Рішення

від 11.04.2011 по справі 37/53пн

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

37/53пн

                                ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД  ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ  

                                  83048, м.Донецьк, вул.Артема, 157, тел.381-88-46

                                                             Р І Ш Е Н Н Я   

                                                            іменем України

11.04.11 р.                                                                                 Справа № 37/53пн                               

Господарський суд Донецької області у складі судді Попкова Д.О., при секретарі судового засідання Рассуждай С.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи

за позовною заявою: Товариства з обмеженою відповідальністю „Донбас Мілк Груп”, м. Єнакієве, ідентифікаційний код 36026526

до відповідача: Відділу освіти Слов'янської міської ради, м. Слов'янськ, ідентифікаційний код 02142922

про: скасування  рішення про визнання ТОВ „Славтрейдснаб” переможцем торгів та визнання переможцем у відкритих торгах ТОВ „Донбас Мілк Груп”

із залученням до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні Відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю Славтрейдснаб”, м. Слов'янськ, ідентифікаційний код 37230804

за участю уповноважених представників:

від Позивача –  Плітан А.О. (за довіреністю № 123 від 06.04.2011р.0

від Відповідача  – Сильченко О.В. (за довіреністю № 332 від 15.03.2011р.)

від Третьої особи – Паращук В.І. (за довіреністю № 21 від 25.02.2011р.)

Відповідно до вимог ст.ст.4-4, 81-1 ГПК України судовий розгляд здійснювався з фіксацією у протоколах судових засідань.          

Згідно із ст.77 ГПК України  судове засідання відкладалось з 28.02.2011р. на 15.03.2011р., з 15.03.2011р. на 28.03.2011р.  з подальшим оголошенням перерви до 11.04.2011р.

У судовому засіданні 11.04.2011р. суд виходив до нарадчої кімнати для прийняття рішення.

СУТЬ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю „Донбас Мілк Груп”, м. Єнакієве (далі – Позивач) звернулось до Господарського суду Донецької області з позовною заявою до Відділу освіти Слов'янської міської ради, м. Слов'янськ (далі – Відповідач) про відміну результатів конкурсних торгів, сформулювавши безпосередній предмет позову (обрані способи судового захисту) наступним чином: скасувати рішення про визнання ТОВ „Славтрейдснаб” та визнати переможцем у відкритих торгах Відділу освіти Слов'янської міської ради  по предмету закупівель код ДК 15.51.1 Молоко рідке та вершки – ТОВ „Донбас Мілк Груп”.

В обґрунтування позовних вимог Позивач  посилається на: тендерним комітетом безпідставно не була акцептована найбільш економічно вигідна пропозиція Позивача та на його вимогу не було надано копії протоколу розкриття тендерних пропозицій; відповідність представлених документів із тендерною пропозицією вимогам тендерної документації; відсутність жодної арифметичної помилки у пропозиції Позивача; неможливість підтвердження визначеним переможцем досвіду виконання аналогічних договорів з огляду на момент його створення.

На  підтвердження вказаних обставин Позивач надав: тендерну документацію, протоколи відхилення від 25.01.2011р., висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи щодо предметів закупівлі, медичні книжки працівників.

Нормативно свої вимоги Позивач обґрунтовує ст.ст. 1, 3, 16, 28 Закону України „Про здійснення державних закупівель”, ст.ст. 2, 12, 54, 66, 67 Господарського процесуального кодексу України.

Позивачем у позовні заяві сформульоване клопотання про витребування доказів, яке було задоволене судом ухвалою про порушення провадження у справі, та заява про вжиття заходів до забезпечення позову у вигляді встановлення заборони відповідачу укладати договір державної закупівлі з переможцем торгів з Товариством з обмеженою відповідальністю „Славтрейдснаб” з закупівлі робіт за лотом №2  та зупинення процедури закупівлі до вирішення спору по суті.

Відповідач  надав відзив на позов №б/н від 25.03.2011р. (а.с. 72 т.1), в якому проти позову заперечив, посилаючись на неправильність оформлення наданих Позивачем документів конкурсних торгів, акцентуючи увагу на здійснену та невиправлену Позивачем арифметичну помилку. Відповідачем також надані додаткові документи для залучення до матеріалів справи на обґрунтування своєї позиції та викання вимог ухвали суду (а.с.а.с. 75-150 т.1, а.с.а.с. 1-57 т.2).

Ухвалою від 09.02.2011р. суд відповідно до ст. 27 Господарського процесуального кодексу України залучив до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні Відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю „Славтрейдснаб”.

Третя особа надала письмові пояснення №31 від 14.03.2011р. (а.с.а.с. 44-46 т.1), якими проти позову заперечила, наголошуючи на: індивідуальній невизначеності першої позовної вимоги; економічній необґрунтованості запропонованої Позивачем ціни, яка не була виправлена;  неналежність способу захисту щодо визнання Позивача переможцем торгів; відповідність визначеного переможця встановленим кваліфікаційним вимогам.

Третьої особою надані додаткові документи на підтвердження своєї позиції та на виконання вимог суду (а.с.а.с.47-67 т.1).

Позивачем в судовому засіданні 11.04.2011р. надано письмове пояснення №б/н від 08.04.2011р. щодо обраного способу захисту про визнання його переможцем та аргументів заперечень Третьої особи (а.с. 61-64 т.2)

Представники сторін у судовому засіданні 11.04.2011р. підтримали свою позицію, викладену письмово, наполягаючи на вирішенні спору в цьому судовому засіданні з огляду на  відсутність будь-яких додаткових доказів на підтвердження своєї позиції.

Суд вважає за можливе розглянути спір за наявними у справі матеріалами, оскільки достатність представлених документів.

Вислухавши у судовому засіданні представників сторін, дослідивши матеріали справи та оцінивши надані суду докази в порядку ст. 43 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВСТАНОВИВ:

Відділом освіти Слов'янської міської ради відповідно до рішення комітету з конкурсних торгів відділу освіти, оформленого протоколом від 31.12.2010р. (а.с.79 т.1) була оголошена процедура відкритих торгів у віснику Державних закупівель №1-3(447-449) від 04.01.2011р. на закупівлю продуктів харчування за скороченими процедурами, у тому числі оголошення №01705, код ДК 15.51.1 молоко рідке та вершки у кількості 38250кг (а.с.78 т.1), тендерна документація щодо якого(а.с.а.с.80-97 т.1) затверджена головою комітету з конкурсних торгів.

Положеннями п. 6 розділу ІІІ Інструкції з проведення спірних відкритих торгів визначені кваліфікаційні критерії до учасників та перелік документів, що підтверджують відповідність таким критеріям, наявність яких згідно п. 2 розділу ІV Інструкції перевіряється Замовником під час розкриття пропозицій конкурсних торгів та фіксується у відповідному протоколі.

Згідно із п.І розділу V Інструкції та додатку №3 до неї – єдиним критерієм оцінки визначена  ціна. Пунктом 2 цього ж розділу встановлений порядок виправлення арифметичних помилок – Замовник має право на виправлення арифметичних помилок, допущених в результаті арифметичних дій, виявлених у поданій пропозиції, за умови отримання письмової згоди на це учасника, який подав пропозицію конкурсних торгів. Якщо учасник не згоден з виправленням арифметичних помилок, його пропозиція конкурсних торгів відхиляється, що узгоджується і змістом п. 4 розділу V Інструкції

Додатком № 2 до тендерної документації (а.с.92-93 т.1) визначений перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним та іншим вимогам Замовника, а додатком № 3 (а.с.94) визначений метод рангування  за критерієм оцінки ціни  - „кращою є та пропозиція, ціна якої є найнижчою”.

Додатком №4 затверджена тендерна форма пропозиції, яка, серед іншого, передбачає заповнення таблиці з наступними відомостями: найменування товару; одиниці виміру; кількість; ціна за одиницю, грн. з ПДВ; загальна вартість, грн. з ПДВ; вартість пропозиції.

