Ухвала

від 01.02.2011 по справі 11-215/11

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ДНЕПРО ПЕТРОВСКОЙ ОБЛАСТИ

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

И М Е Н Е М У К Р А И Н Ы

Дело № 11-215/11 Председательст вующие 1 инстанции Каліні ченко

Докладчи к Чернусь К.П.

1 февраля 2011 года коллегия судей судебной палаты по уго ловным делам апелляционного суда Днепропетровской обла сти в составе:

председательс твующего - судьи Чернусь Е.П .,

судей: Альковой С.Н., Русских Е.Г.,

при секретаре Г рищенко И.Н.

с участием прок урора - Заворотней Е.В.

осужденного - ОСОБА_1

рассмотрев в открытом суд ебном заседании в зале суда в г. Днепропетровске уголовно е дело по апелляции прокурор а, принимавшего участие в рас смотрении дела судом 1 инстан ции на приговор Ленинского р айонного суда г. Днепропетро вска от 25 ноября 2010 года в отнош ении ОСОБА_1,-

У С Т А Н О В И Л А:

Приговором Ленинско го районного суда г. Днепр опетровска от 25 ноября 2010 года ОСОБА_1, ІН ФОРМАЦІЯ_1,

уроженец г. Никополь Днепропетровс кой области, гражданин

Украины, в силу ст. 89 УК Украины счи тается не имеющим

судимости,

осужден по ст. 212 ч. 3 УК Украины к лишению свободы на срок пят ь лет с лишением права занима ть руководящие должности, св язанные с организационно - ра спорядительными и админист ративно - хозяйственными фун кциями сроком на три года.

На основании ст. 75 УК Ук раины ОСОБА_1 освобожден от отбывания основного нака зания с установлением испыта тельного срока три года.

На основании ст. 76 УК Ук раины суд возложил на ОСОБ А_1 обязанность периодичес ки являться на регистрацию в органы уголовно - исполнит ельной системы и извещать эт и органы об изменении места ж ительства.

Разрешена судьба вещ ественных доказательств.

Взыскано с ОСОБА_1 в пользу государства 5 079 765 гри вен.

Согласно приговора суда ОСОБА_1 осужден за соверш ение следующего преступлени я:

ОСОБА_1, являясь на осно вании решения собственников ООО «Интрекс- Сервис - Груп п»(код 36395580) от 29 апреля 2009 года, ди ректором и учредителем ООО « Интрекс - Сервис - Групп»(ко д 36395580), расположенного по адрес у: АДРЕСА_1, то есть служеб ным лицом субъекта предприн имательской деятельности, ис полняющим организационно - р аспорядительные и админист ративно - хозяйственные обя занности и являясь в соотве тствии с:

1) Законом Украины « О системе налогообложения»№ 1251 от 25.06.1991 года с изменениями и д ополнениями:

Статья 9 «Обязательства п лательщиков налогов и сборо в»

1. Вести бухгалтерс кий учет составлять отчетно сть о финансово - хозяйстве нной деятельности и обеспечи вать её сохранность в сроки у становленные законом;

11. Предоставлять в госуда рственные налоговые органы и другие государственные орг аны в соответствии с законом декларации, бухгалтерскую о тчетность и другие документы и ведомости связанные с исчи слением и уплатой налогов и с боров (обязательных платежей );

111. Оплачивать соответствую щие суммы налогов и сборов (о бязательных платежей) в уста новленные законом сроки.

Статья 11 «Ответственность плательщиков налогов и сборо в (обязательных платежей) при нарушении налоговых законо в»:

1. ответственность з а правильность исчисления, с воевременность уплаты налог ов и сборов (обязательных пла тежей) и соблюдение законов о налогообложении несут плат ельщики налогов и сборов (об язательных платежей) в соотв етствии с законами Украины.

2) Законом Украины «О бу хгалтерском учете и финансо вой отчетности в Украине» 996 - Х1V от 16.07.1999 года:

ч. 2 ст. 8 раздела 3 - Органи зация и ведение бухгалтерско го учета.

Вопросы организации бухг алтерского учета на предприя тии относится к компетенции его собственника (собственн иков) или уполномоченного ор гана (должностного лица) в соо тветствии с законодательств ом и учредительных документо в;

ч. 3 ст. 8 Раздела 3 - Ответстве нность за организацию бухгал терского учета и обеспечение фиксирования фактов осущест вления всех хозяйственных о пераций в первичных документ ах, сохранность обработанных документов, регистров и отче тности на протяжении устано вленного срока, но не меньше трёх лет, несет собственник ( собственники) или уполномоче нный орган (должностное лицо ), которое осуществляет руко водство предприятием в соотв етствии с законодательством и учредительными документам и;

ч. 5 ст. 9 Раздела 3 - Первичные бухгалтерские документы и р егистры бухгалтерского учет а. Хозяйственные операции д олжны быть отражены в учетны х регистрах в том отчетном пе риоде, в каком они были осуще ствлены;

ч. 8 ст. 9 Раздела 3 - Ответствен ность за несвоевременное со ставление первичных докумен тов и регистров бухгалтерско го учета и недостоверность о траженных в ней данных несут лица, которые составили и под писали эти документы;

ч.1 ст. 11 Раздела 4 - Общие тре бования к финансовой отчетно сти. Финансовая отчетность. Н а основе данных бухгалтерско го учета предприятия обязаны составлять финансовую отче тность. Финансовая отчетност ь подтверждается руководит елем и бухгалтером предприя тия.

3) «Положением о документал ьном обеспечении записей в б ухгалтерском учете»№ 88 от 24.05.2199 5 года, зарегистрированным в Минюсте Украины 05. 06.1995 года за № 168/704№

Подпункт 2.12 пункта 2 - Первич ные документы. Руководитель предприятия, организации об еспечивает фиксирование фа ктов осуществления всех хоз яйственных операций, которые были произведены, в первичны х документах и исполнение вс еми подразделениями, служба ми и работниками правомерных требований главного бухгалт ера по порядку оформления и п одачи для учета ведомостей и документов;

Подпункт 2. 14 пункта 2 - Ответ ственность за своевременное и качественное составление документов, передачу их в уст ановленном графиком докумен тооборота сроки для отражени я в бухгалтерском учете, за до стоверность данных, указанны х в документах, несут лица, кот орые составили и подписали э ти документы;

Подпункт 2.16 пункта 2 - Запре щается принимать к исполнен ию первичные документы на оп ерации, которые противоречат законодательным и нормативн ым актам, установленному пор ядку принятия, хранения и исп ользования денежных средств , товарно - материальных цен ностей и другого имущества, н арушают договорную и финанс овую дисциплину, причиняют у щерб 8осударству, собственни кам, другим юридическим и физ ическим лицам. Такие докумен ты должны быть переданы глав ному бухгалтеру предприятия , организации для принятия ре шения;

Подпункт 2.17. пункта 2 - Перви чные документы, которые прош ли обработку, должны иметь от метку, которая исключает воз можность их повторного испол ьзования: при ручной обработ ке - дату записи в учетном реги стре, а при обработке на вычис лительной технике - оттиск шт ампа оператора, ответственно го за их обработку, ответстве нным за правильность начисл ения и своевременность переч исления платежей в государст венный бюджет, точный учет ре зультатов финансово - хозяй ственной деятельности предп риятия, обеспечение достовер ного учета реализации продук ции, полноту учета поступлен ия денежных средств, товарно - материальных ценностей, о тветственным за организацию бухгалтерского учета и обе спечения фиксирования факто в осуществления всех хозяйс твенных операций в первичны х документах, составление до стоверной бухгалтерской отч етности и уплату налогов, при ведении финансово - хозяйс твенной деятельности предп риятия в период с 01.11.2009 года по 2 0. 01. 2010 года, в нарушение требова ний п.п. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 ЗУ «О налоге н а добавленную стоимость»№ 168/9 7 - ВР от 03.04.1997 года с изменениями и дополнениями, необоснованн о отнес в состав налогового к редита сумму в размере 5 079 765 гр ивен от мнимых финансово - х озяйственных операций с ЧП « Легатор»(код 35609186) и ООО «Милан - К»(код 36053481), тем самым уклонилс я от уплаты налога в бюджет го сударства в размере 5 079 765 грив ен, чем причинил ущерб госуда рству в особо крупном размер е и совершил преступление, пр едусмотренное ст. 212 ч. 3 УК Укра ины, при следующих обстоятел ьствах:

Так, в период времени с 01.11. 2009 года по 23.12. 2009 года (дата подач и декларации по НДС в Днепроп етровскую МГНИ) ОСОБА_1, яв ляясь директором ООО «Интре кс - Сервис - Групп»достовер но зная о финансово - хозяйс твенной деятельности своег о предприятия, о договорах и сделках, осуществленных пре дприятием за период деятельн ости, имея умысел на уклонени е от уплаты налога на добавле нную стоимость, не имея подтв ерждающих документов, внес н едостоверные данные в деклар ацию по НДС за ноябрь 2009 года, а именно, в приложение № 5 к декл арации по НДС, утвержденную П риказом ГНА Украины от 17 март а 2008 года № 159, то есть в официаль ный документ, чем в разделе 2 « Налоговый кредит» завысил н алоговый кредит 000 «Интрекс - Сервис - Групп», указав в соо тветствующей графе Приложе ния № 5 взаимоотношения с ЧП «Легатор»(код 35609186) на сумму 12 984 7 45 гривен, в том числе НДС - 2 496 949 г ривен, после чего заверил выш еуказанную декларацию своей подписью.

