Постанова

від 12.05.2011 по справі 2-а-819/09/0270

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИ Й АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа: № 2-а-819/09/0270 Гол овуючий у 1-й інстанції: Дончи к В.В.

Суддя-доповідач: Парінов А.Б.

ПОСТАНОВА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"12" травня 2011 р. м. Київ

Колегія суддів Київсь кого апеляційного адміністр ативного суду у складі:

головуючого - судді Парінов а А.Б.,

суддів: Грибан І.О. , Петрика І.И.,

розглянувши в порядку пись мового провадження апеляцій ні скарги Лінійного управлін ня на Південно-Західній залі зниці та Державного казначей ства України на постанову Ві нницького окружного адмініс тративного суду від 01.04.2009 р. у сп раві за позовом Вінницької ф ілії № 1 приватного підприємс тва «Портер»до Лінійного від ділу міліції на залізничній станції Жмеринка Лінійного у правління на Південно-Західн ій залізниці Управління Міні стерства внутрішніх справ Ук раїни на транспорті, Державн ого казначейства України про визнання протиправними дій та стягнення збитків, -

ВСТАНОВИЛА:

Позивач звернувся до Вінницького окружного адмін істративного суду з позовом до Лінійного відділу міліції на станції Жмеринка, Державн ого казначейства України про визнання протиправними дій та стягнення збитків.

Постановою Вінницького окружного адміністративног о суду від 01 квітня 2009 року адмі ністративний позов задоволе но частково: визнано дії прац івників Лінійного відділу мі ліції на залізничній станції Жмеринка Лінійного управлін ня на Південно-Західній залі зниці Управління Міністерст ва внутрішніх справ України на транспорті неправомірним и та вирішено стягнути з Держ авного бюджету України на ко ристь позивача збитки в сумі 8683 грн.

Не погоджуючись із прийнят им судовим рішенням, відпові дачі подали апеляційні скарг и, в яких просять скасувати ос каржувану постанову та прийн яти нове рішення, яким у задов оленні вимог адміністративн ого позову відмовити повніст ю.

Свої вимоги апелянти обґру нтовують тим, що рішення суду першої інстанції прийняте з порушенням норм матеріально го права.

В засідання учасники проц есу не з' явилися, будучи нал ежним чином повідомленими пр о дату, час і місце апеляційно го розгляду.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 197 КАС Україн и суд апеляційної інстанції може розглянути справу в пор ядку письмового провадження за наявними у справі матеріа лами, якщо справу може бути ви рішено на основі наявних у ні й доказів, у разі неприбуття ж одної з осіб, які беруть участ ь у справі, у судове засідання , хоча вони були належним чино м повідомлені про дату, час і м ісце судового засідання.

Враховуючи, що в мате ріалах справи достатньо пись мових доказів для перегляду оскаржуваного рішення суду першої інстанції, колегія су ддів визнала можливим розгля дати справу в порядку письмо вого провадження.

Дослідивши матеріали спр ави та доводи апеляційної ск арги, перевіривши правильніс ть застосування норм матеріа льного та процесуального пра ва судом першої інстанції, ко легія суддів вважає, що апеля ційні скарги підлягають задо воленню частково, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 3 ст. 198 КАС Укр аїни за наслідками розгляду апеляційної скарги на постан ову суду першої інстанції су д апеляційної інстанції має право скасувати її та прийня ти нову постанову суду.

Згідно пп. 1, 3, 4 ч. 1 ст. 202 КАС Укра їни, підставами для скасуван ня постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвален ня нового рішення є: неповне з 'ясування судом обставин, що м ають значення для справи, нев ідповідність висновків суду обставинам справи, а також по рушення норм матеріального а бо процесуального права, що п ризвело до неправильного вир ішення справи або питання.

З матеріалів справи вбача ється, що приватне підприємс тво «Портер»зареєстровано, я к юридичну особу код 30338416, вид ді яльності: діяльність з орган ізації азартних ігор, діяльн ість барів.

27.07.2006 року приватному підприє мству «Портер»Міністерство м фінансів України видано лі цензію «Організація діяльно сті з проведення азартних іг ор (діяльність з організації та проведення азартних ігор на гральних автоматах)»сері ї АВ № 082807, строк дії якої з 27.06.2006 ро ку по 26.06.2011 рік.

Приватним підприємством « Портер»створено Вінницьку ф ілію № 1, вид діяльності яко ї: організації азартних іг ор.

19.10.2007 року ПП «Портер» Головним управлінням економ іки Вінницької обласної держ авної адміністрації видано л іцензію «На право провадженн я господарської діяльності; з організації та утримання т оталізаторів, гральних закла дів»серії АВ № 376458, строк дії як ої з 18.10.2007 року по 17.10.2012 рік.

Розпорядженням Жмеринсь кої міської ради Вінницької області № 179-р від 1.09.2006 року, Вінн ицькій філії ПП «Портер»дозв олено розмістити зал гральни х автоматів за адресою: Приво кзальна площа.

Наказом директора ПП «Порт ер»№ 10 від 16.06.2006 року на посаду ди ректора Вінницької філії ПП «Портер»призначено ОСОБА _2.

22.12.2008 року Жмеринським т ранспортним прокурором на ад ресу Лінійного відділу міліц ії на станції Жмеринка напра влена вимога № 1746, згідно з якою необхідно в строк до 23.12.2008 р. зді йснити перевірку законності функціонування ігрових авто матів: наявність сертифікаті в відповідності (якості), ліце нзій та інших дозвільних док ументів в гральному залі, роз ташованому на Привокзальній площі залізничного вокзалу ст. Жмеринка.

23.12.2008 року начальник Лінійног о відділу міліції на станції Жмеринка Прозоровський О.І . на підставі п. 24 ст. 11 Закону У країни «Про міліцію», відпов ідно до вимоги Жмеринського транспортного прокурора № 1746 22.12.2008 року видав направлення на перевірку (припис) № 3/8934, згідно якого начальник сектору ДСБ ЕЗ ЛВ на ст. Жмеринка ст. лейте нант міліції ОСОБА_4 та оп еруповноважений СДСБЕЗ ЛВ на ст. Жмеринка лейтенант міліц ії ОСОБА_5 направлялись дл я проведення перевірки дотри мання законності під час зді йснення господарської діяль ності з надання послуг з грал ьного бізнесу залу гральних автоматів за адресою Привокз альна площа залізничного вок залу ст. Жмеринка.

Перевірку доручено здійсн ити з 26.12.2008 року.

Судом першої інстанції вст ановлено, що 26.12.2008 року начальни ком СДСБЕЗ ЛВ на ст. Жмеринка с т. лейтенант міліції ОСОБА_ 4 складено акт перевірки гр ального холу, розташованого на залізничному вокзалі ст. Ж меринка, яким виявлено 13 граль них автоматів ПП «Портер»та пред'явлено на кожний автома т торговий патент.

26.12.2008 року оперуповноважений СДСБЕЗ ЛВ на ст. Жмеринка лейт енант міліції ОСОБА_5, скл ав протокол огляду приміщенн я залу гральних автоматів, з якого вбачається, що ним було вилучено 13 гральних автоматі в, копії ліцензій виданих Мін істерством фінансів України , Головним управлінням еконо міки Вінницької ОДА на право здійснення господарської ді яльності з організації та ут римання тоталізаторів, граль них закладів (т. 2 а.с. 10-12).

Постановою начальника СД СБЕЗ ОСОБА_4, 13.01.2009 року, післ я того як директором Вінн ицької філії ПП «Портер»ОС ОБА_2 12.01.2009 року було надано ко пії документів на право влас ності на вилучені ігрові авт омати, відмовлено в поруш енні кримінальної справи від носно ОСОБА_2, за ознаками злочину передбаченого ст. 190 К К України та вилучені ігрові автомати повернуті власнику .

Вважаючи дії працівників м іліції щодо проведення перев ірки та вилучення ігрових ав томатів протиправними, позив ач звернувся з вказаним позо вом до суду.

Суд першої інстанції, задов ольняючи вимоги адміністрат ивного позову та визнаючи ді ї відповідача протиправними , виходив з того, що спірна пер евірка та вилучення проведен і працівниками відповідача з порушення вимог Закону Укр аїни «Про міліцію»та Криміна льно-процесуального кодексу України.

При задоволенні вимог адмі ністративного позову про стя гнення упущеної вигоди суд п ершої інстанції керувався ви могами ст.ст. 22, 1173 Цивільного ко дексу України.

Колегія суддів лише частко во погоджується з наведеними висновками суду першої інст анції з огляду на наступне.

Стосовно визначення наявн ості ознак протиправності в оспорюваних діях Лінійно го відділу міліції на залізн ичній станції Жмеринка Ліній ного управління на Південно- Західній залізниці Управлін ня Міністерства внутрішніх с прав України на транспорті к олегія суддів виходить з так ого.

Відповідно до ст. 19 Конститу ції України органи держав ної влади та органи місцевог о самоврядування, їх посадов і особи зобов'язані діяти лиш е на підставі, в межах повнова жень та у спосіб, що передбаче ні Конституцією та законами України.

В силу вимог ч. 3 ст. 2 КАС Укр аїни справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноваже нь адміністративні суди пере віряють, чи прийняті (вчинені ) вони на підставі, у межах пов новажень та у спосіб, що перед бачені Конституцією та закон ами України; безсторонньо (не упереджено); добросовісно; р озсудливо; з дотриманням при нципу рівності перед законом , запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необх ідного балансу між будь-яким и несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (д ія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийнятт я рішення.

