Постанова

від 13.05.2011 по справі 33/148-31/366

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙН ИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8 т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.05.2011 № 33/148-31/366

Київський апеляційний гос подарський суд у складі коле гії суддів:

головуючого: Жук Г.А .

суддів: Яковлева М.Л.

Тарасенко К.В.

при секретарі: Мар ченко Ю.І.

за участю представників сторін:

від позивача (відповідач за зустрічним позовом): ОСОБА _1. - дов. № 218 від 28.12.2010 року,

від відповідача (позивач за зустрічним позовом): ОСОБА _2. - дов. б/н від 19.01.2011 року,

розглянувши у відкритому с удовому засіданні апеляційн у скаргу Товариства з обмеже ною відповідальністю «Екобу д» на рішення Господарського суду м. Києва від 30.09.2010 року

у справі № 33/148-31/366 (суддя - Качан Н.І.)

за первісним позовом Приватного підприємства «Ро са»

до Товариства з обмеж еною відповідальністю «Екоб уд»

про с тягнення 253 462, 59 грн.

та за зустрічним позовом Т овариства з обмеженою відпов ідальністю «Екобуд»

до Приватного підприємства «Ро са»

про відшкодування збитків в сум і 242 717 грн.

ВСТАНОВИВ:

13.03.2008 року Приватне підп риємство «Роса» (позивач у сп раві) звернулось до господар ського суду м. Києва з позовом до Товариства з обмеженою ві дповідальністю «Екобуд» (від повідач у справі) про стягнен ня заборгованості в сумі 253 462, 59 грн. за договором субпідряду від 26.05.2004 року № 1405-2004 (а.с. 4-6, т.1).

Рішенням Господарськ ого суду міста Києва від 17.06.2008 р оку у справі № 33/148 позов задово лено повністю. Присуджено до стягнення з ТОВ «Екобуд» на к ористь ПП «Роса» суму основн ого боргу 253 462, 59 грн. та судові ви тати (а.с. 51-57, т.2).

Постановою Київського апе ляційного господарського су ду від 07.08.2008 року № 33/148 рішення Гос подарського суду м. Києва від 17.06.2008 року у справі № 33/148 залишено без змін, апеляційну скаргу ТОВ «Екобуд» - без задоволенн я (а.с. 97-101, т.2).

Постановою Вищого господа рського суду України від 16.10.2008 р оку № 33/148 рішення Господарсько го суду м. Києва від 17.06.2008 року та Постанову Київського апеляц ійного господарського суду в ід 07.08.2008 року у справі № 33/148 скасо вано, справу передано до госп одарського суду м.Києва на но вий розгляд (а.с. 133-136, т.2). Колегія суддів касаційної інстанції визначила, що посилання госп одарських судів попередніх і нстанцій на те, що виявлені пі сля підписання актів виконан их робіт недоліки, можуть бут и предметом спору в іншому пр овадженні, є хибним. Крім того , касаційна інстанція зазнач ила, що судами не надано право вої оцінки права замовника н а відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків.

Ухвалою господарського су ду м. Києва від 12.11.2008 року справі присвоєно номер - 33/148-31/366 та при значено її до розгляду у судо вому засіданні (а.с. 137, т.2).

Під час нового розгляду спр ави 19.02.2009 року відповідач у спра ві - Товариство з обмеженою ві дповідальністю «Екобуд» под ав зустрічну позовну заяву (а .с.2-5, т.3), про стягнення збитків, завданих неякісним виконанн ям робіт за договором підряд у в сумі 243 717 грн.

Ухвалою господарського су ду м. Києва від 25.02.2009 року зустрі чний позов ТОВ «Екобуд» прий нято для спільного розгляду з первісним позовом (а.с.95, т.3).

Рішенням Господарськог о суду міста Києва від 30.09.2010 р. у с праві № 33/148-31/366 первісний позов з адоволено повністю. Присудже но до стягнення з ТОВ «Екобуд » на користь ПП «Роса» суму ос новного боргу 253 462 грн. 59 коп. та судові витрати. В задоволенн і зустрічного позову відмовл ено повністю (а.с. 166-170, т.3).

Не погоджуючись із вк азаним рішенням суду, Товари ство з обмеженою відповідаль ністю «Екобуд» звернулось до Київського апеляційного гос подарського суду з апеляційн ою скаргою, в якій просить ска сувати рішення Господарсько го суду міста Києва від 30.09.2010 ро ку у справі № 33/148-31/366 та прийняти нове рішення, яким в задоволе нні первісного позову відмов ити, а зустрічний позов задов ольнити у повному обсязі (а.с . 11-16, т.4).

В обґрунтування апеляційн ої скарги відповідач за перв існим позовом посилається на те, що місцевим господарськи м судом при прийнятті рішенн я неправильно застосовано но рми матеріального та процесу ального права, висновки, викл адені а оскаржуваному рішенн і, не відповідають обставина м справи.

Ухвалою Київського апеляц ійного господарського суду в ід 18.02.2011року у складі колегії су ддів: головуючий суддя - Авд еєв П.В., судді: Корсак В.А., Корш ун Н.М., апеляційну скаргу Тов ариства з обмеженою відповід альністю «Екобуд» було прийн ято до провадження та призна чено до розгляду у судовому з асіданні на 16.03.2011 року (а.с. 40-41, т.4).

У зв' язку з хворобою голов уючого судді (доповідача) Авд еєва П.В. справа № 33/148-31/366 знята з р озгляду у даному складі суду та відповідно до ст. 2-1 ГПК Укра їни передана для визначення автоматизованою системою до кументообігу іншого судді.

Відповідно до розпоряджен ня від 16.03.2010 року № 01-24/57 про призна чення повторного автоматизо ваного розподілу справ, спра ву № 33/148-31/366 передано на розгляд колегії суддів: головуючий с уддя (доповідач) - Жук Г.А., суд ді: Тарасенко К.В., Яковлєв М.Л. ( а.с.49, т.4).

Ухвалою Київського апеляц ійного господарського суду в ід 25.03.2011 року апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відп овідальністю «Екобуд» на ріш ення господарського суду міс та Києва від 30.09.2010 року у справі № 33/148-31/366 прийнято до провадженн я та призначено розгляд спра ви у судовому засіданні на 13.05.2 011 року (а.с. 50-51, т.4).

У судовому засіданні 13.05.2011 ро ку апелянт підтримав вимоги апеляційної скарги, просив с каргу задовольнити, рішення місцевого господарського су ду скасувати, прийняти нове р ішення, яким в задоволенні пе рвісного позову відмовити по вністю, а зустрічний позов за довольнити у повному обсязі.

Представник позивача (відп овідача за зустрічним позово м) у судовому засіданні та у ві дзиві на апеляційну скаргу з аперечив проти доводів апеля ційної скарги, просить рішен ня господарського суду першо ї інстанції залишити без змі н, апеляційну скаргу - без задо волення.

Відповідно до ст. 101 ГПК Украї ни, у процесі перегляду справ и, апеляційний господарський суд за наявними у справі і дод атково наданими доказами, як що заявник обґрунтував немож ливість їх надання суду в пер шій інстанції з причин, що не з алежали від нього, повторно р озглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв' яз аний доводами апеляційної ск арги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення аб о ухвали місцевого суду у пов ному обсязі.

Судова колегія Київського апеляційного господарськог о суду, розглянувши матеріал и справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши поясненн я представників сторін, досл ідивши представлені докази в їх сукупності, перевіривши п равильність застосування мі сцевим господарським судом н орм матеріального та процесу ального права встановила нас тупне.

26.05.2004 року між сторонами у справі було укладено догов ір субпідряду № 1405-2004 на будівни цтво житлового будинку по Ку дрявському узвозі, 3 в Шевченк івському районі м. Києва, згід но якого (п.1.1 договору) відпов ідач (генпідрядник за догово ром) доручає, а позивач (субпід рядник за договором) приймає на себе зобов' язання з вико нання робіт по влаштуванню м онолітного з/б каркасу (стіни , колони, перекриття, ядро жорс ткості) згідно проектно-кошт орисної документації, а відп овідач (генпідрядник за дого вором) зобов' язується оплат ити вартість виконаних робіт на умовах визначених догово ром.

За умовами п. 4.9 договору до п очатку робіт субпідряднику п ерераховується аванс в розмі рі 180 000, 00 грн.

Договором сторони об умовили (п. 4.1 договору), що генп ідрядник здійснює щомісячні платежі за виконані роботи з гідно акту КБ-2 і форми КБ-3 до 28 ч исла звітного місяця. Оплата виконаних робіт проводиться протягом семи банківських д нів після підписання акту в р озмірі 95% вартості виконаних р обіт. Остаточний розрахунок проводиться після завершенн я повного комплексу робіт.

Крім того, згідно п. 4.5 д оговору передбачено відшкод ування витрат генпідрядника за надані послуги проводить ся розмірі 2,2 % від вартості ви конаних субпідрядних робіт, що становить 44 928, 98 грн.

Матеріали справи свідчать про те, що між позивачем та ві дповідачем у справі виникли зобов' язання з договору буд івельного підряду (виконання робіт), згідно якого, в силу ст . 875 ЦК України, підрядник зобов ' язується збудувати і здати у встановлений строк об' єк т або виконати інші будівель ні роботи відповідно до прое ктно-кошторисної документац ії, а замовник зобов' язуєть ся надати підрядникові будів ельний майданчик (фронт робі т), передати затверджену прое ктно-кошторисну документаці ю, якщо цей обов' язок не покл адається на підрядника, прий няти об' єкт або закінчені б удівельні роботи та оплатити їх.

За змістом даної норми Циві льного кодексу України догов ір будівельного підряду - це к онсенсуальний, двосторонній та оплатний договір.

Згідно п. 1 ст. 193 Господарсько го кодексу України, до викона ння господарських договорів застосовуються відповідні п оложення Цивільного кодексу України з урахуванням особл ивостей, передбачених Господ арським кодексом.

Відповідно до вимог ст. ст. 509 , 526 ЦК України, ст. ст. 173, 193 ГК Украї ни, суб'єкти господарювання т а інші учасники господарськи х відносин повинні виконуват и господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів , договору, а за відсутності ко нкретних вимог щодо виконанн я зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звич айно ставляться.

Як встановлено місце вим господарським судом, поз ивач виконав роботи на загал ьну суму 2 063 890, 56 грн., що підтверд жено представленими в матері алах справи актами виконаних робіт: акт № 4-05-1 приймання вико наних підрядних робіт за тра вень 2004 року на загальну суму 86 320, 82 грн.; акт № 4-06-1 приймання вико наних підрядних робіт за чер вень 2004 року на загальну суму 13 4 604, 53 грн.; акт надання послуг ме ханізмами за червень-липень № б/н на загальну суму 17 663, 70 грн.; акт № 4-07-1 приймання виконаних п ідрядних робіт за липень 2004 ро ку на загальну суму 185 766, 02 грн.; ак т надання послуг механізмами № б/н за липень 2004 року на загал ьну суму 14 000, 00грн.; акт № 4-08-1 прийм ання виконаних підрядних роб іт за серпень 2004 року на загаль ну суму 181 862, 96грн.; акт № 4-08-1 прийма ння виконаних підрядних робі т за вересень 2004 року на загаль ну суму 233 662, 86 грн.; акт № 10-04 прийма ння виконаних підрядних робі т за жовтень 2004 року на загальн у суму 207 501, 99 грн.; акт № 11-04 прийман ня виконаних підрядних робіт за листопад 2004 року на загальн у суму 212 327, 87 грн.; акт № 11-04 прийман ня виконаних підрядних робіт за грудень 2004 року на загальну суму 153 454, 60 грн.; акт № 11-04 прийманн я виконаних підрядних робіт за січень 2005 року на загальну с уму 161 286,43 грн.; акт № 02-05 приймання виконаних підрядних робіт за лютий 2005 року на загальну суму 165 235, 15 грн.; акт № 03-05 приймання вик онаних підрядних робіт за бе резень 2005 року на загальну сум у 130 368, 06грн.; акт № 04-05 приймання ви конаних підрядних робіт за к вітень 2005 року на загальну сум у 183 536,70грн.; акт № 04-05 приймання вик онаних підрядних робіт за кв ітень 2005 року на загальну суму 183 536,70грн.; довідка про вартість виконаних підрядних робіт з а травень 2005 року на загальну суму 6 298, 80 грн. (а.с. 17-37, т.1). Акти під писано сторонами за договоро м субпідряду № 1405-2004 від 26.05.2004 року без будь-яких заперечень чи застережень.

