.7.1 Закону України «Про податок на додану вартість», платник податку (підприємство) має право на відшкодування ПДВ з бюджету у випадку коли за результатами звітного періоду різниця між загальною сумою податкових

зобов'язань, що виникли у зв'язку продажем товарів (робіт, послуг) та сумою податкового кредиту, яка виникає при придбанні товарів (робіт, послуг), має від'ємне значення, розуміючи, що у зв'язку з придбанням обмотувального дроту у ТОВ «Став» сформовано податковий кредит на суму більше ніж 4 млн. грн., а у зв'язку із фактичною відсутністю діяльності підприємства податкових зобов'язань з ПДВ у нього не виникає, усвідомлюючи незаконний характер своїх дій, спрямованих на протиправне заволодіння коштами з державного бюджету, склав та подав до ДПІ у Шевченківському районі м. Києва декларацію з ПДВ за жовтень 2006 року та уточнюючі розрахунки до неї, на підставі чого незаконно заявив до відшкодування з державного бюджету 4.120.429 грн .

Так, ОСОБА_2, у невстановленому слідством місці, в листопаді 2006 року, склав та особисто підписав податкову декларацію з ПДВ ТОВ «Став» за жовтень 2006 року, яку 20.11.2006 р. подав до ДПІ у Шевченківському районі м. Києва. Вказана декларація містила «нульові» показники, які свідчать про відсутність діяльності підприємства у вказаному періоді. Далі, ОСОБА_2, переслідуючи мету розкрадання коштів з державного бюджету, в листопаді 2006 року склав, особисто підписав та 27.11.2006 року подав до ДПІ у Шевченківському районі м. Києва уточнюючий розрахунок податкових зобов'язань з ПДВ за жовтень 2006 року, розрахунок сум бюджетного відшкодування за жовтень 2006 року та заяву про проведення бюджетного відшкодування за жовтень 2006 року, в якій просив відповідно до п.п. 7.7. ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість «бюджетне відшкодування у сумі 4.120.429 грн., визначені у податковій декларації з ПДВ за жовтень 2006 року, перерахувати на рахунок ТОВ «Став» № 26008004971 в КБ «Західінкомбанк» (МФО 311670).

Крім того, ОСОБА_2, переслідуючи мету розкрадання коштів з державного бюджету, в листопаді 2006 року склав, особисто підписав та 27.11.2006 р. подав до ДПІ у Шевченківському районі м. Києва уточнений розрахунок податкових зобовязань з ПДВ у звязку із виправленням самостійно виявлених помилок. зареєстрований в ДПІ 27.11.2006 року за №269563, який в рядку 8.5 містив завідомо неправдиву інформацію про збільшення суми, що підлягала зарахуванню до складу податкового кредиту наступного податкового періоду (жовтень 2006 року) в розмірі 4120429 грн., а також завідомо неправдиву інформацію про збільшення показників декларації з ПДВ за вересень 2006 року в рядках 21,22 та 22.2 на 4120429 грн.

Таким чином, ОСОБА_2 виконав усі дії, необхідні для заволодіння коштами в сумі 4.120.429 грн. із державного бюджету шляхом зловживання службовим становищем директора ТОВ «Став», однак злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, оскільки спроба незаконного відшкодування ПДВ з державного бюджету була припинена працівниками державної податкової служби України.

14 березня 2007 року органом досудового слідства у директора ТОВ «Став» ОСОБА_2 був вилучений дріт, який він придбав у ТОВ «Комерційні ініціативи». По справі призначено комплексну експертизу металів та товарознавчу експертизу вилученого у ОСОБА_2 дроту. Згідно з висновками криміналістичних експертиз металів та сплавів №3114, №3115 від 17 квітня 2007 року обмотувальний дріт, вилучений у ОСОБА_2 виготовлений з електролітичної міді марки М1 ГОСТ 859-78, його вага складає 37,232 кг., а вартість за 1 кг у квітні 2006 року становила 40,08 грн., у травні 2006 року 47,87 грн. Таким чином, вартість вилученого у ОСОБА_2 мідного дроту у квітні 2006 року складала 1492,58 грн., а в травні 2006 року 1782,29 грн.

В апеляції прокурор, не оспорюючи доведеність вини засудженого та кваліфікації його дій, просить скасувати вирок суду, у звязку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину внаслідок мякості та постановити новий, яким призначити ОСОБА_2 покарання за ч.1 ст.366 КК України у виді 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обовязків на підприємствах. в установах та організаціях усіх форм власності строком на 2 роки; за ч.2 ст.15, ч.5 ст.191 КК України у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обовязків на підприємствах, в установах та організаціях усіх форм власності строком на 3 роки та з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. На підставі ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обовязків на підприємствах, в установах та організаціях усіх форм власності строком на 3 роки та з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд не в повному обсязі взяв до уваги тяжкість вчиненого злочину, дані про особу засудженого, а також не врахував, що ОСОБА_2 вчинив злочин за ч.5 ст.191 КК України за попередньою змовою групою осіб. Апелянт вказує на те, що судом незаконно було застосовано ст.69 КК України, оскільки ОСОБА_2 свою вину не визнавав і від дачі показів відмовлявся, та неправильно відніс до помякшуючих обставин те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, так як дана обставина відноситься до характеризуючи особу даних. Також, зазначає, що судом першої інстанції не було виконано вказівки Апеляційного суду м. Києва від 31.01.2008 року, де в мотивувальній частині ухвали визнав міру покарання із застосуванням ст.75 КК України такою, що не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі засудженого.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав зазначену апеляцію в повному обсязі, засудженого та його захисника, які заперечували проти апеляції, при цьому засуджений не оспорював фактичні обставини вчиненого злочину, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені в апеляції, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово засудженого, колегія суддів вважає апеляцію обґрунтованою, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, установлених санкцією статті Особливої частини Кримінального кодексу України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини Кримінального кодексу України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що помякшують та обтяжують покарання.

Мотивуючи призначення покарання нижче від найнижчої межі, суд першої інстанції послався на відсутність у ОСОБА_2 судимостей, його позитивну характеристику, має на утриманні неповнолітнього сина, ІНФОРМАЦІЯ_4, помякшуючі обставини - щире каяття, а також на те, що він вчинив замах на злочин, тяжких наслідків від його дій не настало.

Але з таким висновком погодитися не можна, оскільки суд не дотримався положень ч.1 ст.69 КК України, відповідно до якої суд може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі встановленого в санкції статті Особливої частини цього Кодексу за наявності декількох обставин, що помякшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. Формально пославшись на помякшуючі обставини, суд не достатньо врахував характер і тяжкість вчиненого злочину і не обґрунтував, що наведені дані про особу засудженого та обставини, які помякшують покарання, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Таким чином, недодержання судом першої інстанції вимог ст.ст. 65, 69 КК України, призвели до призначення покарання, яке є недостатнім для виправлення засудженого і попередження вчинення нових злочинів.

Виходячи із зазначеного, а також з того, що фактичні обставини справи, винуватість засудженого, кваліфікація злочину ніким неоспорені, колегія суддів вважає за необхідне апеляцію прокурора задовольнити, вирок суду скасувати в частині призначеного покарання і постановити новий вирок.

При призначенні покарання, колегія суддів враховує тяжкість скоєного злочину, дані про особу засудженого, який позитивно характеризуються, не має судимостей, помякшуючі обставини - щире каяття, обтяжуючі обставини, до яких відноситься вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, і вважає за необхідне призначити ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції статті Кримінального кодексу.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 365, 366, 378 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:

Апеляцію прокурора задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 10 листопада 2008 року щодо ОСОБА_2, в частині призначеного йому покарання, скасувати.

Призначити ОСОБА_2 за ч.1 ст.366 КК України покарання у виді 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обовязків на підприємствах. в установах та організаціях усіх форм власності строком на 2 роки; за ч.2 ст.15, ч.5 ст.191 КК України у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обовязків на підприємствах, в установах та організаціях усіх форм власності строком на 3 роки та з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обовязків на підприємствах, в установах та організаціях усіх форм власності строком на 3 роки та з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Запобіжний захід ОСОБА_2 взяття під варту залишити без змін та утримувати його в Київському СІЗО №13.

Строку відбуття покарання обчислювати з 29.09.2010 року, тобто з дати його затримання.

Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ через Апеляційний суд м. Києва протягом одного місяця з моменту його проголошення, а засудженим в той же строк з моменту вручення його копії.

Судді: