Постанова

від 11.05.2011 по справі 20/173-9/448

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙН ИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8 т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.05.2011 № 20/173-9/448

Київський апеляційний гос подарський суд у складі коле гії суддів:

головуючого: Ропій Л.М.

суддів:

при секретарі:

за участю представників с торін:

від позивача за первісним п озовом: ОСОБА_4 - генерал ьний директор;

ОСОБА_1 - представник, дов . № 57 від 01.04.2011;

від відповідача за первісн им позовом: ОСОБА_2 - пред ставник, дов. б/н від 12.05.2010;

розглянувши у відкритому с удовому засіданні апеляційн у скаргу

Товариства з обмеженою від повідальністю "Нокіа Сіменс Нетворкс Україна"

на рішення Господарського суду міста Києва від 29.12.2010

у справі № 20/173-9/448 (суддя Бондар енко Г.П.)

за позовом Колективної фір ми Альтаир"

до Товариства з обмеженою в ідповідальністю "Нокіа Сімен с Нетворкс Україна"

про стягнення 737 815,56 грн.

за зустрічним позовом Това риства з обмеженою відповіда льністю "Нокіа Сіменс Нетвор кс Україна"

до Колективної фірми "Альта ир"

про спонукання до вчинення дій, стягнення 746 418,84 грн.

На підставі ст.ст. 77, 99 ГПК Укр аїни 04.04.2011 розгляд апеляційної скарги відкладено на 11.05.2011.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарсько го суду міста Києва від 29.12.2010 у с праві № 20/173-9/448 первісний позов з адоволено частково, з відпов ідача на користь позивача пі длягає стягненню 341 718,00 грн. осно вної заборгованості за догов ором, 114 930,41 грн. інфляційних нар ахувань за весь час простроч ення зобов' язання, 33 007,84 грн. пе ні, нарахованої за простроче ння виконання грошового зобо в' язання, 4 896,56 грн. витрат по сп латі державного мита, 153,40 грн. в итрат на інформаційно-техніч не забезпечення судового про цесу; в задоволенні інших поз овних вимог по первісному по зову відмовлено; у задоволен ні зустрічного позову відмов лено.

Рішення мотивовано т им, що, як встановлено судом, п озивач за первісним позовом поставив відповідачу товар н алежної якості, в строки, пере дбачені договором, але із зау важенням до комплектності, п роте, вимога відповідача щод о доукомплектування товару а бо заміни, відсутня, отже, у ві дповідача не виникло право в ідмовитися від оплати неуком плектованого товару на підст аві ст. 270 ГК України; претензії щодо невідповідності башт з амовленому згідно з договоро м вітрового навантаження, ві дповідачем направлено позив ачу тільки в кінці вересня 2009р ., тобто через два роки після в иконання позивачем за первіс ним позовом обов' язку по по стачанню товару за договором , таким чином зазначене не зві льняло відповідача від викон ання своїх обов' язків по оп латі та прийняттю товару у ли стопаді 2007р. та вересні 2007р., від повідно; у розрахунку пені по зивач не правильно визначив дату виникнення заборговано сті, не застосував норму ст. 232 Г К України; суд не погоджуєтьс я з нарахуванням неустойки в сумі 50 000,00 грн. за порушення ст. 10 договору; оскільки, як встано влено судом, зобов' язання б уло виконано постачальником за договором належним чином , позивач за зустрічним позов ом не має права вимагати пове рнення авансового платежу; с удом встановлено, що договір від 01.04.2008 згідно з п.7 припинив св ою дію 01.04.2010, з умов п.7 договору в бачається, що після закінчен ня дії даного договору будь-я кі речі, матеріали, обладнанн я, які знаходяться у виконавц я - ДП "Інтегровані Логістич ні Системи" по відношенню до я ких надаються послуги, негай но повертаються замовнику - ТОВ "Нокіа Сіменс Нетворкс Ук раїна", крім того, умовами дого вору не передбачено, що саме К Ф "Альтаир" зобов' язана забр ати у ТОВ "Нокіа Сіменс Нетвор кс Україна" передані для тест ування башти.

Відповідач за первіс ним позовом в апеляційній ск арзі просить рішення Господа рського суду міста Києва від 29.12.2010 у справі № 20/173-9/448 скасувати п овністю з підстав неповного з' ясування обставин, що маю ть значення для справи, невід повідності висновків, виклад ених у рішенні місцевого гос подарського суду, обставинам справи, неправильного засто сування норм матеріального п рава та прийняти нове рішенн я, яким у задоволенні первісн ого позову відмовити, зобов' язати відповідача за зустріч ним позовом забрати передані для тестування вежі зі склад у позивача за зустрічним поз овом; стягнути з відповідача за зустрічним позовом на кор исть позивача суму боргу з ур ахуванням індексу інфляції з а весь час прострочення у роз мірі 720 888,29 грн., три проценти річ них від простроченої суми у р озмірі 25 530,55 грн., судові витрати .

Вимоги апеляційної с карги обгрунтовуються насту пними доводами.

Скаржник посилається на те, що обов' язок оплатити товар згідно з п.4.3 договору № S -16 від 23.03.2007 виникає не з дати отр имання рахунку-фактури чи по відомлення про готовність то вару до відвантаження, а післ я приймання товару на складі постачальника - позивача, у повноваженим представником скаржника, а також за умови на дання постачальником разом з товаром всієї необхідної но рмативно-технічної документ ації виробника на товар та ко мплектуючі, включаючи необхі дні сертифікати якості та по ходження товару, згідно з пер еліком в додатку № 2 до договор у; такий самий обов' язок поз ивача визначено в п.5.6 договор у.

Відповідно до акту пр ийому-передачі обладнання з метою тестування, без дати, ск ладеного у липні 2008р., позиваче м передано скаржнику 5 веж з ме тою тестування на відповідні сть чинним нормам та стандар там, а також умовам договору; п опередні загальні результат и огляду та тестування веж св ідчать, що вежі виготовлені н е у відповідності до замовле ння скаржника, оскільки не ві дповідають якісним характер истикам та виготовлені для і ншої вітрової зони; як вбачає ться із зазначеного акту, поз ивачем не надано скаржнику б удь-якої технічної документа ції стосовно замовлених веж.

Згідно з абз. 2 ст. 5.6 дого вору поставка товару без док ументації, передбаченої дого вором, вважається невиконанн ям позивачем зобов' язань що до поставки товару за догово ром та не зобов' язує скаржн ика приймати та оплачувати т овар, поставлений без докуме нтації.

Скаржник вважає, що су дом не було взято до уваги, що між сторонами за договором н е було домовленості про пере дання товару без документаці ї та не звернуто уваги на обов ' язки продавця.

Скаржник стверджує, щ о оскільки саме позивач напо лягає на тому, що поставка тов ару відбулась належним чином , в тому числі щодо передачі вс ієї документації, визначеної додатком № 2 до договору, то об ов' язок доказування в цій ч астині лежить на позивачеві.

Скаржник посилається на відсутність у ОСОБА_3 п овноважень від імені скаржни ка підписувати акт прийому-п ередачі документації від 12.10.200 7, в якому зазначено про переда ння скаржнику всієї документ ації, передбаченої додатком № 2 до договору, що підтверджує ться довідкою скаржника від 21.05.2010 № 358/10 та положеннями ст. 13 Ста туту, тому такий акт не наклад ає на скаржника будь-яких зоб ов' язань.

Трудовим договором в ід 12.04.2007, укладеним скаржником з ОСОБА_3, не передбачено по вноважень останнього підпис увати будь-які документи від імені скаржника; технічна до кументація не була передана скаржнику ані ОСОБА_3, ані іншою особою.

Скаржник посилається на те, що у листі ПАТ "МТС Украї на" № U/TD/423/11/07 від 14.11.2007 не зазначено, що технічна документація, пе редана представниками скарж ника, стосується договору та , або додатків до договору, не визначено перелік документа ції, який передавався; скаржн ик стверджує, що не передавав ЗАТ "Український Мобільний З в' язок" документацію, перед бачену додатком № 2, а лист був складений на виконання певн их зобов' язань, які виникли між ЗАТ "Український Мобільн ий Зв' язок" та скаржником і н е має відношення до договору .

Акт приймання метало конструкцій башт Н=50 62/3-07/КМД від 17.10.2007 не може бути доказом пост авки товару та/або доказом пр иймання товару за якістю або кількістю, тому що підписани й до договорів № 34/2007 від 18.05.2007 та № 35/2007 від 18.05.2007, у той час як підстав ою для стягнення боргу, згідн о з позовом, є невиконання ска ржником умов договору; як вба чається із акту, він складени й з метою засвідчення готовн ості до відвантаження башт, а не в підтвердження передачі башт замовнику.

Незважаючи на те, що у матеріалах справи відсутні д окази направлення скаржнико м позивачу окремо вимоги доу комплектувати товар, така ви мога міститься в акті прийма ння металоконструкцій башт Н =50м від 17.10.2007; зазначений акт є на лежним та допустимим доказом того, що скаржник вимагав від позивача доукомплектувати т овар документацією, визначен ою додатком № 2 до договору, ви ходячи із чого, посилаючись н а положення ч.2 ст. 530 ЦК України , скаржник стверджує, що позив ач зобов' язаний був виконат и обов' язок щодо передачі н еобхідної документації скар жнику до 25.10.2007.

У відзиві на апеляцій ну скаргу позивач за первісн им позовом заперечує проти д оводів скарги, посилаючись, з окрема, на те, що на виконання п.5.2 договору № S-16 позивачем 20.09.07 б уло направлено повідомлення від 17.09.07 за № 100/17.09.07 про готовність до відвантаження башт у кіль кості 9 шт., а відповідачем сві й обов' язок, згідно з умовам и договору, забрати товар зі с кладу через уповноваженого п редставника, не виконано, док азів того, що відповідачем на дсилався уповноважений пред ставник за товаром у місце, вк азане у договорі, та що він не зміг одержати товар або техн ічну документацію, відповіда чем не надано, тому настають н аслідки, встановлені нормою ч.1 п.2 ст. 664 ЦК України, а також на ступає строк виконання позив ачем зобов' язання відповід но до п.4.3 та 4.4 договору; докази т ого, що башти виготовлені не в ідповідно до замовлення скар жника, відсутні, а позивачем д о матеріалів справи була над ана експертиза 07В№ 04-5.230-27168, спрос товуюча припущення скаржник а щодо неякісності конструкц ій; у матеріалах справи є дока зи передання відповідачу док ументації, передбаченої дода тком № 2 до договору.

У письмовому пояснен ні до заперечень на апеляцій ну скаргу, зокрема, вказуєтьс я те, що наданий скаржником ро зрахунок не може вважатися д оказом передбачувань скаржн ика про невідповідність това ру умовам договору S-16, оскільк и сформульоване скаржником п итання у запиті, наданому раз ом із наступним розрахунком, суперечить умовам договору та матеріалам справи; строк с лужби виробу по договору S-16 - 40 років, є безпідставним прип ущенням скаржника, яке супер ечить умовам договору з дода тками, також повідомлено про неможливість надання суду д оговору № 35 через відмову у на данні його копії сторін за ци м договором.

Розглянувши апеляцій ну скаргу, перевіривши матер іали справи, заслухавши пред ставників сторін, враховуючи доводи відзиву на апеляційн у скаргу, письмового пояснен ня, колегія суддів встановил а наступне.

Позивач звернувся до суду першої інстанції із поз овом про стягнення з відпові дача суми боргу з урахування м індексу інфляції 517 702,77 грн., не устойки в розмірі 50 000,00 грн., пен і у розмірі 170 112,79 грн., судові ви трати позивач просив покласт и на відповідача, на підставі ст.ст. 193, 217, 218, 230, ч.ч. 6, 7 ст. 231, ст. 237 ГК Ук раїни, ст.ст. 526, ч.2 ст. 527, ст.ст. 551, 612, 625 ЦК України.

19.05.2010 відповідачем до су ду подано зустрічний позов з вимогами зобов' язати Колек тивну фірму "Альтаир" забрати передані для тестування веж і зі складу Товариства з обме женою відповідальністю "Нокі а Сіменс Нетворкс Україна"; ст ягнути з відповідача за зуст річним позовом суму боргу з у рахуванням індексу інфляції за весь час прострочення у р озмірі 720 888,29 грн.; три проценти р ічних від простроченої суми у розмірі 25 530,55 грн. та судові ви трати, на підставі п.п. 5.6, 7.1, 8.3, 8.5 д оговору, ст.ст. 526, 612, 625, 651, 673, 678 ЦК Укра їни, ст. 193 ГК України.

У клопотанні від 17.06.2010 у порядку ст. 22 ГПК України пози вач за зустрічним позовом пр осив стягнути з відповідача 98 500,00 грн. господарських витрат , які полягають в оплаті адвок атських послуг.

23.03.2007 між Дочірнім підпр иємством зі 100%-ю іноземною інв естицією "Сіменс Україна" та п озивачем за первісним позово м укладено договір поставки № S-16, згідно з п.1.1 якого позивач, за договором постачальник, з обов' язався поставити това р відповідно до договору, а та кож проектну документацію, п ередану покупцем постачальн ику, якщо така передається пі сля підписання договору, на у мовах EXW (Інкотермс 2000), зі складу постачальника, розташованог о за адресою: Україна, м. Запор іжжя, вул. Маяковського, 11, якщо інша не вказана в замовленні на товар, а Дочірнє підприємс тво зі 100%-ю іноземною інвестиц ією "Сіменс Україна", за догово ром покупець, зобов' язалось прийняти та оплатити товар н а умовах, передбачених даним договором.

До договору № S-16 сторон ами укладено додаток № 1- специ фікацію, додаток № 2 - перелік документації, що надається п остачальником, додаток № 3 - т ехнічні вимоги "Типи опорних конструкцій, Стовп, щогла з ві дтяжками, башта на коротких с тійках та решітчаста вільнос тояча башта".

31.03.2007 між позивачем за п ервісним позовом, Дочірнім п ідприємством зі 100%-ю іноземно ю інвестицією "Сіменс Україн а" та відповідачем укладено у году № 1-2/07, про те, що з 01.04.2007, за дог оворами, у тому числі й догово ром поставки № S-16 від 23.03.07, заміни ти ДП "Сіменс Україна" на ТОВ "Н окіа Сіменс Нетворкс Україна " та, відповідно, викласти у но вій редакції, зокрема, п.16.1 дого вору № S-16.

Пунктом 3.1 договору № S-1 6 передбачено направлення по купцем постачальнику замовл ення.

Покупцем було направ лено постачальнику замовлен ня за № 116 від 23.03.2007 на постачання згідно з договором № S-16 решітч астих башт 50м у кількості 9 шт. н а суму 1 230 184,80 грн., адреса складу - вул. Маяковського, 11, м. Запор іжжя.

Відповідно до п.5.2 дого вору № S-16 постачальник, за 5 дні в до запланованого постачанн я продукції покупцю, направл яє йому повідомлення із вказ уванням кількості та вартост і партії товару, готового до в ідвантаження і підлягаючого оплаті згідно з п.4.3 договору.

Позивачем за первісн им позовом було повідомлено відповідачу, листом за № 100/17.09.2007, про готовність замовлених в ідповідачем башт Н=50м (62/3-07-КМД) у кількості 5-ти - дата готовно сті до відвантаження - 27.09.2007, у кількості 4-х - дата готовнос ті до відвантаження - 28.09.2007. Ор игінал накладної про доставк у кореспонденції наданий до матеріалів справи (а.с. 17, 3т.).

Також у зазначеному л исті позивач просив здійснит и доплату 50% у розмірі 615 092,40 грн. н е пізніше 24.09.2007.