Як стверджує позивач , відповідач за виконані роби ти розрахувався з субпідрядн иком за договором (позивач у с праві) частково в сумі 1 744 082, 99 грн ., що підтверджено представле ними в матеріалах справи коп іями банківських виписок (а.с . 38-60, том 1) а саме: за платіжним до кументом № 3939 від 27.05.2005 року відп овідачем сплачено 80 000, 00 грн.; № 423 3 від 18.06.2004 року на суму 40 100, 00 грн.; № 4401 від 05.07.2004 року на суму 140 100, 67 грн.; № 521 від 22.07.2004 року на суму 50 000, 00 грн.; № 547 від 05.08.2004 року на суму 50 000, 00 грн.; № 624 від 13.08.2004 року на суму 150 000, 00 грн.; № 698 від 06.09.2004 року на суму 25 000, 00 грн.; № 714 від 16.09.2004 року на суму 210 000, 00 грн.; № 744 від 23.09.2004 року на суму 100 000,00 грн.; № 875 від 09.11.2004 року на суму 50 000, 00 грн.; № 894 від 10.11.2004 року на суму 80 000, 00 грн.; № 907 від 11.11.2004 року на суму 84 882, 32 грн.; № 993 від 13.12.2004 року на суму 50 000, 00 грн.; № 993 від 14.12.2004 року на суму 50 000, 00 грн.; № 1016 від 14.12.2004 року на суму 30 000,00 грн.; № 1067 від 16.12.2004 року на суму 30 000, 00 грн.; № 195 від 17.12.2004 року на суму 50 000, 00 грн.; № 35 від 18.01.2005 року на суму 50 000, 00 грн.; № 98 від 26.01.2005 року на суму 71 000, 00 грн.; № 277 від 08.02.2005 року на суму 100 000, 00 грн.; № 1352 від 14.02.2005 року на суму 80 000, 00 грн.; № 1396 від 28.02.2005 року на суму 25 000,00 грн.; № 649 від 11.03.2005 року на суму 33 000, 00 грн.; № 1928 від 11.04.2005 року на суму 15 000, 00 грн.; № 1780 від 25.05.2005 року на суму 100 000, 00 грн.

01.11.2006 року позивач напра вив відповідачу претензію № 290, в якій просив в найкоротший термін перерахувати на розр ахунковий рахунок приватног о підприємства «Роса» суму б оргу 295 608, 83 грн. (а.с.61, т.1).

Відповідач у відпові ді на претензію № 544/1 від 13.11.2006 рок у відмовився від оплати забо ргованості за договором, пос лався на те, що роботи по даном у субпідрядному договору вик онані з порушенням термінів та якості, в підтвердження чо го надано акт виявлення брак у (недоліків) від 14.12.2005 року, лока льний кошторис 2-1-1 на усунення недоліків та розрахунок вар тості витрат на усунення нед оліків, визначені у відповід ності до ДБН Д 1.1-1-2000 в цінах стан ом на 30.03.2005 рік. При цьому, ТОВ «Ек обуд» просило підписати субп ідрядника акт прийняття вик онаних робіт по усуненню нед оліків на загальну суму 242 716, 80 г рн. (а.с.64-76, т.1).