Указанная деклараци я по НДС была подана в Днепро петровскую МГНИ 21 декабря 2009 го да, принята и учтена инспекци ей.

Продолжая свою прест упную деятельность, ОСОБА _1, являясь директором ООО « Интрекс - Сервис - Групп», и мея прямой умысел на уклонен ие от уплаты налогов, достове рно зная о финансово - хозяй ственной деятельности своег о предприятия, о договорах и с делках, осуществляемых предп риятием за период деятельнос ти, не имея подтверждающих до кументов, внес недостоверные данные в декларацию по НДС, у твержденную Приказом ГНА Ук раины от 17 марта 2008 года № 159, то ес ть в официальный документ, гд е в разделе 2 «Налоговый кред ит» завысил налоговый кредит ООО «Интрекс - Сервис - Гру пп», указав в соответствующе й графе Приложения № 5 взаимоо тношения с ООО «Милан - К»( к од 36053481) на сумму 12 414 079, 17 гривен, в т ом числе НДС - 2 484 816 гривен, пос ле чего заверил вышеуказанн ую декларацию своей подписью .

Указанную декларацию по НДС за отчетный период - декабрь 2009 года с уточненным р асчетом налогового кредита з а ноябрь 2009 года ОСОБА_1 20 ян варя 2010 года подает в Днепропе тровскую МГНИ. Данная деклар ация принята и учтена инспек цией.

В соответствии с п. п. 7. 4. 5 п. 7. 4 Закона Украины «О нало ге на добавленную стоимость «№ 168/97 - ВР от 3 апреля 1997 года с и зменениями и дополнениями « …не подлежат включению в сос тав налогового кредита сумм а начисленного налога в связ и с приобретением товаров (ра бот, услуг), неподтвержденные налоговыми накладными ( либо такими, что признаны недейст вительными).

В апелляции прокурор, пр инимавший участие в рассмотр ении дела судом 1 инстанции п росит приговор в отношении ОСОБА_1 в части назначенног о судом наказания отменить, в связи с мягкостью наказания и постановить свой приговор , которым назначить ОСОБА_1 по ст. 212 ч. 3 УК Украины 5 лет лиш ения свободы с лишением прав а занимать должности связан ные с организационно - расп орядительными и администрат ивно - хозяйственными функ циями сроком на 3 года с конфис кацией всего принадлежащег о имущества, ссылаясь на то ч то, суд не в полной мере учел, ч то преступление, предусмотре нное ст. 212 ч. 3 УК Украины отнесе но к числу тяжких и ущерб, при чиненный преступлениями, на момент вынесения приговора не возмещен и составляет 5 079 7 65 гривен.

Заслушав доклад судьи, прок урора Заворотнюю Е.В., поддерж авшую апелляцию прокурора об отмене приговора в части наз наченного ОСОБА_1 наказан ия, и постановлении приговор а апелляционной инстанцией, согласно которого по ст. 212 ч. 3 У К Украины просила назначить ОСОБА_1 наказание в виде 5 л ет лишения свободы с лишение м право занимать должности, с вязанные с организационно - р аспорядительными и админист ративно - хозяйственными фу нкциями сроком на 3 года и кон фискацией всего имущества, о сужденного ОСОБА_1, возраж авшего против удовлетворени я апелляции прокурора, изучи в материалы дела и обсудив до воды апелляции прокурора, ко ллегия судей считает, что апе лляция прокурора, принимавше го участие в рассмотрении де ла судом 1 инстанции подлежит частичному удовлетворению п о следующим основаниям.

Как усматривается из матер иалов дела, суд рассматривал его по правилам ст. 299 УПК Украи ны.

В соответствии с требовани ями ст. 299 ч. 3 УПК Украины, суд име ет право, если против этого н е возражают участники судеб ного рассмотрения, признать нецелесообразным исследов ание доказательств, относит ельно тех фактических обсто ятельств дела и размера граж данского иска, которые никем не оспариваются.

Проводя по делу сокращенн ое судебное следствие, суд 1 ин станции исходил из того, что ОСОБА_1 согласился с пред ъявленным ему обвинением и ф актических обстоятельств де ла не оспаривал.

