Постанова

від 26.04.2011 по справі 35/8-10-5386

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГО СПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" квітня 2011 р. Справа № 35/8-10-5386

Колегія суддів Одеського апеляційного господарськог о суду у складі:

Головуючого судді: Ми рошниченко М. А.,

Суддів: Б єляновського В. В. та Шевченко В. В.,

при секретарі судово го засідання - Риковій О.М.,

за участю представників :

від Житлово-будівельного кооперативу "Київський-14" - Чу маченко В.Г. (за дорученням),

від ТОВ "РІКОМ" - Медведєв О .В. (керівник),

розглянувши у відкрито му судовому засіданні в м. Оде са апеляційну скаргу Жи тлово-будівельного кооперат иву "Київський-14"

на рішення господарськ ого суду Одеської області ві д 09.03.2011 р.

у справі №35/8-10-5386

за позовом ТОВ "РІКОМ"

до Житлово-будівельног о кооперативу "Київський-14"

про стягнення 7920,99 грн.,

та за зустрічним позовом Житлово-будівельного коопе ративу "Київський-14"

до ТОВ "РІКОМ"

про стягнення 19734 грн.

ВСТАНОВИЛА:

22.12.2010 р. Товариство з обме женою відповідальністю "РІКО М" (надалі - ТОВ) звернулось до господарського суду Одесько ї області з позовною заявою д о Житлово-будівельного коопе ративу "Київський-14" (надалі - Кооператив) про стягнення за боргованості у розмірі 11 122,65 гр н., з яких: 4 158грн.- суми основного боргу та 6 964грн.- пені (а.с.2-5 т.1). Св ої вимоги позивач мотивував наступним.

01.04.09р. між ТОВ (Підрядник) та Кооперативом (Замовник) було укладено договір №27 на техніч не обслуговування і ремонт л іфтів, згідно умов якого Замо вник доручає, а Підрядник при ймає на себе організацію і ви конання робіт по технічному обслуговуванню та ремонту лі фтів на об'єктах Замовника ві дповідно з Додатком А1, який є невід'ємною частиною договор у.

Пунктом 2.1. договору передба чена вартість предмету Догов ору, щомісячна оплата робіт з гідно з договором визначена узгодженням сторін на день й ого укладення складає - 2772грн. ( 7 ліфтів). Відомість визначено ї щомісячної оплати робіт на ведена у Додатку А2, який також є невід'ємною частиною догов ору.

В підтвердження виконанн я зобов' язань за договором №27 на технічне обслуговуванн я і ремонт ліфтів від 01.04.09р. ТОВ надало Акти виконаних робіт, підписані обома сторонами, а саме: від 30.04.09р. №4.2009.27 на суму 2772грн .; від 31.05.09р. №5.2009.27 на суму 2772грн.; від 30.06.09р. №6.2009.27 на суму 2772грн.; від 31.07.09р. №7.2009.27 на суму 2772грн.; від 29.08.09р. №8.2009.27 на суму 2772грн.; від 29.09.09р. №9.2009.27 на с уму 2772грн.; від 30.10.09р. №10.2009.27 на суму 2772грн.; від 30.11.09р. №11.2009.27 на суму 2772грн .

Як зазначає ТОВ, що 04.12.09р. між Підрядником та Замовником с кладено Акт, який завірений п ечатками сторін, згідно яког о зафіксовано передачу докум ентації (паспортів на ліфти), к лючів від машинних приміщень та проведено оцінку технічн ої справності ліфтів, які зна ходяться в жилих будинках ЖБ К "Київський-14" за адресами: ву л. Люсторфська дорога 166/1 (2 ліфт а), вул. Люсторфська дорога 168/1 (2 ліфта), вул. Люсторфська дорог а 170/1 (3 ліфта). Крім того, згідно д аного Акту ЖБК "Київський-14" га рантувало оплату за технічне обслуговування ТОВ "РІКОМ" лі фтів по 15.12.09р. включно та зобов 'язався повести оплату до 31.12.09 р .

Свої зобов'язання за догов ором Підрядник виконав в пов ному обсязі, виконані роботи передані Замовнику за Актам и виконаних робіт, претензій щодо якості виконаних робіт від Замовника не надходило.

Як зазначає ТОВ, що 29.11.10 р. наді слало на адресу Кооперативу лист №48 з проханням провести о плату за технічне обслуговув ання ліфтів у строк до 10.12.10р., як ий залишений останнім без ві дповіді та задоволення.