До Тендерного комітету для участі у відкритих торгах згідно оголошення №01705 у віснику Державних закупівель №1-3(447-449) від 04.01.2011р. з тендерними пропозиціями звернулися декілька учасників, у тому числі:

- Позивач  (а.с.а.с.113-136 т.1), за пропозицією якого: найменування товару – молоко фасоване 2,5% жиру, л; одиниці виміру – тони; кількість – 38,25; ціна за одиницю – 5,98грн. з ПДВ, загальна вартість – 228735грн. з ПДВ; вартість пропозиції – 228735грн.;

- Третя особа (а.с.а.с.137-150 т.1, а.с.а.с.1-58 т.2), за пропозицією якої: найменування товару – молоко фасоване 2,5%; одиниці виміру – кг; кількість – 38250; ціна за одиницю – 7,55грн. з ПДВ, загальна вартість – 288787,5грн. з ПДВ; вартість пропозиції – 288787,5грн.

Як вбачається з протоколу про розкриття тендерних пропозицій при здійсненні процедур закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти від 19.01.2011р. (а.с.а.с. 99-100 т.1) всі надані тендерні пропозиції (4 шт.), у тому числі – Позивач та Третя особа – відповідають виогмам документації конкурсних торгів.

25.01.2011р. на засіданні комітету з конкурсних торгів відділу освіти Слов'янської міської ради було вирішено (а.с.а.с.18-21 т.1): відхилити тендерні пропозиції ТОВ „ФОК”АЯКС” (та ТОВ „Донбас Мілк Груп”. При цьому, відносно Позивача були приведені наступні причини:

- відсутні копія статуту товариства у повному обсягу, наданий тільки витяг, що вказує наа недотримання  вимог документації конкурсних торгів п.1.1. додатку 2, п.1.1. розділу „Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасників кваліфікаційним та іншим вимогам Замовника”;

- відсутні підтвердження державної реєстрації змін стосовно призначення директора підприємства відповідно до протоколу загальних зборів учасників товариства від 03.03.2010р., що не відповідає вимогам пп.7 п.6 розділу ІІІ документації конкурсних торгів;

- відсутній висновок санітарно-епідеміологічної експертизи та копії санітарних книжок працівників, що не відповідає вимогам п. 4.1. „Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасників кваліфікаційним та іншим вимогам Замовника”; п.2 розділу ІІІ документації;

- у наданій пропозиції ціна в гривнях за одиницю товару не відповідає зазначеній кількості у тоннах і тому мають місце арифметичні помилки, про що було повідомлено учаснику у процесу розкриття пропозиції.

26.01.2011р. була проведена оцінка тендерних пропозицій та переможцем за спірними торгами визначено Товариство з обмеженою відповідальністю  „Славтейдснаб”, про що був складений відповідний протокол (а.с.103 т.1). Того ж дня було складено повідомлення  про акцепт пропозиції  конкурсних торгів або цінової пропозиції переможця (а.с.104-106т.1) та повідомлення на адресу Позивача №133 (а.с.24 т.1) про результати торгів.

09.02.2011р. Відповідачем та Третьою особою був укладений договір №9 про закупівлю товарів за результатами оспорюваного конкурсу.

За наведених обставин Позивач звернувся до суду з розглядуваним позовом, перша з заявлених вимог за яким з урахуванням приведених у судових засіданнях поясненнях та аргументів позовної заяви розцінюється як така, що полягає в оспорюванні законності (скасуванні) рішення Відповідача, викладеного у протоколі від 26.01.2011р., в частині визнання Третьої особи переможцем торгів  відносно оголошення №01705, код ДК 15.51.1 молоко рідке та вершки у кількості 38250кг. В свою чергу, в контексті приведених у поясненнях від 08.04.2011р. доводах Позивача інша позовна вимогам полягає саме у визначені його переможцем за означеними торгами за рішенням суду.

Відповідач та Третя особа проти позову заперечили з підстави, приведених вище.  

