Постанова

від 10.06.2011 по справі 67/05-10

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙН ИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" червня 2011 р. Справа № 67/05-10

Колегія суддів у с кладі:

Головуючий суддя Погребня к В.Я., суддя Гончар Т.В., суддя С лободін М.М.,

при секретарі Зозулі О.М.

за участю представників с торін:

позивача: ОСОБА_1 за д овіреністю № б/н від 05.07.2010 р.

відповідача: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 за довіреністю № б /н від 17.08.2010 р.,

третьої особи: ОСОБА _4 за довіреністю № б/н від 04.04.20 11 р., ОСОБА_5 за довіреністю № б/н від 19.05.2011 р.,

розглянувши у відкритому с удовому засіданні в приміщен ні Харківського апеляційног о господарського суду апеляц ійну скаргу Приватного підпр иємства «Квадеко», м. Харків (вх. № 143 3Х/3-11 від 01.04.2011 р..) на ріш ення господарського суду Хар ківської області від 14.03.2011 р. у с праві № 67/05-10,

за позовом приватного підприємства «Квадеко», м. Ха рків,

до фізичної особи - підприємця ОСОБА_2, м. Харк ів,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предме т спору на стороні відповіда ча фірма Ubitexx, м. Мюнхен, Німе ччина,

про стягнення 344 456, 15 грн.

встановила:

В серпні 2010 р. Приватне під приємство «Квадеко», м. Харкі в (далі позивач) звернулося до господарського суду Харківс ької області з позовом до фіз ичної особи - підприємця О СОБА_2 (далі відповідач) про с тягнення 344 456, 15 грн.

Позивач вказав, що в період часу з 05.02.2009 р. по 12.10.2009 р. ним на кори сть відповідача була перерах ована передоплата в розмірі 306 105, 00 грн. за послуги, що повинні були бути надані відповідач ем відповідно до договору № 200 707-01 від 20.07.2007 р. та узгоджених стор онами заявок. Оскільки заявк и сторонами узгоджені не бул и, послуги (роботи) відповідач ем не надані, позивач вважає к ошти в розмірі 306 105,00 грн. отрима ними без достатніх правових підстав, просить суд стягнут и їх, а також три відсотки річн их в розмірі 10 890, 39 грн. та індекс інфляції в розмірі 27 460,76 грн.

Ухвалою господарського су ду Харківської області від 27.0 9.2010 р. залучено до участі у спра ві в якості третьої особи, що н е заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні в ідповідача фірми Ubitexx, м. Мюнхен , Німеччина.

Рішенням господарського с уду Харківської області від 14.03.2011 р. (суддя Буракова А.М.) у зад оволенні позову відмовлено п овністю з посиланням на недо веденість позивачем підстав позову. Господарський суд ді йшов до висновку, що матеріал и справи містять докази нада ння відповідачем послуг відп овідно до договору № 200707-01 від 20.07 .2007 р.

Позивач із рішенням господ арського суду Харківської об ласті від 14.03.2011 р. у справі № 67/05-10 не погодився, 25.03.2011 р. звернувся до Харківського апеляційного г осподарського суду з апеляці йною скаргою, в якій просить з азначене рішення скасувати т а прийняти нове рішення, яким вимоги позову задовольнити повністю. Апеляція мотивован а посиланням на недоведеніст ь обставин, що мають значення для справи, які місцевий госп одарський суд визнав встанов леними, а також неповне з' яс ування місцевим господарськ им судом обставин, що мають зн ачення для справи. Зокрема, п озивач зазначив, що місцевий господарський суд не дав оці нки тому факту, що заявки не бу ли узгоджені сторонами, тому не були визначені послуги, як і повинний був надати відпов ідач. Також позивач просив ап еляційний суд звернути увагу на те, що надання послуг відпо відно до договору підтверджу ється підписаними актами вик онаних робіт, які не складали ся, оскільки послуг не було на дано. Будь-які докази підписа ння актів виконаних робіт у с праві відсутні, але місцевий господарський суд цьому фак ту оцінки також не надав. Окр ім цього, позивач заперечив в исновок місцевого господарс ького суду про те, що зміст ком плексної судово-економічної експертизи та судової експе ртизи комп' ютерної техніки та програмних продуктів №8836/883 7 підтверджує факт направлен ня відповідачем позивачу рез ультатів послуг, посилаючись на порушення порядку отрима ння об' єкту експертного дос лідження та відсутність у ви сновку експертів чітко визн ачених даних про виконання п ередбачених договором №200707-01 в ід 20.07.2007 р. послуг.

У додаткових поясненнях до апеляційної скарги, які наді йшли до апеляційного суду 03.06.20 11 р., позивач просить колегію с уддів звернути увагу на наяв ність підстав до кваліфікаці ї договору №200707-01 від 20.07.2007 р. неукл аденим в частині неузгоджени х сторонами заявок. Крім того , позивач акцентував увагу су ду на безпідставне посилання експертів у висновку №8836/8837 на т е, що об' єкт дослідження міс тить достовірну інформацію.