Як зазначає ТОВ, що свої зоб ов' язання за договором Кооп ератив належним чином не вик онав, у зв' язку з чим у нього виникла заборгованість пере д ТОВ на суму 4158грн., з яких 2 772гр н. - оплата за технічне обслу говування ліфтів за листопад 2009 р. та 1 386грн. - гарантована оп лата за технічне обслуговува ння ліфтів по 15.12.09р., згідно акту від 04.12.09 р. В обґрунтування своє ї позовної заяви ТОВ послало сь на ст. 20, 173, 174 ГК України, ст. ст. 1, 2 , 12, 21, 32, 54, 82 ГПК України, ст. 15, 16, 638, 651, 654 ЦК України.

Ухвалою господарського с уду Одеської області від 24.12.10р . порушено провадження у спра ві №35/8-10-5386 (а.с.1 том 1).

01.02.2011 р. Кооператив зверну вся до господарського суду О деської області із зустрічно ю позовною заявою в порядку с т. 60 ГПК України до ТОВ про стяг нення понесених ним витрат н а усунення недоліків за дого вором на технічне обслуговув ання та ремонт ліфтів №27 від 01.0 4.09 р. в сумі 19 734 грн. (а.с.53-56 т.1).

Ухвалою господарського суду Одеської області від 01.02.1 1р. прийнято зустрічний позов Кооперативу для розгляду з п ервісним позовом по справі № 35/8-10-5386 (а.с.50 т.1).

22.02.2011 р. ТОВ подав уточнення до позовної заяви, згідно яких н а виконання вимог ухвали гос подарського суду Одеської об ласті від 11.01.2011 р. здійснив розр ахунок пені з урахуванням ви мог п.6 ст.232 ГК України, та проси в стягнути з Кооперативу заб оргованість у розмірі 7 920,99 грн ., з яких: 4 158 грн. - основного борг у та 3 762,99 грн.- пені (а.с. 30 т.2).

01.02.2011 р. Кооператив подав відз ив на позов ТОВ (вх.№3250/2011), згідно якого просив суд відмовити у задоволенні позову ТОВ повн істю (а.с.19-20 т.2).

22.02.2011 р. ТОВ подав до канцелярі ї суду пояснення (вх.№5601/2011) стос овно дати розірвання договор у №27 від 01.04.2009 р., згідно яких проя снив, що 01.04.2009 р. між ТОВ та Коопер ативом було укладено договір №27 на технічне обслуговуванн я і ремонт ліфтів з Додатками А1 і А2, а 26.11.2009 р. Прибувши в прийом ну голови правління, отримав заяву про розірвання догово ру №27 від 06.03.2008р. з 01.12.09р., з приводу ч ого заперечень не було. Ніяко го листа чи інформації про ро зірвання договору №27 від 01.04.2009 р . отримано не було, крім усної інформації від голови правл іння Кооперативу Єрикалової А.С. про відмову від подальшог о співпрацювання (а.с. 29 т.2).

22.02.2011 р. ТОВ надало відзив на з устрічну позовну заяву (а.с.32-33 т.2) (вх.№5600/2011), відповідно до яког о проти зустрічного позову з аперечує, оскільки, згідно до говору №27 від 01.04.2009 р. ТОВ викону вало технічне обслуговуванн я ліфтів Кооперативу. Жодних зауважень від керівництва а бо жителів Кооперативу не ви никало, що підтверджується а ктами виконаних робіт за вес ь період обслуговування. Згі дно правил граничним строком експлуатації ліфта є термін - 25 років. У 2009 році ліфти Коопер ативу досягли граничного тер міну 25 років. В обгрунтування своїх заперечень ТОВ посилає ться на п.9.6.1. Правил будови і бе зпечної експлуатації ліфтів (надалі - Правила, ПББЕЛ), зат верджених наказом Державног о комітету України з промисл ової безпеки, охорони праці т а гірничого нагляду №190 від 01.09.20 08 р.- експертне обстеження про водиться у разі закінчення г раничного строку експлуатац ії. Згідно п. 9.6.2. за висновком ек спертизи роботодавець прийм ає рішення про експлуатацію устаткування в межах продовж уваного строку безпечної екс плуатації, його заміну, ремон т, реконструкцію (перебудову ), модернізацію або заміну пар аметрів експлуатації. П. 9.6.4. пе редбачено, що рішення про пон овлення роботи ліфтів прийма є посадова особа Держгірпром нагляду України, яка заборон ила їх експлуатацію, після ус унення порушень. П. 9.2.6. передба чає, що під час проведення тех нічного огляду ліфта (крім пе рвинного) повинні бути прису тні: суб'єкт господарювання а бо уповноважена ним особа; ос оба, відповідальна за органі зацію робіт з технічного обс луговування і ремонту ліфтів ; електромеханік, відповідал ьний за справний стан ліфта. В період з 01.12.2009 р. по 04.12.2009 р. Коопера тив провів експертне обстеже ння ліфтів, без представникі в ТОВ , пору шуючи вищезазначе ні Правила. Експертне обстеж ення провело ТОВ СП “ТЮФ НОРД -ДІЭКС”.

Рішенням господарського суду Одеської області від 09.03.2 011 р. (суддя Гут С.Ф.) позовні вим оги ТОВ задоволено повністю, а в задоволенні зустрічного позову Кооперативу - відмов лено (а.с.54-60 т.2).

Рішення суду вмотивоване тим, що судом встановлено ная вність виконання робіт ТОВ т а існування заборгованості К ооперативу по оплаті вартост і отриманих робіт, а відтак, по зовна вимога ТОВ щодо стягне ння основного боргу у розмір і 4158грн. є обґрунтованою та під лягає задоволенню. Суд також дійшов висновку щодо обґрун тованості нарахованої ТОВ п ені у зазначеному в позові ро змірі.

Відносно зустрічних позов них вимог місцевий суд встан овив наступне. В період з 01.12.09р. по 04.12.09р. ТОВ СП “ТЮФ НОРД-ДІЭКС” було проведено експертне об стеження ліфтів Кооперативу , без представників ТОВ; ремон тні роботи Кооперативу прово дились у зв' язку з закінчен ням граничного строку експлу атації ліфтів; жодних зауваж ень від керівництва або жите лів Кооперативу відносно вик онання технічного обслугову вання ліфтів ТОВ не виникало під час дії договору. Тому, зу стрічні позовні вимоги Коопе ративу щодо стягнення з ТОВ в итрат замовника на усунення недоліків за договором на те хнічне обслуговування та рем онт ліфтів №27 від 01.04.2009 р. в сумі 19 734грн. не обґрунтовані, матері алами справи не підтверджені , а відтак, задоволенню не підл ягають. В обґрунтування свог о рішення суд також послався на ст.ст. 32,33,44,49,620,82-85 ГПК України, ст . ст. 11, 12, 216, 218, 509, 525, 526, 549, 551, 611, 903 ЦК ст. ст. 218 , 230, 232 ГК України.

Не погоджуючись з зазначе ним рішення, 28.03.2011 р. Кооператив звернувся до суду з апеляцій ною скаргою, в якій просить йо го скасувати та прийняти нов е рішення, яким у задоволенні первісних позовних вимог ві дмовити в повному обсязі, а зу стрічний позов задовольнити , з тих підстав, що при ухвален ні рішення судом було поруше но норми матеріального та пр оцесуального права, неповно з' ясовані обставини, що маю ть значення для справи.

При цьому в апеляційній ск арзі скаржник зазначає, що су д не звернув увагу на те, що во сени 2009 р. ТОВ уникав своїх дого вірних зобов'язань, що виявил ось у фактичному ухиленні ві д виконання робіт, ігноруван ні зауважень замовника, уник ненні робочих бесід з предст авниками замовника, а також в небажанні підрядника сприят и замовнику в проведенні тех нічної експертизи ліфтового господарства, пов'язаної із з акінченням нормативного стр оку служби ліфтів. З огляду на ці обставини, Кооператив при йняв рішення направити ТОВ п ропозицію про розірвання дог овору з 01.12.2009 р. Пропозиція була оформлена у вигляді листа, як ий керівник підрядника Медве дєв О.В. отримав 26.11.09р. Так, 04.12.09р. ди ректор підрядника передав го лові правління кооперативу п аспорти на ліфти та ключі від машинних приміщень, про що бу в складений відповідний акт.

В період з 01.12.2009 р. по 04.12.2009 р. з ур ахуванням закінчення нормат ивного строку служби ліфтів були проведені експертні обс теження ліфтів Кооперативом реєстраційні №№ 3401, 3402, 3403, 3404, 3458, 3459, 3460. Експертизи проводилися ТОВ СП “ТЮФ НОРД-ДІЭКС”, про що скл адені відповідні експертні в исновки. Експертними обстеже ннями були виявлені численні дефекти і пошкодження ліфті в. За висновками комісії, пода льша експлуатація ліфтів мож лива після виконання спеціал ізованою організацією ремон ту, усунення виявлених дефек тів і пошкоджень відповідно до відомостей дефектів. Чере з неналежний технічний стан і загрозу для життя і здоров'я мешканців будинків робота л іфтового господарства Коопе ративу була зупинена майже н а два місяці.