Суд розглядає справу в контексті двох означених позовних вимог, оскільки їх об'єднання в одному позові цілком відповідає приписам ст. 58 Господарського процесуального кодексу України – вимоги пов'язані підставами виникнення та наданими доказами (проведеними Відповідачем торгами відносно оголошення №01705, код ДК 15.51.1 молоко рідке та вершки у кількості 38250кг.)

Виходячи з принципу повного, всебічного та об'єктивного розгляду всіх обставин справи, суд вважає позовні вимоги такими, що не підлягають задоволенню у повному обсягу, враховуючи наступне:

За своєю правовою природою спірне  рішення Відповідача, викладене у протоколі від 26.01.2011р., кваліфікація змісту якого саме як рішення  зумовлене положеннями ч. 5 ст. 11 Закону України „Про здійснення державних закупівель”,  є індивідуально-правовим актом ненормативного характеру у розумінні відповідних визначень, наведених в абз. 1 п.4 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 16.04.2009р. № 7-рп/2009   та абз. 3 п. 1 Роз'яснення ВАСУ „Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з визнанням недійсними актів державних чи інших органів” від 26.01.2000р. N 02-5/35, який безпосередньо пов'язані із реалізацією прав суб'єктів господарювання як учасника закупівель.

Відповідно до приписів ст. 1 Господарського процесуального кодексу України, ст.ст. 15, 16 Цивільного кодексу України застосування судом будь-якого способу судового захисту вимагає наявності  (доведеності належними у розумінні ст. 34 Господарського процесуального кодексу України доказами) наступної сукупності умов:

-          наявність у Позивача певного суб'єктивного права або інтересу;

-          порушення (невизнання або оспорювання) означеного права/інтересу відповідачем;

-          належність обраного способу судового захисту (з точки зору адекватності порушення і спроможності його усунути та поновити (захистити) право або інтерес та закріплення положеннями діючого законодавства), і  відсутність будь-якої з них унеможливлює задоволення позову.

Наявність у  Позивача статусу учасника закупівлі у світлі змісту п.33 ч. 1 ст. 1 Закону України „Про здійснення державних закупівель” , приписів ст. 124 Конституції України відносно розповсюдження юрисдикції судів на всі правовідносини у державі та правової позиції Вищого господарського суду України, викладеної в п. 3 Рекомендацій „Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам” від 27.06.2007 р. N 04-5/120, зумовлює висновок суду про можливість ініціації Товариством з обмеженою відповідальністю „Донбас Мілк Груп” питання про дійсність оскаржуваного рішення.

Виходячи із наведених  Позивачем підстав позову у  розумінні їх визначення в абз. 2 п. 3.7. Роз'яснення Вищого арбітражного суду України „Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України” від 18.09.1997р. № 02-5/289, в контексті яких судом визначається та оцінюється наявність порушення прав (інтересів) Товариства з обмеженою відповідальністю „Донбас Мілк Груп”  у зв'язку із прийняттям оскаржуваного рішення за результатами торгів, Заявник позову вбачає у: безпідставному відхилені його більш вигідної ніж У Третьої особи пропозиції, що відповідала всім вимогам тендерної документації; неможливість підтвердження визначеним переможцем досвіду виконання аналогічних договорів з огляду на момент його створення.

Втім, встановлені судом обставини унеможливлюють правомірність означених претензій Позивача до визначення переможця торгів з огляду на таке:

-          по-перше, Позивачем не оспорюється дійсність рішення Відповідача про відхилення пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю „Донбас Мілк Груп”  - позовних вимог з цього приводу відносно рішення, оформленого протоколом від 25.01.2011р. взагалі не заявлено, а заперечення проти обґрунтованості такого відхилення  сприймаються як заперечення належності відповідного доказу;