Позивач, листом від 20.03.2007 року за № 138 визнав суму на виправл ення недоліків лише на суму 14 831, 00 грн., оскільки решта роботи , які генпідрядником визначе но у акті та кошторису не мают ь відношення до робіт ПП «Рос а», долучивши до даного листа свій кошторис та розрахунок вартості робіт, по виправлен ню недоліків, який на його дум ку стосується саме роботи ПП «Роса» (а.с.77-82).

Таким чином, судом вс тановлено, що за договором су бпідряду на будівництво житл ового будинку по Кудрявськом у узвозі, 3 в Шевченківському р айоні м. Києва № 1405-2004 від 26.05.2004 року субпідрядником виконано роб іт на суму 2 063 890, 56 грн., генпідряд ником оплачено роботи в сумі 1 744 082, 99 грн., витрати генпідрядн ика, відповідно до п. 4.5 договор у становлять 44 928, 98 грн. (в розмір і 2,2% від вартості виконаних су бпідрядних робіт), що не запер ечено відповідачем, відтак с таном на час звернення позив ача з позовом заборгованість відповідача по оплаті варт ості виконаних робіт без вра хування інфляційних втрат, с анкцій та за мінусом витрат н а виправлення недоліків, виз наних позивачем в сумі 21 416, 00 грн . (як зазначено в позовній заяв і та послідуючих поясненнях) становить 253 462, 59 грн.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що міс цевий господарський суд дійш ов правомірного висновку що заборгованість відповідача перед позивачем по оплаті ви конаних робіт за спірним дог овором субпідряду становить 253 462, 59 грн., що доведено наявними у справі актами виконаних ро біт, доказами часткової їх оп лати та відповідачем не спро стовано.

Колегія суддів апеля ційного господарського суду визнає обґрунтованим та пра вомірним висновок місцевого господарського суду про нед оведеність зустрічних вимог ТОВ «Екобуд» (позивач за зуст річним позовом) про стягненн я збитків завданих йому неяк існим виконанням робіт ПП «Р оса» (відповідач за зустрічн им позовом) за договором субп ідряду в сумі 242 717 грн. з огляду на наступне.

Позивач за зустрічни м позовом стверджує, що поніс витрати на усунення недолік ів робіт, виконаних ПП «Роса» в сумі 242 717 грн.

Позивач стверджує, що в супереч вимог ст. 857 ЦК Україн и, умов п.8.5, 8.6 договору субпідр ядник неякісно виконав підря дні роботи і на усунення недо ліків таких робіт позивачем витрачено значні кошті, які з гідно ст.ст. 852, 858 ЦК України, про сить відшкодувати за рахунок субпідрядника. В обґрунтува ння зустрічних вимог ТОВ «Ек обуд» посилається на поточні акти перевірки, які складали сь протягом виконання робіт за договором, акт від 14.12.2005 року , акт від 30.01.2005 року, акт від 05.09.2006 ро ку, дефектний акт без номера, я кі наявні в матеріалах справ и.

ПП «Роса» у відзиві на зустр ічну позовну заяву та поясне ннях наданих в судових засід аннях заперечило вимоги пози вача, заявлені в зустрічному позові, стверджує, що ТОВ «Еко буд», як замовник робіт підпи сано акти виконаних робіт бе з заперечень та зауважень, що підтверджує їх виконання на момент прийняття у відповід ності до будівельних норм. Ос кільки останній акт прийманн я робіт за договором підписа ний сторонами в квітні 2005 року , а вимоги про відшкодування з битків завданих неякісним ви конанням робіт заявлено лише 04.03.2009 року, відповідач не погод жується з актами представлен ими позивачем (крім акту підп исаного ним, сума витрат за як им визнана та врахована при р озрахунку заборгованості за первинним позовом) та посила ючись на норму ст. 853 ЦК України , призначити експертизу стве рджує, що таки витрати повинн і бути підтверджені експерт изою.

02.04.2009 року представник ТОВ «Е кобуд» у судовому засіданні заявив усне клопотання про п ризначення судової будівель но-економічної експертизи.

Ухвалою господарського су ду м. Києва від 02.04.2009 року № 33/148-31/366 п ризначено судову будівельно -економічну експертизу в зв' язку з чим зупинено провадже ння у справі (а.с.104-105, т.3). На виріш ення експертизи були поставл ені наступні запитання: чи ві дповідають розцінки, застосо вані в акті прийманні викона них підрядних робіт форми КБ -2в, розцінкам, що діяли на пері од виконання зазначених в то му ж в акті робіт державним бу дівельних нормам ? чи відпові дає перелік виконаних робіт (зазначений в акті приймання виконаних підрядних робіт ф орми КБ-2в, переліку робіт, які фактично необхідно було вик онати для усунення недоліків , які були виявлені під час вик онання робіт ПП «Роса» та які визначені у дефектному акті та інших поточних актах пере вірки, а саме в: акті від 14.12.2005 р. п о питанням недоробок по ж/б мо нолітному каркасу; акті про г отовність поверхів на об' єк ті ж/б по вул. Кудрявській узві з, 3; акті від 30.01.2005 року контрольн ому обміру з/б конструкцій по Кудрявському узвозі, 3-й повер х, блок Б та в інших поточних а ктах перевірки в загальній к ількості 13 шт. (копії яких міст яться в матеріалах справи)?

Як вбачається із висновку с удової будівельно-технічної експертизи № 4199 від 20.05.2010 року (а.с . 119-122, т.3), експерт, у відповідност і до своєї компетенції, перше питання розглядав у наступн ій редакції: чи відповідають кошторисні норми, застосова ні в акті приймання виконани х підрядних робіт форми КБ-2в, кошторисним нормам, що діяли на період виконання зазначе них в тому акті робіт державн им будівельним нормам.

Так, в матеріалах справи пре дставлено акт від 30.01.2005 року (а.с .25, т. 3) відображено результати контрольного обміру з/б конс трукцій по Кудрявському узво зі, 3 -й поверх, блок Б, акт підпи сано односторонньому порядк у представниками ТОВ «Екобуд ».

В акті від 14.12.2005 року (а.с.24, т.3), в изначено перелік недоробок п о з/б монолітному каркасу. Акт підписано в односторонньому порядку представниками ТОВ «Екобуд».

Однак, в акті без числа та но мера (а.с.26, т.3) який підписано об ома сторонами за договором з азначено про готовність пове рхів на об' єкті з/б конструк цій по Кудрявському узвозі,3.

Як вбачається із актів держ авної приймальної комісії пр о прийняття в експлуатацію з акінченого будівництвом об' єкта по Кудрявському узвозі, 3 в Шевченківському районі м. Києва від 28.12.2006 року та від 29.12.2007 ро ку, позивач виконав повний ко мплекс робіт, і недоробки на д ефекти, що були виявлені робо чою комісією за актом від 17.10.2005 року ліквідовані (п.10.акту) (а.с .42 - 48, т.2).

В матеріалах справи (а.с.27-39, т. 3) представлено акти про відхи лення виконаних робіт від пр оекту за березень квітень, тр авень, червень, липень 2005 року ( підписані сторонами) та дефе ктний акт (без числа, без номер а) на виконання додаткових ро біт по усуненню недоліків з п осиланням на раніше складені акти (а.с. 41, т.3), який підписано в односторонньому порядку пре дставниками ТОВ «Екобуд» і п ерелік додаткових робіт визн ачених у даному дефектному а кті частково не відповідає а ктам перевірки, на яки він пос илається.

Експертизою встановлено, щ о в представленому в матеріа лах справи акті приймання ви конаних підрядних робіт форм и КБ-2в враховано роботи, які н е було зазначено в актах з пер еліком недоробок та в дефект ному акті, та не враховано роб оти по шпаклюванню, які зазна чені в актах з переліком недо робок (а.с.31, 32, 33, 35, 38 т.3). Отже, перелі к виконаних робіт (зазначени й в акті форми КБ-2в), частково не відповідає переліку робіт , які фактично необхідно було виконати ТОВ «Екобуд» для ус унення недоліків, які визнач ено ним в представлених акта х.

У представленому в матеріа лах справи акті приймання ви конаних підрядних робіт на у сунення недоліків форми КБ-2в (а.с.42-45, т.3) на суму 242 716, 80 грн., який п ідписано в односторонньому п орядку ТОВ «Екобуд» встановл ено невідповідність застосо ваних кошторисних норм, кошт орисним нормам, що діяли на пе ріод виконання зазначених в тому ж акті робіт державним б удівельним нормам.

Колегія суддів звертає ува гу на висновок експерта, про т е, що оскільки об' єкт «Житло вий будинок по Кудрявському узвозі, 3» здано в експлуатаці ю згідно Актів державної при ймальної комісії про прийнят тя в експлуатацію закінченог о будівництвом об' єкта в 2007 р оці, встановити які фактично роботи необхідно виконати т а виконано для усунення недо ліків та дефектів, зазначени х в представлених актах, не пр едставляється можливим.

Узагальнюючи наведе не, колегія дійшла висновку щ о договором субпідряду № 1405-2004 в ід 26.05.2004 року, укладеному між ст оронами у справі, визначено д оговірна ціна робіт, на підст аві якої визначалася вартіст ь виконаних робіт за перелік ом визначеному в актах прийм ання виконаних підрядних роб іт форми КБ-2в. Акти приймання виконаних підрядних робіт фо рми КБ-2в підписано як ПП «Рос а» так и ТОВ «Екобуд» без запе речень щодо наявності будь-я ких недоліків, тобто підписа вши акти виконаних робіт ТОВ «Екобуд» погодилося з перел іком робіт, якістю їх проведе ння та ціною, визначеною в ак тах. Недоліки, на які ТОВ «Еко буд» посилається в зустрічн их вимогах, при прийнятті роб іт не виявлено.

Згідно вимог ст. 853 ЦК України замовник зобов' язаний прий няти роботу, виконану підряд ником відповідно до договору підряду, оглянути її і у разі виявлення допущених при робо ті відступів від умов догово ру або інших недоліків негай но заявити про них підрядник ові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає прав о посилатися на ці відступи у подальшому. Замовник, який пр ийняв роботу без перевірки, п озбавляється права посилати ся на недоліки роботі, які мог ли бути встановлені при звич айному способі її прийняття.

Колегія суддів апеляційно ї інстанції звертає увагу та кож на те, що ст. 852 ЦК України пе редбачає, що у разі наявності у роботі підрядника істотни х відступів та недоліків пра во замовника вимагати безопл атного виправлення таких нед оліків або виправлення таких за власний рахунок з правом в ідшкодування своїх витрат чи відповідного зменшення плат и за роботу. Частина 2 даної но рми передбачає право замовни ка на розірвання договору аб о відшкодування збитків у ра зі наявності у роботі істотн их відступів та недоліків.

Відповідно до п. 12 ст. 1 Зако ну України «Про захист прав с поживачів» (в редакції від 1 гр удня 2005 року № 3161-IV) істотний недо лік - недолік, який робить немо жливим чи недопустимим викор истання товару відповідно до його цільового призначення, виник з вини виробника (прода вця, виконавця), після його усу нення проявляється знову з н езалежних від споживача прич ин і при цьому наділений хоча б однією з нижченаведених оз нак: а) він взагалі не може бут и усунутий; б) його усунення по требує понад чотирнадцять ка лендарних днів; в) він робить т овар суттєво іншим, ніж перед бачено договором.

Проаналізувавши вищенав едені вимоги чинного законод авства, колегія суддів дійшл а до висновку, що при відсутно сті саме істотних відступів від умов договору підряду аб о інших істотних недоліків т а при можливості усунути нед оліки у роботі виконавця, зам овник позбавлений права вима гати відшкодування збитків з підстав визначених ст. ч. 2 ст. 8 52 ЦК України.

За приписами ст. 33 ГПК Україн и, кожна сторона повинна дове сти ті обставини, на які вона п осилається, як на підставу св оїх вимог і заперечень. Проте , позивач за зустрічним позов ом не надав, ні в суді першої, н і в апеляційній інстанцій, до кументів на підтвердження то го, що визначені в представле них актах недоліки мають скр итий характер, які неможливо було побачити при підписанн і актів виконаних робіт, що та ки недоліки є істотними.

Колегія звертає увагу, що го сподарським судом першої інс танції неповно встановлено п равову природу зустрічної ви моги ТОВ «Екобуд», яка по суті є вимогою про стягнення збит ків.

Відповідно до статті 22 ЦК Ук раїни особа, якій завдано зби тків у результаті порушення її цивільного права, має прав о на їх відшкодування. Збитка ми, у розуміння ст.ст. 22, 623, ЦК Укр аїни, ст. 225 ГК України, зокрема , є втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пош кодженням речі, а також витра ти, які особа зробила або муси ть зробити для відновлення с вого порушеного права (реаль ні збитки), доходи, які особа м огла б реально одержати за зв ичайних обставин, якби її пра во не було порушене (упущена в игода).

Підставою для покладання о бов' язку відшкодувати збит ки є порушення права (правопо рушення), зокрема, передбачен е ст. 610 ЦК України невиконання чи неналежне виконання зобо в' язання.

Для застосування такої мір и відповідальності, як відшк одування збитків, потрібна н аявність повного складу циві льного правопорушення, зокре ма: наявність протиправної п оведінки, дія чи бездіяльніс ть особи; шкідливий результа т такої поведінки (збитки); при чинний зв'язок між протиправ ною поведінкою та збитками; в ина правопорушника.

Відповідно до ст. 32 ГПК Украї ни доказами у справі є будь-як і фактичні дані, на підставі я ких господарський суд у визн аченому законом порядку вста новлює наявність чи відсутні сть обставин, на яких ґрунтую ться вимоги і заперечення ст орін, а також інші обставини, я кі мають значення для правил ьного вирішення господарськ ого спору.

Враховуючи вищенаведене, к олегія суддів апеляційного г осподарського суду дійшла ви сновку, що представлені в мат еріалах справи акти, не є нал ежними та допустимими доказа ми виконання ПП «Роса» підря дних робіт с істотними недол іками, що позивачем по зустрі чному позову не надано належ них доказів понесення реальн их збитків (витрат) на усуненн я, визначених ним недоліків, в ідтак не доведено понесення збитків в сумі 242 717 грн.

Доводи, викладені в апеляці йній скарзі, наведеного не сп ростовують та колегією судді в відхиляються.

Відтак, доводи апеляційної скарги щодо наявності право вих підстав для задоволення зустрічного позову про стягн ення з відповідача 242 717 грн. зби тків, апеляційною інстанцією визнаються непереконливими та не спростовують висновкі в суду першої інстанції щодо відсутності підстав для зад оволення зустрічного позову .

За даних обставин, колегія с уддів Київського апеляційно го господарського суду дійшл а висновку про те, що місцевим господарським судом належни м чином досліджено обставини справи та надано цим обстави нам відповідну правову оцін ку, тому рішення господарськ ого суду міста Києва від 30.09.2010 р оку у справі № 33/148-31/366 відповіда є фактичним обставинам справ и та не суперечить нормам чин ного законодавства України, а відтак передбачених законо м підстав для скасування оск аржуваного рішення місцевог о господарського суду не вба чається.

Керуючись ст. ст. 32, 33, 99, 101, 103 та 105 Г ПК України, Київський апеляц ійний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Тов ариства з обмеженою відповід альністю «Екобуд» на рішення господарського суду міста К иєва від 30.09.2010 року у справі № 33/1 48-31/366 залишити без задоволення .

2. Рішення господарсь кого суду міста Києва від 30.09.2010 року у справі № 33/148-31/366 залишити б ез змін.

3. Справу № 33/148-31/366 п овернути до господарського с уду міста Києва.

Постанова набирає законно ї сили з дня її прийняття.

Постанову може бути оскарж ено у касаційному порядку ві дповідно до вимог ст. ст. 107-111 ГПК України.

Головуючий суддя Жук Г.А.

Судді Яковлев М.Л.

Тара сенко К.В.