Неналежне технічне обслуг овування ліфтів з боку ТОВ пр извело до значних витрат Коо перативу. Так, беручи до уваги загрозливу ситуацію із зупи ненням ліфтів, кооператив бу в вимушений в терміновому по рядку вжити заходів з привед ення ліфтів у належний техні чний стан. Усуваючи виявлені експертизою недоліки, коопе ратив звернувся до спеціаліз ованої організації - ПП “ЯРОВ ЕНКО”і уклав договір підряду на виконання робіт від 13.01.10р. Ві дповідно до узгодженої догов ірної ціни та локальних кошт орисів загальна вартість роб іт з ремонту ліфтів склала 22506г рн. В січні - лютому 2010р. ПП “ЯРОВ ЕНКО”виконало передбачені д оговором від 13.01.10р. роботи з рем онту ліфтів, про що свідчить а кт приймання виконаних будів ельних робіт на суму 22506грн. Вар тість підрядних робіт була с плачена ПП “ЯРОВЕНКО” за пла тіжними дорученнями № 4 від 25.01. 2010 р. на суму 10 000 грн., №16 від 05.02.2010 р. н а суму 7 000 грн., №23 від 25.02.2010 р. на сум у 7 000грн., №34 від 09.03.2010 р. на суму 3 000гр н., №43 від 19.03.2010 р. на суму 8 249грн.

Також згідно протоколу №1 засідання правління Коопера тиву від 16.03.10р. правлінням кооп еративу було прийнято рішенн я не сплачувати ТОВ суму 2772грн . за обслуговування ліфтів у л истопаді 2009 р. Про таке рішення ТОВ було повідомлено листом від 18.03.2010р.

Враховуючи вищевикладене, внаслідок порушення ТОВ пол ожень договору щодо якості в иконаних підрядних робіт Коо ператив був вимушений понест и витрати на усунення недолі ків в сумі 22506 грн., та вважає ска ржник, що сума 19 734 грн., яка розр ахована шляхом віднімання із загальної суми витрат утрим аної з підрядника оплати за л истопад 2009 р. (22506грн. - 2772грн. = 19734грн. ), підлягає стягненню з ТОВ на користь Кооператива.

Крім того, як зауважує ска ржник, розмір пені майже дорі внює сумі основного боргу, а о скільки, Кооператив не є приб утковою організацією, відпов ідно до статуту має на меті ви ключно забезпечення належно го утримання будинку комунал ьними та іншими послугами, на поточний момент має заборго ваність перед організаціями теплопостачання на значну с уму, а тому, враховуючи припис и ст. ст. 83 ГК України, ст. ст. 551, 616, р озмір неустойки (штрафу та пе ні) суд має право зменшити.

Ухвалою Одеського апеляці йного господарського суду ві д 29.03.2011р. зазначену скаргу прийн ято до провадження та призна чено до розгляду на 26.04.2011р.об 11.30, про що учасники процесу, згід но приписів ст..98 ГПК України б ули належним чином повідомле ні.

У письмовому відзиві на ска ргу ТОВ „РІКОМ” просив суд за лишити її без задоволення, а р ішення місцевого суду без зм ін.

Фіксування судового засід ання здійснювалось за допомо гою технічних засобів.

Колегія суддів відхилила клопотання представника ска ржника про залучення до спра ви відомостей про обсяги рем онту складених ПП „Ліфт”, оск ільки ці відомості не є експе ртним висновком, тобто не є до пустимим доказом, який би під тверджував позицію скаржник а щодо технічного стану ліфт ів, а також обсягів і вартості ремонтних робіт для відновл ення.

Представник скаржника під тримав скаргу на викладених у ній підставах.

Представник ТОВ „РІКОМ” пр осив суд відмовити в задовол енні скарги.

Згідно ст. 85 ГПК України, в су довому засіданні оголошува лись лише вступна та резолют ивна частини судової постано ви.

Заслухавши усні пояснення учасників процесу, ознайоми вшись з доводами апеляційної скарги, дослідивши обс тавини і матеріали справи, с удова колегія дійшла до висн овку, що апеляційна скарга пі длягає частковому задоволен ню, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, і ці обставини дослід ив місцевий суд, що 01.04.09р. між ТО В (Підрядник) та Кооперативом (Замовник) було укладено дого вір №27 на технічне обслуговув ання і ремонт ліфтів, згідно у мов якого Замовник доручає, а Підрядник приймає на себе ор ганізацію і виконання робіт по технічному обслуговуванн ю та ремонту ліфтів на об'єкта х Замовника відповідно з Дод атком А1, який є невід'ємною ча стиною договору.