-          по-друге, відхилення пропозиції Позивача цілком відповідає вимогам пунктам 2, 4 розділу V Інструкції, щодо наслідків не виправлення арифметичної помилки. Заперечення Позивачем її наявності судом не сприймаються, оскільки не відповідають дійсності, так як встановлена у пропозиції її загальна вартість в сумі 228735грн. не співпадає при визначені такої вартості шляхом множення загальної кількості товару у зазначених одиницях  - 38,25т на ціну за одиницю – 5,98грн. з ПДВ: 38,25 х 5,98 = 230,23грн. Суд зауважує, що ані діюче законодавство, ані положення затвердженої тендерної документації відносно спірних торгів не передбачають права Замовника самостійно переводити приведені учасником одиниці виміру запропонованої кількості товару в інші одиниці з одночасним перерахунком ціни. Наразі, належних підстав для своєчасного виправлення  Замовником такої помилки Позивача – письмової згоди (заяви)  останнього – суду не представлено. Беручи до уваги, що не виправлення у встановленому порядку наявної арифметичної помилки (повідомлення про яку Позивач за змістом позовної заяви та пояснень у судових засіданнях не заперечує, але з її існуванням не погоджується) за імперативними приписами п. 1 ч. 1 ст. 29 Закону України „Про здійснення державних закупівель” має наслідком обов'язкове відхилення пропозиції відповідного учасника, не має потреби в дослідженні обґрунтованості інших зауважень Замовника до тендерної пропозиції Позивача, оскільки це жодною мірою не впливає на кінцевий результат;

-          по-третє,  щодо неможливості визначення переможцем Третьої особи через відсутність певних документів, суд зауважує, що аналіз додатків до тендерної пропозиції останньої (а.с.а.с.139-150 т.1, а.с.а.с.1-58 т.2), зокрема представленого договору поставки №4 від 01.01.2011р., укладеного з ПП „Український продукт” дозволяються констатувати наявність всіх передбачених п.6 розділу ІІІ Інструкції документів на підтвердження відповідності кваліфікаційним  вимогам, тим більше, правомірність відхилення пропозиції самого Позивача зумовлює висновок про те, що подальше визначення переможця взагалі не повинно зачіпати інтересів Позивача.

Таким чином, суд відхиляє першу з заявлених позовних вимог через юридичну та доказову неспроможність.

Відносно другої позовної вимоги суд зауважує про неможливість її задоволення насамперед через неналежність обраного способу захисту, адже оскільки оцінка пропозицій учасників та визначення переможця торгів приписами ст.ст. 28, 31 Закону України „про здійснення державних закупівель” віднесена до повноважень замовника торгів, остільки в силу положень ч. 2 ст. 19 конституції України суд не вправі перебирати на себе такі повноваження. Посилання Позивача з цього приводу на положення ст. 124 Конституції України відносно розповсюдження юрисдикції судів на всі правовідносин у державі не спростовують означеного висновку, адже саме в межах такої юрисдикції судом надана оцінка заявленим вимогам.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України понесені Позивачем судові витрати відносяться на його рахунок, а необґрунтованість позовних вимог зумовлює і відмову у задоволені сформульованого у позовній заяві  клопотання про вжиття забезпечувальних заходів, адже в такому випадку не досягається визначена ст. 66 Господарського процесуального кодексу України мета їх застосування.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 1, 4, 4-2 - 4-6, 33, 34, 43, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд  -

ВИРІШИВ:

1. Відмовити повністю у задоволені позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю „Донбас Мілк Груп”, м. Єнакієве (ідентифікаційний код 36026526) до Відділу освіти Слов'янської міської ради, м. Слов'янськ (ідентифікаційний код 02142922) про скасування  рішення про визнання ТОВ „Славтрейдснаб” переможцем торгів та визнання переможцем у відкритих торгах ТОВ „Донбас Мілк Груп”.

2. Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано, а у разі подання апеляційної скарги - після розгляду справи апеляційним господарським судом, якщо рішення не буде скасовано.

У судовому засіданні 11.04.2011р. проголошено та підписано вступну та резолютивну частину рішення.

Повний текст  рішення складено та підписано 18.04.2011р.

Суддя                                                               Попков Д.О.