Відповідач у відзиві на апе ляційну скаргу від 05.05.2011 р. посл ався на законність та обґрун тованість рішення місцевого господарського суду, просив залишити його без змін. В обґр унтування своєї позиції посл ався на той факт, що позивачем були здійснені систематичні і послідовні оплати, розмір я ких відповідає сумам, зазнач еним у неузгоджених сторонам и заявках. Крім того, просив ап еляційний суд звернути увагу на той факт, що чотири оплати здійснені з формулюванням «з а надані послуги», що, на його думку, свідчить про те, що опла та не була попередньою, а бул а сплатою за фактично надані послуги. Крім того, з метою ро з' яснення характеру надани х послуг відповідач зазначив , що замовником послуг виступ ила фірма Ubitexx, ФРН, яка перерахо вувала кошти на адресу позив ача для наступного їх розпод ілу між учасниками групи про грамістів, в тому числі відпо відачу. Визнання фірмою Ubitexx то го факту, що послуги з боку ПП «Квадеко»надані в повному об сязі і належної якості, на дум ку відповідача, свідчить про те, що група програмістів фак тично надала позивачу послуг и, в силу чого грошові кошти сл ід вважати отриманими позива чем на належній правовій під ставі.

Третя особа - фірма Ubitexx у від зиві на апеляційну скаргу ві д 13.05.2011 р. (вх. № 4885), вимоги апеляцій ної скарги не визнала, просил а апеляційний суд залишити р ішення місцевого господарсь кого суду без змін. При цьому т ретя особа послалася на зміс т висновку комплексної судов о-економічної експертизи та судової експертизи комп' ют ерної техніки та програмних продуктів №8836/8837, який, на думку даного учасника, спростовує твердження позивача про нена дання послуг. Крім того, предс тавник третьої особи пославс я на зміст п. 4.3. договору і тлум ачив його таким чином, що офор млення актів виконаних робіт , передбачених п. 4.3. договору, н е є обов' язковим для підтве рдження факту надання послуг .

Автоматизованою системою документообігу Харківськог о апеляційного господарсько го суду для розгляду даної сп рави визначено колегію судді в у складі: головуючий суддя П огребняк В.Я., суддя Гончар Т.В ., суддя Слободін М.М.

Ухвалою Харківського апел яційного господарського суд у від 04.04.2011 р. апеляційну скаргу позивача було прийнято до пр овадження, призначено до роз гляду на 16.05.2011 р.

В судове засідання 16.05.2011 р. з' явилися уповноважені предст авники відповідача і третьої особи і надали пояснення по с уті спору. Позивач свого пред ставник в судове засідання н е направив, клопотанням від 13. 05.2011 р. просив розгляд справи ві дкласти.

В судовому засіданні 16.05.2011 р. р озгляд справи відкладено на 08.06.2011 р.

В судове засідання 08.06.2011 р. з' явилися уповноважені предст авники сторін і третьої особ и і надали пояснення по суті с пору.

Дослідивши матеріали спра ви, а також викладені у апеляц ійній скарзі доводи позивача , заслухавши пояснення предс тавників сторін і третьої ос оби, перевіривши правильніст ь застосування господарськи м судом першої інстанції нор м матеріального та процесуал ьного права, а також повноту в становлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та повторно розглян увши справу в порядку ст. 101 ГПК України на підставі наявних у справі та додатково подани х доказів, колегія суддів вва жає, що апеляційна скарга поз ивача підлягає задоволенню, а зазначене рішення господар ського суду Харківської обла сті підлягає скасуванню з пр ийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 20.07.2007 р. між Приватним пі дприємством «Квадеко»(Замов ник) та фізичною особою-підпр иємцем ОСОБА_2 (Виконавець ) був укладений договір № 200707-01 (д алі Договір), у відповідності до п.1.1. якого за завданням замо вника (позивача) виконавець (в ідповідач) зобов' язується н адати передбачені договором послуги, а замовник (позивач) зобов' язується прийняти та оплатити надані послуги.

Згідно п.1.2. Договору під посл угами, передбаченими п.1.1., мают ься на увазі послуги, які дода тково повинні бути встановле ні тільки згідно зі специфік аціями послуг, тобто вказани ми у п.1.1. заявками про надання п ослуг (далі заявки), що є невід ' ємними частинами даного до говору.

Таким чином, зміст договору в цій частині встановлює пор ядок визначення конкретного переліку послуг, що підлягаю ть наданню - шляхом оформлен ня заявок на надання послуг.

Зі змісту проектів заявок, н е узгоджених сторонами, випл иває, що предметом послуг є пр оцедура створення комп' юте рних програм (розподіл завда нь між програмістами та коор динація їх діяльності) та вла сне створення таких програм.

Згідно до п.2.5. Договору викон авець (відповідач) надає пере дбачені договором послуги та передає їх результати протя гом строку, який додатково вс тановлюється у специфікація х послуг, тобто у п.1.2. заявок ст осовно кожного виду послуг.

Згідно п.6.3. Договору оплата н аданих послуг здійснюється з амовником (позивачем) у безго тівковій формі шляхом перера хування встановленої у п.6.1. до говору суми на банківський р ахунок виконавця (відповідач а) у 10-денний строк з дня підпис ання акта-приймання-передачі послуг.

Відповідно до п 6.4. Договору у ході надання послуг сторони можуть домовитися про попер едню оплату послуг, що надают ься.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем були склад ені наступні заявки про нада ння послуг до договору № 200707-01 ві д 20.07.2007 р.:

№ 20 від 26.12.2008 р. на суму 43466,00 грн.,

№ 21 від 22.01.2009 р. на суму 43360,00 грн.,

№ 22 від 26.02.2010 р. на суму 32108,00 грн.,

№ 23 від 27.03.2009 р. на суму 41581,00 грн.,

№ 24 від 29.04.2009 р. на суму 43227,00 грн.,

№ 25 від 26.05.2009 р. на суму 41781,00 грн.,

№ 26 від 24.06.2009 р. на суму 16406,00 грн.,

№ 27 від 29.07.2009 р. на суму 17030,00 грн.,

№ 28 від 28.08.2009 р. на суму 27146,00 грн. (т.1 а.с. 33-50)

Проте, зазначені заявки міс тять підпис та печатку юриди чної особи лише позивача, під пис відповідача відсутній.

Як свідчать матеріали спра ви, позивачем на рахунок відп овідача була перерахована су ма попередньої оплати за над ані послуги в загальній сумі 123624,00 грн., що підтверджується н аступними платіжними доруче ннями:

№ 343 від 05.02.2009 р. на суму 48156,00 грн.,

№ 367 від 05.03.2009 р. на суму 43360,00 грн.,

№ 395 від 06.04.2009 р. на суму 32108,00 грн. (т. 1, а.с. 20-22)

Як вбачається з матеріалів справи, платіжні доручення № 426 від 07.05.2009 р. на суму 40135,00 грн., № 445 ві д 07.05.2009 р. на суму 529,00 грн., № 447 від 08.05.20 09 р. на суму 917,00 грн., № 461 від 04.06.2009 р. н а суму 33152,00 грн., № 483 від 05.06.2009 р. на с уму 10075,00 грн., № 497 від 08.07.2009 р. на суму 31706,00 грн., № 518 від 08.07.2009 р. на суму 10075,00 г рн., № 531 від 06.08.2009 р. на суму 16406,00 грн., № 564 від 08.09.2009 р. на суму 17030,00 грн., № 628 в ід 12.10.2009 р. на суму 27146,00 грн., на зага льну суму 187171,00 грн. містять напи с: призначення платежу - «оп лата за надані послуги згідн о Договору № 200707-01 від 20.07.2007 р.»(т.1, а. с.23-32).

Перераховані суми кваліфі ковані місцевим господарськ им судом як оплата за фактичн о виконані послуги і даний ви сновок був покладений судом в обґрунтування рішення про відмову в задоволенні позову в якості однієї з підстав від мови.

По справі за клопотанням ві дповідача призначене та пров едене комплексне експертне дослідження.

Згідно висновків комплекс ної судово-економічної експе ртизи та судової експертизи комп' ютерної техніки та про грамних продуктів № 8836/8837 судов ому експерту-економісту не н адається можливим встановит и документальне підтверджен ня замовлення послуг з боку П П «Квадеко»та відповідно вик онання послуг програмного за безпечення за договором № 200707-0 1 від 20.07.2007 р. ФОП ОСОБА_2

В мотивувальній частині ек спертного висновку в цій час тині зазначено, що у справі ві дсутні обов' язкові докумен ти, з якими правила бухгалтер ського обліку пов' язують пе редання наданих послуг і фік сацію факту виконання послуг .

Висновок експертів в сфері комп' ютерних технологій сф ормульований наступним чино м: «По третьому питанню: З наве деної у матеріалах справи ін формації можна зробити висно вок, що виконання робіт по роз робці програмного продукту, таких як вивчення та обговор ення стану проекту, розподіл завдань, девелопмент та підт римка проекту, проводилось В ідповідачем з його облікових записів SVN, Mantis, Skype та електронної пошти.

По четвертому питанню: З нав еденої у матеріалах справи і нформації можна зробити висн овок, що Відповідач виконува в передачу результатів робіт по розробці програмного про дукту шляхом завантаження зм ін до текстів програм, конфіг ураційних файлів, документац ії, тощо до серверу SVN. Також рез ультатами виконання послуг, таких, як вивчення та обговор ення стану проекту, розподіл завдань, девелопмент та підт римка проекту, можна вважати листування за допомогою про грами Skype та електронної пошти , а також обговорення задач, по милок та зауважень на сервер і відстеження помилок Mantis. Крім цього, Відповідач надавав зв ітність щодо виконаних прогр ам протягом кожного звітного місяця роботи за допомогою е лектронної пошти» Наве дені висновки експертів по т ретьому та четвертому питанн ю були сприйняті місцевим го сподарським судом як доказ в иконання послуг відповідаче м і покладені в основу рішенн я як одна з підстав відмови в з адоволенні позовних вимог.