Статтею 4 Закону України «П ро міліцію»встановлено, що п равовою основою діяльності м іліції є: Конституція Україн и, цей Закон, інші законодавчі акти України, постанови Верх овної Ради України, укази Пре зидента України, постанови К абінету Міністрів України, н ормативні акти Міністерства внутрішніх справ України. За гальна декларація прав людин и, міжнародні правові норми, р атифіковані у встановленому порядку.

Згідно зі ст. 5 цього Закону м іліція виконує свої завдання неупереджено, у точній відпо відності з законом. Ніякі вин яткові обставини або вказівк и службових осіб не можуть бу ти підставою для будь-яких не законних дій або бездіяльнос ті міліції.

Згідно з п. 11 ст. 10 Закону Украї ни «Про міліцію»міліція відп овідно до своїх завдань зобо в'язана виконувати прий няті в установленому законом порядку і в межах своєї компе тенції рішення прокурора, сл ідчого, суду.

Відповідно до п. 24 цієї статт і міліція має право вимагати від керівників підприємств, установ і організацій поясн ення по фактах порушення зак онодавства, перевірка додерж ання якого віднесена до комп етенції міліції, а також у пор ядку, встановленому Кабінето м Міністрів України, проводи ти перевірки по фактах поруш ення законодавства, контроль за додержанням якого віднес ено до компетенції міліції, в имагати проведення інвентар изацій і ревізій відповідних сфер фінансово-господарсько ї діяльності.

Органи міліції вправі прис тупити до проведення перевір ки суб'єктів господарської д іяльності за умови наявності направлення на перевірку, як е складається за формою, вста новленою Міністерством внут рішніх справ України. У напра вленні на перевірку зазначаю ться дата його видачі, назва п ідрозділу міліції, мета, вид, п ідстави, дата початку та дата закінчення перевірки, посад и, звання та прізвища посадов их осіб підрозділу міліції, я кі проводитимуть перевірку. Направлення на перевірку є д ійсним за умови наявності пі дпису керівника підрозділу м іліції, скріпленого печаткою органу міліції; за рішенням с уду в присутності понятих та керівників підприємств, уст анов, організацій, фізичних о сіб, щодо яких проводиться пе ревірка, витребувати і вилуч ати оригінали документів, що свідчать про правопорушення , зразки сировини і продукції , а до ухвалення такого рішенн я суду - в присутності понятих та керівників підприємств, у станов, організацій, фізични х осіб, щодо яких проводиться перевірка, вивчати документ и, що свідчать про правопоруш ення, за рахунок відповідног о органу міліції робити з них копії із залишенням особам, щ одо яких проводиться перевір ка, опису документів, з яких ви готовлено копії, опечатувати каси, склади та архіви на терм ін не більше 24 годин з моменту такого опечатування, зазнач еного в протоколі.

З аналізу змісту наведених норм Закону України «Про міл іцію»не вбачається, що до пов новажень зазначеного органу відноситься здійснення конт ролю в сфері ліцензування.

Зважаючи на те, що в результ аті проведеної перевірки вст ановлено невідповідність фа ктично здійснюваної діяльно сті отриманому дозволу відпо відно до ліцензії на здійсне ння діяльності в сфері граль ного бізнесу без встановленн я фактів порушень вимог зако нодавства, колегія суддів по годжується з позицією суду п ершої інстанції, що такі дії в ідповідача повинні бути визн ані протиправними.

Згідно з п. 9 ст. 11 Закону Украї ни «Про міліцію»міліція має право проводити в порядку пр овадження дізнання і за дору ченням слідчих органів у кри мінальних справах обшуки, ви лучення, допити та інші слідч і дії відповідно до кримінал ьно-процесуального законода вства

Підстави для проведення ви їмки та порядок надання згод и на її проведення встановле но ст. 178 КПК України, згідно з я кою виїмка проводиться у вип адках, коли є точні дані, що пр едмети чи документи, які мают ь значення для справи, знаход яться в певної особи чи в певн ому місці. Виїмка проводитьс я за вмотивованою постановою слідчого. Примусова виїмка і з житла чи іншого володіння о соби, виїмка документа викон авчого провадження, а також в иїмка оригіналів первинних ф інансово-господарських та/аб о бухгалтерських документів проводиться лише за вмотиво ваною постановою судді, яка в иноситься з додержанням поря дку, встановленого частиною п'ятою статті 177 цього Кодексу , згідно з якою обшук житла чи іншого володіння особи, за ви нятком невідкладних випадкі в, проводиться лише за вмотив ованою постановою судді.

Виходячи з цього, колегія су ддів зазначає, що оскільки ст осовно приватного підприємс тва «Портер»на момент провед ення огляду та виїмки кримін альну справу не порушено, пов ідомлення про злочин були ві дсутні, проведення огляду та виїмки працівниками відпові дача відбулося з порушенням законодавства.

Зазначена позиція підтвер джується постановою заступн ика прокурора Вінницької обл асті про порушення дисциплін арного провадження відносно начальника СДСБЕЗ ЛВ на ст. Жм еринка ОСОБА_4 та оперупов новажений цього ж сектору О СОБА_5 (т. 1 а. с. 151).

Виходячи з викладеного, кол егія суддів вважає рішення с уду першої інстанції в цій ча стині законним та обґрунтова ним.

Доводи апеляційних скарг в цій частині апеляційним суд ом відхиляються так, як є поми лковими.

В той же час заслуговують н а увагу доводи апеляційних с карг відповідачів стосовно б езпідставного задоволення с удом першої інстанції вимог адміністративного позову пр о стягнення з Державного бюд жету України упущеної вигоди .

Суд першої інстанції в оска ржуваному рішенні зазначив, що відповідно до статті 1173 Цив ільного кодексу, шкода, завда на фізичній або юридичній ос обі незаконними рішеннями, д ією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влад и Автономної Республіки Крим або органу місцевого самовр ядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодо вується державою, Автономною Республікою Крим або органо м місцевого самоврядування н езалежно від вини цих органі в.

Суд першої інстанції прийш ов до висновку, що вилучивши і грові автомати відповідач-1 п озбавив позивача можливості здійснювати господарську ді яльність з проведення ігор н а протязі 19 днів та в свою черг у ПП «Портер»не отримало дох оди.

При цьому суму не отриман ого доходу позивач визначив шляхом вирахування середньо го добового доходу в період з 26.11.2008 року по 26.12.2008 року та помноже ння цієї суми на 19 днів, які під приємство не використовувал о в своїй діяльності ігрові а втомати.

Колегія суддів не погод жується з такою позицією суд у першої інстанції у зв' язк у з тим, що стягнення неотрима ного позивачем доходу у зв' язку з вилученням ігрових ав томатів, в розмірі, заявленом у позивачем, не може вважатис я обґрунтованим, оскільки не підтверджене доказами так, я к з копій наданих виписок бан ку, що містяться в матеріалах справи, не вбачається, що сере дній дохід позивача, який заз начено в таких виписках, отри маний від господарської діял ьності щодо організації азар тних ігор.

Виходячи з цього, колегія су ддів приходить до висновку, щ о постанова суду першої інст анції в цій частині підлягає скасуванню.

Згідно пп. 1, 3, 4 ч. 1 ст. 202 КАС Укр аїни, підставами для скасува ння постанови або ухвали суд у першої інстанції та ухвале ння нового рішення є: неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, не відповідність висновків суд у обставинам справи, а також п орушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного в ирішення справи або питання.

Зважаючи на те, що рішення с уду першої інстанції в части ні є незаконним так, як прийня те з порушення норм матеріал ьного права, що призвело до не правильного вирішення справ и, оскаржувану постанову нал ежить скасувати в цій частин і.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 160, 197, 198, 202, 205, 207, 212, 254 К АС України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги Л інійного управління на Півде нно-Західній залізниці та Де ржавного казначейства Украї ни задовольнити частково.

Постанову Вінницького окр ужного адміністративного су ду від 01.04.2009 р. в частині про стяг нення з Державного бюджету У країни на користь приватного підприємства «Портер»збитк ів в сумі 8683 грн. скасувати.

Прийняти в цій частині нову постанову.

В задоволенні вимог адміні стративного позову приват ного підприємства «Портер»п ро стягнення з Державного бю джету України на користь при ватного підприємства «Порте р»збитків в сумі 8683 грн. відмов ити.

В іншій частині пост анову Вінницького окружного адміністративного суду від 01.04.2009 р. залишити без змін.

Рішення набирає законн ої сили з моменту проголошен ня, а якщо його було прийнято за наслідками розгляду у пи сьмовому провадженні, - через п' ять днів після направлен ня копій особам, які беруть у часть у справі (ч. 5 статті 254 КА С України). Касаційна скарга на судові рішення подається безпосередньо до суду касац ійної інстанції протягом дв адцяти днів після набрання з аконної сили судовим рішення м суду апеляційної інстанці ї, крім випадків, передбачени х цим Кодексом, а в разі склад ення постанови в повному обс язі відповідно до статті 160 ц ього Кодексу - з дня складе ння постанови в повному обся зі (стаття 212 КАС України).

Головуючий суддя А.Б. П арінов

Судді І.О.Гри бан

І.Й. Пе трик