Такой вывод суда не основы вается на материалах дела, по скольку, как усматривается и з показаний ОСОБА_1, в суд ебном заседании он давал пок азания, которые отличаются о т его показаний на досудебно м следствии, когда он частичн о признавал вину, утверждая, что не имел умысла на уклоне ние от уплаты налогов, а наде ялся в последующем перекрыт ь налоговый кредит налогов ыми обязательствами, однако на смог ( т. 2 л. д. 89 - 91).

Предприятие ООО «Интрекс - Сервис - Групп»было образо вано в 2009 году. Помощь в оформ лении документов и регистра ции ООО ОСОБА_1 оказыва ли его представители ОСО БА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, они же п о доверенности оформляли д окументы на открытие текущ их счетов в банке, получали в се необходимые документы по регистрации общества и являл ись его представителями, сог ласно доверенности.

Свидетельство о регистра ции плательщика налога на д обавленную стоимость по дове ренности ОСОБА_1 получа ла в МГНИ - ОСОБА_5

Сам ОСОБА_1 ранее предп ринимателем не являлся, навы ков работы с документами не и мел.

В налоговых декларациях н алога на добавленную стоимос ть за ноябрь и декабрь 2009 года и в расшифровках налоговых обязательств (т. 1 л. д. 63 - 69) име ются подписи от имени ОСОБА _1, по которым не проводилис ь почерковедческие эксперт изы на предмет того, кем ини вы полнены и выполнены ли указа нные подписи ОСОБА_1

При таких обстоятельствах , оснований считать, что ОС ОБА_1 признавал свою вину в п редъявленном ему обвинении в полном объеме у суда не было , поэтому он должен был прове сти судебное следствие в пол ном объеме.

Если по делу заявлен гражда нский иск, суд в любом случае , в том числе и при рассмотрен ии дела по правилам ст. 299 ч. 3 УП К Украины, обязан соблюдать т ребования ст. 297 УПК Украины, с огласно которой гражданский иск подлежал обязательному оглашению в судебном заседа нии. Суд также должен был выя снить вопросы, связанные с по зицией гражданского ответч ика, в данном случае ОСОБА_1 , относительно заявленного г ражданского иска.

Как усматривается из прото кола судебного заседания, гр ажданский иск в судебном зас едании не оглашался и вопрос о том, признает ли ОСОБА_1 у казанный гражданский иск су дом не выяснялся.

Исходя из изложенного, приг овор суда подлежит отмене, а у головное дело - направлению на новое судебное рассмотре ние, в связи с тем, что суд, ра ссмотрев дело по правилам ст . 299 ч. 3 УПК Украины, допустил с ущественные нарушения требо ваний УПК Украины, которые во спрепятствовали ему полно и всесторонне рассмотреть де ло и постановить, законный об основанный и справедливый пр иговор.

Что касается апелляции про курора о несоответствии назн аченного ОСОБА_1 наказани я тяжести преступления и ли чности виновного, то коллеги я судей считает, что доводы ап елляции прокурора - обоснов анны.

Санкция ст. 212 ч. 3 УК Украины п редусматривает наказание в виде лишения свободы на срок от 5 до 10 лет с лишением права з анимать определенные должно сти и заниматься определенно й деятельностью на срок 3 год а и конфискацией имущества.

Суд же, никаким образом не м отивируя решения о возможно сти не применения к ОСОБА_1 конфискации имущества, кот орая является обязательной д ополнительной мерой наказан ия, вообще упустил этот вопр ос и в нарушении требований з акона конфискацию имущества не применил.

Кроме этого, суд в нарушени е требований ст. 65 УК Украины, не принял во внимание степе ни тяжести преступления, за с овершение которого осудил ОСОБА_1 и не привел убедител ьных доводов для применения ст. 75 УК Украины.

Если при новом рассмотрен ии, дела будет установлена ви новность ОСОБА_1 в соверш ении инкриминируемого ему пр еступления, то мера наказани я, назначенная ему с применен ием ст. 75 УК Украины и без конфи скации имущества, является чрезмерно мягкой.

Руководствуясь ст.ст . 365, 366 УПК Украины, коллегия суде й, -

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Ленинского районного суда г. Днепропетр овска от 25 ноября 2010 года в отн ошении ОСОБА_1 отменить, у головное дело направить на н овое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суде й.

Меру пресечения ОСОБА_1 оставить прежнюю - подписку о невыезде.

Апелляцию прокурора, прин имавшего участие в рассмотре нии дела судом 1 инстанции уд овлетворить частично.

Судь и: