Постанова

від 21.03.2011 по справі 8/82-нм

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

8/82-НМ

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" березня 2011 р.                                                           Справа № 8/82-НМ  

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого  судді                         Тимошенко О.М.

судді                                                   Грязнов В.В. ,

 судді                                                   Савченко Г.І.   

при секретарі Новак Р.А.     

за участю представників сторін:

від позивача - не з'явився

від відповідача -  не з'явився

від третіх осіб - не з'явились

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮЛТИС" на рішення господарського суду Житомирської області від 05.10.10 р. у справі № 8/82-НМ

за позовом Товариство з обмеженою відповідальністю "ЮЛТИС"

до Житомирське обласне територіальне Відділення Антимонопольного комітету України

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача:

- Відкрите акціонерне товариство "Житомирський комерційний центр громадського харчування"

- Приватне підприємство "Скімен-К"

про скасування рішення Адміністративної колегії Житомирського обласного відділення Антимонопольного комітету України від 09.04.10 №1.16/-20р.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Житомирської області від 05.10.2010 р. у справі № 8/82-НМ (суддя Давидюк В.К.) в позові відмовлено. Мотивуючи прийняте рішення судом першої інстанції зазначено, що позивач не довів обставини, на які посилався в позовній заяві, як на підставу своїх вимог щодо скасування рішення Адміністративної колегії Житомирського територіального відділення Антимонопольного комітету України від 09.04.10р. №1.16/-20р.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції позивач подав апеляційну скаргу, у якій просить його скасувати з викладених у скарзі підстав та прийняти нове, яким позов задоволити. Зокрема вказує, що суд першої інстанції неповно з'ясував обставини, які мають значення для справи, неправильно застосував норми матеріального права та викладені у рішенні висновки не відповідають обставинам справи. Наголошує, що обставини, які мають значення для справи і які визнано антимонопольним органом встановленими є недоведеними, що згідно ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є підставою для скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу вважає доводи скаржника безпідставними та необґрунтованими. Зазначає, що судом першої інстанції винесено обґрунтоване рішення, що відповідає з'ясованим обставинам справи та прийняте з дотриманням норм чинного законодавства.

          Явку в судове засідання представників жодна із сторін не забезпечила.

Сторони належним чином були повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, що підтверджується наявними в матеріалах справи поштовими повідомленнями про вручення рекомендованої кореспонденції адресатам.

Враховуючи, що явка представників сторін в судове засідання обов'язковою не визнавалась та додаткові докази від сторін не витребовувались, колегія суддів прийшла до висновку про можливість розгляду справи без участі представників сторін за наявними у справі матеріалами.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу та подані на неї заперечення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, Рівненський апеляційний господарський суд вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення місцевого суду без змін виходячи з наступного.

Розпорядженням Адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №1.17/-95р від 08.12.09р. розпочато розгляд справи проти ВАТ "Житомирський комерційний центр громадського харчування", ТОВ "Юлтис" та ПП "Скімен-К" за ознаками порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених п.1 ст. 50, п.4 ч.2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

          В ході розгляду зазначеної справи встановлено наступне:

          У 2008 році були проведені торги (тендер) на закупівлю продуктів харчування за державні кошти, а саме:

          1) продуктів молочних та інших для Обласного протитуберкульозного диспансеру Житомирської обласної ради (перші торги);

          2) круп для Комунальної установи Центральної міської лікарні №1 м. Житомира (другі торги);

          3) м'яса свіжого та замороженого для Комунальної установи Центральної міської лікарні №1 м. Житомира (треті торги);

          4) м'ясопродуктів (ковбаси та сосисок) для Комунальної установи Центральної міської лікарні №1 м. Житомира (четверті торги);

          5) м'яса та харчових субпродуктів свійської птиці для Комунальної установи Центральної міської лікарні №1 м. Житомира (п'яті торги);

          6) продукції рибної для Комунальної установи Центральної міської лікарні №1 м. Житомира (шості торги).

Оголошення про закупівлю продуктів харчування були надруковані в Інформаційному бюлетені Тендерної  палати України від 17.03.2008р.

          Для участі у всіх зазначених торгах тендерні пропозиції подали позивач - ТОВ "Юлтис" та треті особи - ВАТ "Житомирський комерційний центр громадського харчування" і ПП "Скімен-К".

          Відповідач дійшов висновку, що вищезазначені учасники тендеру узгодили між собою умови участі у вказаних вище процедурах закупівлі, чим порушили вимоги законодавства про захист економічної конкуренції.

          Зокрема було встановлено по перших торгах:

- пропозиції позивача мають схожість у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, однакові помилки з пропозиціями інших учасників торгів;

- учасниками запропоновані однакові умови розрахунків та однаковий термін постачання з моменту отримання замовлення;

- всі учасники надали копію посвідчення якості продукції одного виробника;

- на розкритті тендерних пропозицій був присутній лише представник ВАТ "Житомирський комерційний центр громадського харчування".

По других торгах:

- пропозиції ТОВ "Юлтис" мають схожість у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, однакові помилки з пропозиціями інших учасників торгів;

- учасниками надані копії однакових сертифікатів якості та картонок аналізу круп;

- на сертифікатах та картонках наданих позивачем також проставлені печатки ВАТ "Житомирський комерційний центр громадського харчування".

По третіх торгах:

- пропозиції всіх учасників торгів мають схожість у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, однакові помилки.

По четвертих торгах:

- пропозиції позивача також мають схожість у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, однакові помилки з пропозиціями інших учасників торгів;

- учасниками надані копії однакових сертифікатів якості;

- на сертифікатах якості, наданих позивачем проставлені печатки ВАТ "Житомирський комерційний центр громадського харчування".

По п'ятих торгах:

- пропозиції учасників торгів мають схожість у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, однакові помилки;

- учасниками надано посвідчення під однаковим номером, одного виробника.

По шостих торгах:

- пропозиції ТОВ "Юлтис" мають схожість у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, однакові помилки з пропозиціями інших учасників торгів;

- учасниками надані однакові сертифікати, протоколи та висновки з однаковими номерами та датами їх видачі;

- на сертифікатах, наданих позивачем також проставлені печатки ВАТ "Житомирський комерційний центр громадського харчування".

Переможцем у всіх зазначених торгах стало ВАТ "Житомирський комерційний центр громадського харчування" з найнижчою ціновою пропозицією. Цінові пропозиції ТОВ "Юлтис" та ПП "Скімен-К" перевищували вартість закупівлі, запропоновану ВАТ "Житомирський комерційний центр громадського харчування".

На підставі викладеного відповідач дійшов висновку, що позивач та треті особи  узгоджували свою поведінку (координацію) під час формування тендерних (цінових) пропозицій для участі у торгах шляхом надання пропозиції "прикриття" для забезпечення перемоги ВАТ "Житомирський комерційний центр громадського харчування", чим порушили законодавство про захист економічної конкуренції, а саме  пункт 1 статті 50, пункт 4 частини другої статті 6 Закону  України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

          22.02.2010 р. Житомирським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України на адреси позивача та третіх осіб листами №1.20/5-552, №1.20/5-553 та №1.20/5-554  були надіслані витяги з подання від 22.02.2010 р. №1.18/-33Пд "Про попередні висновки у справі №4.7.1-95/2009 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції під час проведення процедур закупівель  продуктів харчування  у 2008р".

          У відповідь на вищезазначені подання на адресу відповідача 05.03.2010 р. та 11.03.2010р. від позивача та третьої особи - ВАТ "Житомирський комерційний центр громадського харчування" надійшли заперечення на подання з попередніми висновками у справі.

          За результатами розгляду зазначеної справи 09.04.2010 р. Адміністративною колегією Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення №1.16/-20р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (а.с.8-15), яким визнано дії Відкритого акціонерного товариства "Житомирський комерційний центр громадського харчування", Товариства з обмеженою відповідальністю "Юлтис" та "Приватного підприємства "Скімен-К" під час участі у відкритих торгах на закупівля продуктів харчування за державні кошти для Обласного протитуберкульозного диспансеру Житомирської обласної ради і для Центральної міської лікарні №1 м. Житомира порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим  пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів). Крім того, за вчинення вказаного порушення адміністративна колегія постановила, відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накласти на позивача та третіх осіб штраф.

Позивач, скориставшись правом на оскарження рішення органу Антимонопольного комітету України, передбаченим ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", звернувся до господарського суду Житомирської області з позовом про скасування спірного рішення.

З огляду на вище викладене, проаналізувавши наявні в матеріалах справи докази, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що спірне рішення  відповідає вимогам чинного законодавства виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно ч.1 ст. 5 вищезазначеного Закону, узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Частиною 1 ст. 6 вищезазначеного Закону передбачено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до Рекомендацій Президії Вищого господарського суду України від 29.10.2008 р. №04-5/247 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" відсутність у певного суб'єкта господарювання монопольного (домінуючого) становища не виключає можливості негативного впливу суб'єкта господарювання на товарний ринок внаслідок антиконкурентних узгоджених дій з іншими суб'єктами господарювання; наявність або відсутність складу порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій не пов'язується виключно з тим, чи займає певний суб'єкт господарювання монопольне (домінуюче) становище на ринку. Відтак вчинення суб'єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб'єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Як передбачено п.1 ст.50 Закону України „Про захист економічної конкуренції", одним із порушень законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (п.4 ч.2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Судом встановлено, що працівник позивача, який готував тендерні пропозиції в електронному вигляді, спілкувався з технічним працівником ВАТ "Житомирський комерційний центр громадського харчування", якому було доручено підготувати  документи для участі у зазначених торгах і надавав йому роз'яснення щодо підготовки документів.  Вказане  також підтверджується тим, що тендерні пропозиції всіх учасників мають схожість у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, містять однакові помилки

Також факт спілкування  підтвердив сам  позивач, що відображено в  позовній заяві.

На думку територіального відділення АМК, таке спілкування працівників відповідних підприємств, які є конкурентами на торгах, дозволяло їм бути обізнаними зі змістом їх тендерних пропозицій, зокрема з ціною, що, в свою чергу, давало їм можливість узгоджувати свої дії під час підготовки тендерних пропозицій та підготувати останні у вигляді, який забезпечив би перемогу одному з них.

Крім того, узгодження дій позивача та третіх осіб призвело до усунення конкуренції між ними, наявність якої є необхідною умовою при проведенні торгів, внаслідок чого право на укладення договору за результатами торгів одним з учасників отримано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати цих торгів, що є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

За висновками територіального відділення АМК змагальність учасників торгів передбачає самостійні дії (поведінку) кожного з учасників і зумовлює для здобуття перемоги пропонування кращих умов за найнижчими цінами; якщо учасники торгів домовляються між собою (узгоджуються) щодо умов своїх тендерних пропозицій, то усувається й самостійність в їх поведінці, а тому й конкуренція між ними. На проведених торгах на закупівлю молока рідкого не існувало конкурентного середовища, в зв'язку з чим узгоджені дії учасників торгів спотворили результати торгів.

Також слід зазначити, що на сертифікатах та картонках, наданих позивачем були проставлені печатки ВАТ "Житомирський комерційний центр громадського харчування", що також свідчить про антиконкурентні узгоджені дії позивача та третьої особи.

Відповідно до ч. 4 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції",  вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Згідно зі ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").  

Відповідно до п.1 ст.7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень органів Антимонопольного комітету України належить розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідування за цими заявами і справами.

Згідно з частиною другою статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Оскільки, позивач та треті особи вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді  антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), то за вчинення такого порушення статтею 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено накладення штрафу на суб'єктів господарювання, винних у його вчиненні, зокрема, і на юридичних осіб.

Крім того, як передбачено ст. 59 зазначеного Закону, підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду, що підстави для скасування спірного рішення Адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 09.04.10р., передбачені ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", відсутні.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду вважає, що рішення господарського суду Житомирської області від 05.10.10 року відповідає матеріалам справи, ґрунтується на чинному законодавстві і підстав для його скасування немає. Викладені в апеляційній скарзі доводи не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому не можуть бути підставою для скасування чи зміни оскаржуваного рішення згідно ст. 104 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 ГПК України суд

ПОСТАНОВИВ:

1. В задовленні апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮЛТИС"  відмовити.

2. Рішення господарського суду Житомирської області від 05.10.10 р. у справі № 8/82-НМ залишити без змін.

3. Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку.

4. Матеріали справи скеровуються в господарський суд Житомирської області.

Головуючий суддя                                                                       Тимошенко О.М.  

Суддя                                                                                              Грязнов В.В.  

Суддя                                                                                              Савченко Г.І.