Оцінивши докази у їх сукупн ості, колегія суддів доходит ь до висновку про невідповід ність висновків місцевого го сподарського суду встановле ним по справі обставинам.

Так, перерахування грошови х коштів на користь відповід ача, здійснені позивачем у пе ріод часу з травня по жовтень 2009 р., кваліфіковані місцевим г осподарським судом як оплата за фактично надані послуги з огляду на те, що у призначенні платежу було зазначено «опл ата за надані послуги».

Колегія суддів не може пого дитися з таким висновком з ог ляду на наступне.

Зазначення призначення пл атежу у платіжних дорученнях не є підтвердженням виконан ня зобов' язання, оскільки к ожна суттєва для справи обст авина повинна підтверджуват ися належними і допустимими доказами.

Відповідно до приписів ч.1 с т.9 Закону України «Про бухгал терський облік та фінансову звітність в Україні»підстав ою для бухгалтерського облік у господарських операцій є п ервинні документи, які фікс ують факти здійснення госпо дарських операцій. Первинні документи повинні бути скла дені під час здійснення госп одарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо пі сля її закінчення.

Таким чином, зміст платіжно го доручення, в тому числі в ча стині зазначення в призначен ні платежу про надання послу г, може ґрунтуватися тільки н а первинних документах.

Як достовірно встановлено колегією суддів і не запереч ується учасниками спору, у сп раві відсутні як результати наданих послуг, так і акти пер едання-приймання наданих пос луг, передбачені п.4.3. угоди сто рін.

Таким чином, тлумачення змі сту платіжних доручень як до казу фактичного надання посл уг є безпідставним і таким, що суперечить законодавчо закр іпленим принципам бухгалтер ського обліку.

З огляду на викладене, колег ія суддів доходить до виснов ку про те, що здійснену в періо д часу лютий - жовтень 2009 р. опл ату, перераховану позивачем на адресу відповідача, слід к валіфікувати як попередню.

Оцінюючи твердження відпо відача про фактичне надання послуг у повному обсязі, з чим погодився суд першої інстан ції, колегія суддів доходить до висновку, що воно суперечи ть зібраним по справі доказа м.

Відповідно до п.4.2. Договору п ередання-приймання результа тів наданих послуг за догово ром здійснюється шляхом пере дання виконавцем (відповідач ем) замовнику (позивачу) резул ьтатів наданих ним послуг, що за змістом та оформленням ві дповідають умовам та вимогам договору, додаткових угод та інших додатків до нього, що є його невід' ємними частинам и, та вимогам чинного законод авства України.

Пунктом 4.3. Договору встанов лено, що передання - прийман ня результатів наданих послу г оформлюється Актом прийман ня-передачі, що посвідчуєтьс я уповноваженими представни ками сторін, та у необхідних в ипадках - з оформленням інши х документів, що мають супров оджувати порядок передання р езультатів наданих послуг ві д виконавця замовнику.

Положеннями ст.526 ЦК України встановлено, що зобов' язан ня повинне виконуватися відп овідно до договору.

Аналіз пунктів 4.2. та 4.3. Догово ру з урахуванням приписів ст .526 ЦК України приводить колег ію суддів до висновку, що поло ження цих пунктів не є альтер нативними, тобто не встановл юють різного прийнятного для сторін порядку передання-пр иймання результату послуг. К олегія суддів вважає, що п.4.2. вс тановлює спосіб передання ре зультату наданих послуг, а п.4. 3. встановлює звичайну для дог оворів даного виду умову, що ф акт передання результату над аних послуг підтверджується виключно актом приймання - передачі, що посвідчується п ідписами сторін угоди.

Такі акти в матеріалах спра ви відсутні, будь-яких доказі в їх існування відповідачем або третьою особою суду не на дано.

Таким чином, у відповідача в ідсутні передбачені договор ом і законом підстави стверд жувати про належне виконання зобов' язання.

Враховуючи, що позов ПП «Ква деко»обґрунтований посилан ням на положення ст.1212 ЦК Украї ни (зобов' язання, що виплива є з необґрунтованого збагаче ння), відповідач не позбавлен ий в межах ексцепції (запереч ення проти позову) доводити ф акт надання послуг у повному обсязі і факт ухилення позив ача від підписання актів пер едання-приймання наданих пос луг.

Жодних доказів того, що пози вач ухилявся від підписання актів передання-приймання на даних послуг відповідачем су ду не надано.

Аналогічно не надано жодни х доказів звернення відповід ача до позивача з вимогою про складення таких актів, їх під писання, узгодження, тощо.

В частині фактичного надан ня послуг колегія суддів заз начає, що належних і допустим их доказів такого виконання по справі немає.

Так, перелік і характер посл уг, що підлягали наданню відп овідачем, повинний був бути в изначений сторонами шляхом у згодження заявок - п.1.2. договор у сторін. Аналіз зазначеного пункту з урахуванням того фа кту, що договір іншої вказівк и на характер і перелік послу г не містить, свідчить про нем ожливість надання послуг, ос кільки їх характер, кількіст ь і вид невідомі.

Заява відповідача про нада ння послуг на підставі не узг оджених сторонами заявок про надання послуг до договору № 200707-01 від 20.07.2007 р.: № 20 від 26.12.2008 р., № 21 від 22.01.2009 р., № 22 від 26.02.2010 р., № 23 від 27.03.2009 р., № 24 від 29.04.2009 р., № 25 від 26.05.2009 р., № 26 від 24.06.2009 р., № 27 від 29.07.2009 р., № 28 від 28.08.2009 р., в разі її правдивості свідчит ь тільки про те, що боржник на власний ризик виконав послуг и, виконання яких кредитор йо му не доручав.

Відповідно до ч.2 ст.509 ЦК Укра їни (підстави виникнення зоб ов' язання), п.1 ч.2 ст.11 ЦК Україн и зобов' язання виникає на п ідставі договору, тому викон ання не узгодженої сторонами заявки, яка є невід' ємною ча стиною договору, не створює д ля кредитора обов' язку опла ти.

Крім того, доказів прийнятт я кредитором виконання, пере дбачених ч.1 ст. 545 ЦК України ФО П ОСОБА_2 не має, тому навіт ь в разі доведення факту нада ння ним послуг за неузгоджен ими заявками такий факт не ст ворює підстав для отримання оплати, оскільки зобов' язан ня по виконанню робіт вважає ться невиконаним до прийнятт я виконання кредитором.

В цій частині колегія судді в також зазначає, що тверджен ня відповідача про фактичне надання послуг є безпідставн ими.

Так, в обґрунтування виснов ку про фактичне виконання ФО П ОСОБА_2 зобов' язання у повному обсязі місцевий госп одарський суд послався на зм іст комплексної судово-еконо мічної експертизи та судової експертизи комп' ютерної те хніки та програмних продукті в №8836/8837.

Аналіз висновку наведеної експертизи приводить суд до висновку про те, що він є недо пустимим доказом в частині д ослідження комп' ютерних те хнологій як такий, що здійсне ний із порушеннями порядку п роведення судових експертиз , встановленого приписами Ін струкції про призначення та проведення судових експерти з та експертних досліджень т а Науково-методичних рекомен дацій з питань підготовки та призначення судових експерт из та експертних досліджень, затвердженої наказом Мініст ерства юстиції України від 08.1 0.1998 року N 53/5 (далі - Інструкція).

Окрім цього, зміст експерти зи в частині дослідження ком п' ютерних технологій є неко нкретним і суперечливим.

Так, відповідно до висновкі в експерта-бухгалтера (по пер шому питанню) надання послуг ФОП ОСОБА_2 за зазначений у позові період часу наданим и документами не підтверджен о.

В цій частині колегія судді в звертає увагу, що зазначени й експертом акт виконаних ро біт №12/175 від 31.12.08 р., за яким підтве рджено надання відповідачем послуг на суму 51 030,00 грн., віднос иться до періоду часу 2007-2008 р. і н е має відношення до предмету даного спору.

Висновок експерта-бухгалт ера не викликає зауважень з б оку колегії суддів щодо поря дку його проведення і прийма ється як належний і допустим ий доказ, зміст якого свідчит ь про безпідставність твердж ень ФОП ОСОБА_2 про наданн я послуг ПП «Квадеко».

В іншій частині (дослідженн я комп' ютерних технологій) висновок експертів оцінюєть ся колегією суддів критично.

Так, висновок експертів в об ласті комп' ютерних техноло гій, розцінений місцевим гос подарським судом як підтверд ження зайнятої відповідачем позиції, ґрунтується на досл ідженні лазерного компакт-ди ску TDK CD-R80 INKJET PRINTABLE 52X (т.2, а.с. 93) на якому н ібито знаходиться інформаці я щодо діяльності ФОП ОСОБА _2

Даний диск був вручений суд у відповідачем 06.10.2010 р. без доде ржання процедури вилучення і нформації і оформлення носія належним чином (т.2 а.с.40).