Пунктом 2.1. договору сторон и передбачили, що місячна опл ата робіт складає - 2 772 грн.

Згідно п.п.3.1.1-3.1.8 договору, пі дрядник зобов'язався забезпе чити безперебійну та безпечн у роботу ліфтів; своєчасно ви конувати комплекс ремонтних робіт навченим і атестовани м персоналом; усувати неспра вності ліфтів, не передбачен их п. 5.6 договору, без додатково ї оплати; провадити технічни й огляд ліфтів, брати участь у перевірках, які проводяться органами Держнаглядохоронп раці України; вносити в паспо рти ліфтів записи, які віднос яться до обов'язків підрядни ка; сприяти виявленню осіб, як і порушують Правила експлуат ації, допускають навмисне пс ування ліфтового та диспетче рського обладнання і інформу вати замовника для прийняття заходів по усуненню виявлен их порушень; здійснювати кон троль за виконанням замовник ом обов'язків згідно з вимога ми Правил безпечної експлуат ації ліфтів цього договору.

Згідно п. 5.3. договору, на підс таві підписаних актів, замов ник самостійно оплачує викон ані роботи не пізніше десято го числа наступного місяця.

Відповідно до п. 6.1. договору, у разі порушення строку опла ти за виконання роботи, вказа ного в п. 5.3. цього договору, зам овник сплачує підрядчику пен ю у розмірі 0,5% від суми заборго ваності за кожний день прост рочення.

Згідно п. 7.1. договір діє з 01.04.2009р. по 01.04.2010 р.

Як свідчать матеріали сп рави, а саме акти виконаних ро біт, підписані обома сторона ми від 30.04.09р. №4.2009.27 на суму 2772грн.; в ід 31.05.09р. №5.2009.27 на суму 2772грн.; від 30.06 .09р. №6.2009.27 на суму 2772грн.; від 31.07.09р. №7 .2009.27 на суму 2772грн.; від 29.08.09р. №8.2009.27 на суму 2772грн.; від 29.09.09р. №9.2009.27 на суму 2772грн.; від 30.10.09р. №10.2009.27 на суму 2772гр н.; від 30.11.09р. №11.2009.27 на суму 2772грн., що зобов' язання за договором №27 на технічне обслуговуванн я і ремонт ліфтів від 01.04.2009 р. ТОВ виконало у повному обсязі. Пр етензій щодо якості виконани х робіт від Замовника не надх одило.

Матеріали справи свідчать , і ця обставина встановлена м ісцевим судом, що зобов'язанн я за вказаним договором, ТОВ б ули виконані повністю, проте Кооператив, в порушення умов договору, лише частково опла тив вартість виконаних робіт , що вбачається з акту прийман ня-передачі від 04.12.2009 р.

Слід зазначити, що Коопера тив прийняв рішення направит и ТОВ пропозицію про розірва ння договору з 01.12.2009 р. Пропозиц ія була оформлена у вигляді л иста, який керівник підрядни ка Медведєв О.В. отримав 26.11.2009 р.

29.11.2010 р. ТОВ надіслало на адрес у Кооперативу лист № 48 з проха нням провести оплату за техн ічне обслуговування ліфтів у строк до 10.12.2010 р., який залишений останнім без відповіді та за доволення.

З матеріалів справи вбачає ться, що 04.12.2009 р., директор підряд ника передав голові правлінн я кооперативу паспорти на лі фти та ключі від машинних при міщень, про що був складений в ідповідний акт.

Відповідно до зазначен ого акту, сторони погодили, що Кооператив гарантує оплату за технічне обслуговування Т ОВ ліфтів по 15.12.2009 р. включно та зобов'язався провести оплату до 31.12.2009 р.

Оцінюючи доводи скаржни ка про те, що 04.12.2009 р. сторонами бу ли вчиненні дії, щодо розірва ння спірного договору, а саме : передачу документації (пасп ортів на ліфти), ключів від маш инних приміщень та проведено оцінку технічної справності ліфтів, а тому, спірний догові р слід вважати розірваним са ме з 04.12.2009 р., а тому, підстав для н арахування суми боргу за гру день 2009 р. не має, тим паче, що за грудень 2009 р. не було складено а кту виконаних робіт та будь-я ких доказів проведення ТОВ р обіт у грудні 2009 р. матеріали сп рави не містять, колегія судд ів встановила наступне.