Однак, відповідно до п.п. 3.1., 3.4. Інструкції експертиза прово диться після подання особою чи органом, яка її призначила , матеріалів, оформлених згід но з вимогами процесуальног о законодавства та цієї Інст рукції. Вилучення об'єктів, щ о підлягають дослідженню, та відібрання зразків оформлюю ться протоколами згідно з ви могами процесуального закон одавства. У них, крім загальни х реквізитів такого роду док ументів, зазначається, які са ме зразки були вилучені або в ідібрані, їх кількість, умови відбору або вилучення, а тако ж інші обставини, що мають зн ачення для вирішення поставл ених питань. Протокол мають п ідписати всі особи, які брали участь у вилученні об'єктів, в ідібранні зразків. Об'єкти, що надаються на дослідження, ві дповідно упаковуються та зас відчуються особою у передбач еному законодавством порядк у. Для відібрання зразків осо ба або орган, які призначили е кспертизу, можуть залучити с пеціаліста. Якщо в матеріала х справи є дані про особливо сті виявлення, вилучення, збе рігання об'єкта експертного дослідження або про інші обс тавини, що могли вплинути на його властивості та ознаки, про них слід зазначити в пост анові (ухвалі) про призначенн я експертизи та надіслати за свідчені належним чином коп ії протоколів слідчих дій в експертну установу (експерт ові).

Крім того, приписами п.138, 139 Ін струкції, які регламентують порядок проведення саме експ ертизи комп' ютерної технік и та комп' ютерних продуктів , встановлено, що для дослідже ння інформації, що міститься на комп'ютерних носіях, експ ертові надається сам комп'ю терний носій, а також комп'ют ерний комплекс, до складу я кого входить досліджуваний носій. У деяких випадках на д ослідження може надаватися т ільки комп'ютерний носій. У т акому разі, якщо перед експер тами ставляться питання стос овно дат та часу певних дій ко ристувача, експертам надаєть ся інформація щодо показів г одинника реального часу ком п'ютера, з якого вилучено нос ій.

Вивченням матеріалів спра ви та постанови про призначе ння судової експертизи від 05.1 0.2010 р. (т.2, а.с. 35) колегією суддів вс тановлено, що експертиза бул а призначена місцевим господ арським судом ще до отриманн я диску, без проведення жодни х заходів щодо отримання об' єктів експертного досліджен ня та комп' ютерного комплек су в порядку, визначеному зак онодавством.

Так, місцевий господарськи й суд не встановлював, на яком у саме комп' ютерному обладн анні виконувалися вказані ві дповідачем послуги, де облад нання розташоване, не провод ив вилучення інформації, не с кладав передбаченого п.п. 3.1., 3.4. Інструкції протоколу, не зас відчував об' єкт дослідженн я (комп' ютерний носій) підпи сами учасників процесуально ї дії, не упаковував носій шля хом, що виключає внесення змі н до записаної інформації (ві дповідно до маркування диску , він здатний до багаторазово го запису та внесення змін до записаної інформації).

Аналогічним чином, порушую чи приписи п. 138, 139 Інструкції, мі сцевий господарський суд не провів вилучення комп' ютер ного комплексу, на якому, за тв ердженням відповідача, викон увалися послуги, не зафіксув ав показники годинника комп' ютерного комплексу, що унемо жливило об' єктивне встанов лення часу створення обліков их записів на диску.

Порушення порядку отриман ня об' єкту дослідження отри мало своє відображення у змі сті експертного висновку.

Так, абз.1 (т.2, а.с. 101-мотивувальн а частина експертного виснов ку) містить таке: «У ході дослі дження експерт виходив з тог о, що інформація, надана Відпо відачем, відповідає дійсност і, і наведений нижче перелік о блікових записів належав і в икористовувався Відповідач ем, а люди, спілкування з якими здійснювалося за допомогою електронної пошти або програ ми Skype, мали відношення до Позив ача».

Цей текст свідчить про те, щ о експерти під час проведенн я дослідження не мали підста в довіряти наданій інформаці ї в жодній частині, тому експе ртом була застосована презум пція достовірності наданої і нформації і на ній ґрунтуєть ся весь висновок експертизи №8836/8837 в частині дослідження ко мп' ютерної техніки і програ мних продуктів.

Колегія суддів зазначає, що застосована експертом презу мпція є повністю необґрунтов аною, оскільки достовірність і об' єктивність об' єкта д ослідження забезпечується в иключно додержанням встанов леного законодавством спеці ального порядку отримання (в илучення) і оформлення об' є ктів експертних досліджень. Будь-які презумпції щодо дос товірності об' єкта дослідж ення є неприпустимими.

Таким чином, висновок експе ртиза № 8836/8837 в частині дослідже ння комп' ютерної техніки і програмних продуктів критич но оцінюється колегією судді в.

Окрім цього, зміст експертн ого висновку № 8836/8837 в частині мі стить суперечності і неповн оту, що виключає його викорис тання в якості належного док азу.

Так, питання № 2, поставлене с удом на вирішення експертів, зобов' язує останніх конкре тизувати, які саме послуги бу ли виконані.

Вивчення висновку № 8836/8837 свід чить про те, що експерти ані в мотивувальній, ані в резолют ивній частині висновку не за значили, які саме програмні п родукти були створені (викон ані) відповідачем, чи відпові дають вини переліку програмн их продуктів і рішень, зазнач ених в заявках про надання по слуг № 20 від 26.12.2008 р., № 21 від 22.01.2009 р., № 22 від 26.02.2010 р., № 23 від 27.03.2009 р., № 24 від 2 9.04.2009 р., № 25 від 26.05.2009 р., № 26 від 24.06.2009 р., № 27 від 29.07.2009 р., № 28 від 28.08.2009 р., чи співп адає обсяг нібито наданих по слуг обсягу роботи, зазначен ої у замовленнях.

В цій частині колегія судді в зазначає, що зазначений у ви сновку експертів перелік кіл ькості завантажень інформац ії, визначення обсягу перепи ски сторін спору, виявлення м ожливості співпраці сторін в комп' ютерних мережах, не є д оказом надання послуг і не мо же свідчити про їх надання, ос кільки такі дані підтверджую ть виключно активність відпо відача в мережі Інтернет, але не можуть підтверджувати ви конання зобов' язань за угод ою.

Більше того, окремі висновк и експертів, зазначені у резо лютивній частині висновку № 8836/8837, суперечать один одному.

Так, у відповіді на четверте питання (т.2, а.с. 107) експерт конс татує, що відповідач передав ав позивачу результат надани х послуг шляхом направлення звітів електронною поштою.

Разом з тим у відповіді на п ерше питання (т.2 а.с.106) експерт д ає однозначну відповідь про відсутність будь-яких докуме нтів, які підтверджують нада ння послуг.

Таким чином висновки експе ртів є взаємовиключними, що у неможливлює кваліфікацію ви сновку №8836/8837 в частині дослідж ення комп' ютерних технолог ій як належного доказу.

Крім того, експертом з комп' ютерних технологій зроблени й висновок про надання відпо відачем позивачу щомісячної звітності щодо виконаних на протязі місяця робіт шляхом направлення звітів через ме режу Інтернет (відповідь на ч етверте питання). Між тим, пита ння кваліфікації будь-якого електронного листування як з віту по виконанню зобов' яза нь за угодою є виключно юриди чним питанням, яке входить до компетенції суду, а не експер та.

Окрім цього, в ході розгляду справи судом апеляційної ін станції, не отримала свого пі дтвердження заява відповіда ча про те, що договір між позив ачем та відповідачем укладен ий на користь третьої особи - фірми Ubitexx, ФРН.

Так, колегією суддів встано влено, що договір № 200707-01 від 20.07.2007 р. між позивачем та відповіда чем не містить зазначення тр етьої особи (фірми Ubitexx, ФРН) як в игодонабувача або суб' єкта , який отримує частину робіт ч и послуг.

В свою чергу, окрема угода м іж ПП «Квадеко»та фірмою Ubitexx т акож не передбачає участі у д оговірних відносинах ФОП О СОБА_2

Так, в абз. 2 розділу 1 цього до говору встановлено, що по від ношенню до Замовника Виконав ець є незалежним підрядником .

Підрядна угода не обмежує П П «Квадеко»в залученні субпі дрядників, в тому числі ФОП ОСОБА_2, що і мало місце у спі рних правовідносинах.

Відповідно до ч.1,2 ст. 838 ЦК Укр аїни підрядник має право, якщ о інше не встановлено догово ром, залучити до виконання ро боти інших осіб (субпідрядни ків), залишаючись відповідал ьним перед замовником за рез ультат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає пер ед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідряд ником - як замовник. Генеральн ий підрядник відповідає пере д субпідрядником за невикона ння або неналежне виконання замовником своїх обов'язків за договором підряду, а перед замовником - за порушення суб підрядником свого обов'язку.

Відповідно до приписів цит ованих норм, ПП «Квадеко»є єд иним суб' єктом у спірних пр авовідносинах, який має комп етенцію приймати та оцінюват и виконану роботу ФОП ОСОБА _2 та надані останнім послуг и, в силу чого твердження відп овідача та третьої особи про позитивну оцінку фірмою Ubitexx в иконаних ФОП ОСОБА_2 робіт та наданих послуг не має прав ового значення для вирішення спору.

Заява представника фірми Ubi texx про фактичне надання послу г ФОП ОСОБА_2 юридичного з начення не має, оскільки визн ання або невизнання факту ви конання робіт (надання послу г) особою, яка не є стороною до говору, не може створювати пр авових наслідків.

Матеріали справи містять д окази наявності самостійних договірних правовідносин мі ж фірмою Ubitexx та ФОП ОСОБА_2, о днак ці правовідносини не ст осуються предмету даного спо ру, тому колегія суддів не вва жає за необхідне піддавати ї х юридичному аналізу.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що мат еріалами справи спростовуєт ься твердження відповідача п ро фактичне надання послуг з а договором № 200707-01 від 20.07.2007 р., в си лу чого отриману останнім пе редоплату слід вважати такою , що отримана без достатньої п равової підстави.

Інші доводи відповідача та досліджені в судовому засід анні докази не спростовують наведені висновки колегії су ддів, в зв' язку з чим апеляці йна скарга ПП «Квадеко»підля гає задоволенню з підстав, ви кладених вище, а оскаржуване рішення місцевого господарс ького суду підлягає скасуван ню.

Оцінюючи підстави заявлен ого ПП «Квадеко»позову, коле гія суддів доходить до висно вку про наявність підстав до його задоволення.

Так, відповідачем у судовом у засіданні визнаний факт от римання грошових коштів в за гальному розмірі 306 105, 00 грн. за з азначений позивачем період н а підставі залучених до мате ріалів справи платіжних дору чень.

Як зазначено вище, будь-які об' єктивні докази виконанн я ФОП ОСОБА_2 своїх зобов' язань за договором № 200707-01 від 20.07 .2007 р. у справі відсутні.

Відповідно до положень ч.1. 2 с т. 1212 ЦК України особа, яка набу ла майно або зберегла його у с ебе за рахунок іншої особи (по терпілого) без достатньої пр авової підстави (безпідставн о набуте майно), зобов'язана по вернути потерпілому це майно . Особа зобов'язана повернути майно і тоді, коли підстава, н а якій воно було набуте, згодо м відпала. Положення цієї гла ви застосовуються незалежно від того, чи безпідставне наб уття або збереження майна бу ло результатом поведінки наб увача майна, потерпілого, інш их осіб чи наслідком події.

В цій частині колегія судді в вважає за необхідне зазнач ити, що не погоджується з твер дженням позивача про те, що до говір № 200707-01 від 20.07.2007 р. є неукладе ним у зв' язку з неузгодженн ям сторонами суттєвих умов д оговору шляхом посвідчення з аявок.

Так, матеріалами справи до ведено, що цей договір викону вався сторонами в 2007 - 2008 роках , а також був виконаний з боку позивача шляхом перерахуван ня передоплати в 2009 р. Зазначен а обставина виключає можливі сть застосування до спірних правовідносин ч. 8 ст. 181 ГК, відп овідно до приписів якої визн ачення договору як неукладен ого (такого, що не відбувся) мо же мати місце тільки на стаді ї укладання господарського д оговору і в разі, якщо сторони не досягли згоди з усіх істот них його умов, а не за наслідка ми виконання цього договору сторонами.

Однак помилковість твердж ень позивача в даній частині не перешкоджає застосуванню приписів ст. 1212 ЦК України, оск ільки відповідно до п.3 ч.3 ст. 1212 ЦК України положення даної г лави застосовуються і до пов ернення виконаного однією зі сторін в зобов' язанні.

Таким чином, вимога про стяг нення з відповідача передоп лати в розмірі 306 105, 00 грн. підляг ає задоволенню.

Перевіривши розрахунок 3 ві дсотків річних та індексу ін фляції, які позивач просить с тягнути у розмірі 10 890, 39 грн. та 27 460, 76 грн. відповідно, колегія су ддів зазначає, що вказані сум и визначені вірно і підлягаю ть стягненню з відповідача н а підставі положень ст. 625 ЦК Ук раїни.

Одночасно на підставі поло жень ст.49 ГПК України стягненн ю з відповідача на користь по зивача підлягає сума сплачен ого державного мита в розмір і 3 444, 56 грн. та витрат на ІТЗ в роз мірі 236,00 грн.

Керуючись ст. ст. 99, 101, 102, п. п.2 ст. 103, п. п. 2,4 ч. 1 ст. 104, ст. 105 Господарськ ого процесуального кодексу У країни, колегія суддів

постановила:

Апеляційну скаргу Прива тного підприємства «Квадеко », м. Харків задовольнити.

Рішення господарськ ого суду Харківської області від 14.03.2011 року у справі № 67/05-10 скас увати.

Прийняти нове рішення.

Позовні вимоги Приватного підприємства «Квадеко», м. Ха рків задовольнити повністю.

Стягнути з Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 АДРЕСА_1, ідентифікацій ний номер НОМЕР_1, п/р НОМ ЕР_2 у ХГРУ «Приватбанк»м. Ха рків, МФО 351533) на користь приват ного підприємства «Квадеко» ( 61001, м. Харків, вул.. Плеханівськ а, б.18, кв.503, ідентифікаційний ко д 35070328, п/р 2600512814, у ВАТ «Райффайзенб анк Аваль»м. Харків МФО380805) сум у сплаченої попередньої опла ти в розмірі 306 105,00 грн., 3% річних в розмірі 10 890,39 грн., індекс інфля ції в розмірі 27 460, 76 грн., та витра ти по сплаті державного мита в розмірі 5 166, 84 грн., витрати на інформаційно-технічне забез печення судового процесу в р озмірі 236,00 грн.

Доручити господарськ ому суду Харківської області видати відповідний наказ.

Головуючий суддя В.Я.Погребняк

суддя Т.В.Гончар

суддя М.М.Слободін

Повний текст постанови під писано 09.06.2011 р.