Відповідно до положень ст . ст. 9, 627 ЦК України сторони є ві льними в укладенні договору, виборі контрагента та визна ченні умов договору з урахув анням вимог цього Кодексу, і нших актів цивільного закон одавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Тобто виз начений один із загальних пр инципів договірних правовід носин - принцип свободи догов ору. При цьому не має значення , які це умови - істотні, або ті, які сторони узгодили виключн о за власною згодою. Якщо умов а виконання закріплена у дог оворі, вона є обов'язковою для сторін та є критерієм належн ості виконання.

Таким чином, враховуюч и вищевикладене, колегія суд дів приходить до висновку, що хоча фактично договір слід в важати розірваним з 04.12.2009 р., одн ак, сторони, за власною ініціа тивою, передбачили, і Коопера тив погодився та не заперечу вав відносно того, що він (Кооп ератив) гарантує оплату за те хнічне обслуговування ТОВ лі фтів по 15.12.2009 р. та зобов' язуєт ься провести оплату до 31.12.2009 р., а відтак, зазначені посилання скаржника є хибними та безпі дставними, спростовуються но рмами права та матеріалами с прави, а відтак, вимога скаржн ика про скасування рішення м ісцевого суду в частині стяг нення боргу необґрунтована і не підлягає задоволенню.

Таким чином, враховуючи , що Кооператив свої зобов' я зання за договором належним чином не виконав, у зв' язку з чим у нього виникла заборгов аність перед ТОВ у розмірі 4 158 грн., з яких 2 772 грн. - оплата за технічне обслуговування ліф тів за листопад 2009 р. та 1 386 грн. - гарантована оплата за техніч не обслуговування ліфтів по 15.12.2009 р., згідно акту від 04.12.2009 р.

Згідно приписів ч. 1 ст. 193 ГК Ук раїни, суб'єкти господарюван ня та інші учасники господар ських відносин повинні викон увати господарські зобов'яза ння належним чином відповідн о до закону, інших правових ак тів, договору, а за відсутност і конкретних вимог щодо вико нання зобов'язання - відповід но до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. При цьо му до виконання господарськи х договорів застосовуються в ідповідні положення ЦК Украї ни з урахуванням особливосте й, передбачених ГК України.

Вимогами статті 526 Цивільно го кодексу України встановле но, що зобов'язання має викону ватися належним чином відпов ідно до умов договору та вимо г Кодексу, інших актів цивіль ного законодавства.

В свою чергу ст. 525 Цивільного кодексу України визначено, щ о одностороння відмова від з обов'язання або одностороння зміна його умов не допускаєт ься, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч.1 ст.901 Ци вільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зоб ов' язується за завданням др угої сторони (замовником) над ати послугу, яка споживаєтьс я в процесі вчинення певної д ії або здійснення певної дія льності, а замовник зобов' я зується оплатити виконавцев і зазначену послугу, якщо інш е не встановлено договором.

В свою чергу, невиконання зобов'язання або виконання з обов'язання з порушенням умо в, визначених змістом зобов'я зання (неналежне виконання), щ о мало місце у даному випадку (несвоєчасна сплата Коопера тивом повної вартості викона них робіт) згідно ст. 610 Цивільн ого кодексу України є поруше нням зобов'язання, зокрема з б оку Кооперативу.

З огляду на викладене, судов а колегія дійшла висновку, що вимога ТОВ про стягнення заб оргованості обґрунтована, і місцевий суд, враховуючи вищ езазначені норми матеріальн ого права, вмотивовано задов ольнив її.

Слід зазначити, що скаржник , який у скарзі просив скасува ти рішення в повному обсягу, т обто і в частині стягнення за боргованості, не навів суду а пеляційної інстанції будь-я ких доводів, які б спростовув али висновки місцевого суду в цієї частині, і не надав нал ежних доказів, які б спростов ували наявність вказаної заб оргованості, хоча, в разі незг оди щодо наявності вказаного боргу, такий обов' язок, згід но приписів ст.33 ГПК України, п окладено на нього.

Оцінюючи доводи скаржник а щодо того, що ТОВ уникав свої х договірних зобов'язань, що в иявилось у фактичному ухилен ні від виконання робіт, ігнор уванні зауважень замовника, уникненні робочих бесід з пр едставниками замовника, а та кож в небажанні підрядника с прияти замовнику в проведенн і технічної експертизи ліфто вого господарства, пов'язано ї із закінченням нормативног о строку служби ліфтів, колег ія суддів встановила наступн е.

З матеріалів справи вб ачається, що в період з 01.12.2009 р. по 04.12.2009 р., були проведені експерт ні обстеження ліфтів Коопера тиву, за реєстраційними №№ 3401, 3402, 3403, 3404, 3458, 3459, 3460. Експертизи провод илися ТОВ СП “ТЮФ НОРД-ДІЭКС” , про що складені відповідні е кспертні висновки.

Згідно п. 9.6.2. за висновк ом експертизи, роботодавець приймає рішення про експлуат ацію устаткування в межах пр одовжуваного строку безпечн ої експлуатації, його заміну , ремонт, реконструкцію (переб удову), модернізацію або замі ну параметрів експлуатації. Пунктом 9.6.4. передбачено, що рі шення про поновлення роботи ліфтів приймає посадова особ а Держгірпромнагляду Україн и, яка заборонила їх експлуат ацію, після усунення порушен ь. Пункт 9.2.6. передбачає, що під ч ас проведення технічного огл яду ліфта (крім первинного) по винні бути присутні: суб'єкт г осподарювання або уповноваж ена ним особа; особа, відповід альна за організацію робіт з технічного обслуговування і ремонту ліфтів; електромеха нік, відповідальний за справ ний стан ліфта.

В період з 01.12.09р. по 04.12.09р. Коо перативом проведено експерт не обстеження ліфтів, без пре дставників ТОВ, пору шуючи Пр авила будови і безпечної екс плуатації ліфтів, затверджен их наказом Державного коміте ту України з промислової без пеки, охорони праці та гірнич ого нагляду №190 від 01.09.08р. (надалі - Правила). Експертне обстежен ня провело ТОВ СП “ТЮФ НОРД-ДІ ЭКС”.

Слід зазначити, що ремо нтні роботи Кооперативом про водились у зв' язку з закінч енням граничного строку експ луатації ліфтів; оскільки, ві дповідно до Правил - експерт не обстеження проводиться у разі закінчення граничного с троку експлуатації. Граничн им строком експлуатації ліфт а є термін - 25 років. У 2009 році ліф ти Кооперативу досягли грани чного терміну 25 років, що і спр ичинило необхідність провед ення відповідних робіт.

Крім того, слід за значити, що жодних зауважень від керівництва Кооперативу відносно виконання технічно го обслуговування ліфтів ТОВ не виникало під час дії спірн ого договору, що підтверджує ться підписаними актами вико наних робіт за весь період об слуговування.

З огляду на вищевикладене , колегія суддів дійшла висно вку, що місцевим судом правом ірно відмовлено у задоволенн і зустрічних позовних вимог Житлово-будівельного коопер ативу "Київський-14" щодо стягн ення з Товариства з обмежено ю відповідальністю "РІКОМ" ви трат замовника на усунення н едоліків за договором на тех нічне обслуговування та ремо нт ліфтів №27 від 01.04.2009 р. в сумі 19 734 грн., а доводи скаржника щодо понесення ним витрат на ремо нтні роботи, внаслідок недба лого виконання ТОВ своїх зоб ов' язань за спірним договор ом є не обґрунтованими та спр остовуються матеріалами сп рави.

Водночас, судова колегія п огоджується з доводами скарж ника, та не погоджується з вис новком місцевого суду про не обхідність стягнення з Коопе ративу на користь ТОВ пені у р озмірі 3 762,99 грн. з огляду на наст упне.

Дійсно, п.6.1. Договору сторони передбачили, що у разі поруше ння строку оплати за виконан ні роботи, замовник сплачує п ідрядчику пеню у розмірі 0,5 % ві д суми заборгованості за кож ний день прострочення.

З викладеного вбачається , що сторони встановили розмі р пені за порушення цього зоб ов' язання, тобто узгодили к онкретний розмір пені.

Однак, відповідно до положе нь Закону України „Про відпо відальність за несвоєчасне в иконання грошових зобов' яз ань” від 22.11.1996р., який діяв на час укладання Договору (і діє по ц ей час), передбачено, що розмір пені не може перевищувати по двійної облікової ставки НБУ , що діяла у період, за який спл ачується пеня, тобто, встанов лено верхню межу розміру пен і. (ст.3).

Здійснивши розрахунок пен і, колегія суддів встановила , що 0,5 % від суми заборгованості за кожний день прострочення складає 20 грн.79 коп., а відповід но до підрахунків з урахуван ням подвійної облікової став ки НБУ, яка була встановлена у період, за який сплачується п еня, становить 2 грн. 31 коп.

За таких обставин, колегія с уддів дійшла висновку, що на рахування ТОВ пені по встано вленому в договорі відсотку значно перевищує подвійну об лікову ставку НБУ, що, в свою ч ергу, суперечить положенням Закону України „Про відповід альність за несвоєчасне вико нання грошових зобов' язань ”, а відтак, місцевий суд, задо вольняючи цю вимогу не обґру нтував нормами матеріальног о права це стягнення і не здій снив перерахунок пені, який б ув наданий ТОВ.

З огляду на викладене, судов а колегія дійшла висновку, що вимога ТОВ про стягнення пен і у розмірі 3 762 грн. 99 коп. є необ ґрунтована, і місцевий суд не обґрунтовано та безпідстав но стягнув пеню у зазначеном у розмірі з Кооперативу.

За таких обставин, оцінюючи , згідно вимог ст.101 ГПК України , рішення місцевого суду в по вному обсягу, тобто не тільки на підставах зазначених в ап еляційній скарзі, колегія су ддів дійшла висновку, що, врах овуючи вищезазначене пеня підлягає перерахуванню.

Таким чином, оскільки, врахо вуючи подвійну облікову став ку НБУ, розмір пені становить 2 грн. 31 коп. за один день простр очення, то виходячи з цього, ро змір пені за період з 01.01.2010 р. по 30.06.2010 р. не може перевищувати 416 г рн. 43 коп.

За таких обставин, апеляцій на скарга в цій частині підля гає задоволенню, рішення міс цевого суду в цій частині під лягає зміні шляхом зменшення розміру пені до 416 грн. 43 коп.

З огляду на викладене, судо ва колегія погоджується з до водами скаржника лише в част ині безпідставності стягнен ня місцевим судом пені у розм ірі 3 762 грн.99 коп., а решта доводі в апеляційної скарги не можу ть прийматись до уваги та бут и підставою для відмови в зад оволенні решти позовних вимо г, оскільки вони, суперечать ф актичним обставин і не ґрунт уються на нормах права.

Приймаючи до уваги викладе не, також підлягають перерах уванню суми державного мита і витрат на ІТЗ судового проц есу, сплачених ТОВ при зверне нні ним до суду першої інстан ції з позовом, що повинні бути стягнуті з Кооперативу на ко ристь ТОВ.

Враховуючи, що апеляційна с карга Кооперативу задовольн яється частково, то йому підл ягають частковому відшкоду ванню за рахунок ТОВ витрати по сплаті державного мита, по несені при поданні апеляцій ної скарги.

Керуючись ст.ст. 99,101-105 ГПК Укр аїни, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

1) Апеляційну скаргу Житлово-будівельного коопер ативу "Київський-14" - задов ольнити частково.

2) Рішення господарськог о суду Одеської області від 09. 03.2011 р. у справі №35/8-10-5386

- змінити, виклавши йог о резолютивну частину в наст упній редакції:

„1. Позовні вимоги ТОВ Ріком ” до Житлово-будівельного ко оперативу "Київський-14" - задо вольнити частково.

2. Стягнути з Житлово-будіве льного кооперативу "Київськи й-14" на користь ТОВ Ріком”:

а) 4 158 грн. - суму основної за боргованості за листопад та 15 днів грудня 2009 р.;

б) 416 грн. 43 коп. - пені за періо д з 01.01.2010 р. по 30.06.2010 р.;

в) 59 грн. 16 коп. - витрат по спла ті держмита при поданні позо ву;

є) 136 грн. 88 коп. - витрат на інфо рмаційне-технічне забезпече ння судового процесу.

3. В задоволенні решти позов них вимог ТОВ Ріком” до Житло во-будівельного кооперативу "Київський-14" - відмовити.

4. В задоволенні зустрічного позову Житлово-будівельног о кооперативу "Київський-14" до ТОВ Ріком” - відмовити.”

3) Стягнути з ТОВ Ріком ” на користь Житлово-будівел ьного кооперативу "Київський -14" витрати по сплаті державно го мита при поданні апеляцій ної скарги в розмірі 112 грн. 82 ко п.

4) Припинити стягнення за зміненим рішенням господ арського суду Одеської облас ті від 09.03.2011 р. у справі №35/8-10-5386.

5) Доручити господарсь кому суду Одеської області в идати накази з урахуванням р езолютивної частини цієї пос танови з зазначенням у них вс іх необхідних реквізитів сто рін.

Постанова, згідно ст. 105 ГПК України, набуває законної си ли з дня її оголошення і може б ути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарсь кого суду України.

Головуючий: Мирошниченко М. А.

Судді: Бєляновський В. В.

Шевченко В. В.

Повний текст постан ови підписано 26.04.2011 р.