12.10.2007, згідно з актом при ймання-передання, позивачем за первісним позовом передан о, а відповідачем прийнято до кументацію відповідно до дод атку № 2 до договору № S-16 на башт и та згідно із замовленням № 11 6, через працівників ОСОБА_4 та ОСОБА_3(а.с. 138, 1т., а.с. 20, 4т.).

Як вбачається із п.29 на казу відповідача за первісни м позовом № 18-К-2007 від 12.04.2007, ОСОБ А_3 був прийнятий на роботу н а посаду провідного інженера з проектів.

У матеріалах справи є копія листа ПАТ "МТС Україна" від 14.11.2007 за № U|TD/423/11/07, адресовано го відповідачу за первісним позовом, згідно із яким відпо відачем надавалась для розгл яду технічними спеціалістам и Технічної дирекції БО "МТС У країна" проектна документаці я: Робочий проект. Башта Н=50м. Ко нструкції металеві деталіро вані, шифр 62/3-07-КМД. Башта Н-50м. Кон струкції металеві, шифр 62/3-07-КМ 1. Робоча документація, Фундам енти башти Н-50м по РП 62/3-07, шифр 5-2007 КЖ. Висновок експертизи 07В № 04-5 ,2.30-27164 Ескізного проекту "Башта Н=50м" Держгіпромнагляду, за ре зультатами якого повідомлен о, що в цілому металева констр укція (башта) відповідає вимо гам замовника, але разом з цим існує ряд позицій, які необхі дно доопрацювати та/або випр авити (а.с. 21, т.4).

Також у матеріалах сп рави наявний сертифікат відп овідності за № UА 1.058.0126097-07 терміно м дії з 17.09.2007 до 17.09.2008, виданий пози вачеві за первісним позовом, згідно із яким продукція - Баш ти тригранні з труб гарячеоц инкованих висотою до 50 м відпо відають вимогам ГОСТу 23118-78, п.2.1 С НиП Ш-18-75, пп. 1.2, 1-17-1.19, 1-41, 1.51, 1.59, 1.65, 1-85, 6.2, 6.3.

У листі Відкритого ак ціонерного товариства "Украї нський науково-дослідний та проектний інститут сталевих конструкцій імені В.М. Шимано вського "Донбаський центр те хнологічної безпеки від 16.06.2010 № 73/8-08/6, на запит позивача за перв існим позовом повідомлено, щ о башта Н=50м по проекту 62/3-07 розр ахована на експлуатацію у ві тровому районі Ш зі строком с лужби 15 років; проектна докуме нтація 62/3-07 на башту виконана у повному об' ємі та відповід ає вимогам нормативних докум ентів.

Згідно із висновком е кспертизи 07В № 80.3-03-04-27164 експерта Д ержавного підприємства "Київ ський експертно-технічний це нтр", затвердженим 16.04.2007, на підс таві експертної оцінки подан их документів, вказана експе ртна установа вважає, що експ ертний проект "Башта Н=50м" для п отреб мобільного зв' язку, з розміщенням в Ш вітровому, ві дповідає вимогам чинних норм ативно-правових актів з охор они праці та промислової без пеки.

17.10.2007 представниками ві дповідача за первісним позов ом, ТОВ "АТТ-Техніка", ЗАТ "Укре нергочермет", затвердженим п озивачем, складено акт прийм ання металоконструкцій башт Н-50м 62/3-07-КМД до договорів № 34/2007 ві д 18.05 2007, № 35/2007 від 18.05.2007, згідно із яки м зауважень до якості 9-ти шт. м еталоконструкцій башт Н-50м, оц инкованих, не покрашених № 62/3-07 -КМД немає. У зазначеному акті викладені зауваження по ком плектації.

Згідно з п.1.1 договору № 34/2007 від 18.05.2007 та специфікації № 1, щ о є додатком № 1 до договору № 34/ 2007, цей договір укладено між по зивачем за первісним позовом та ТОВ "АТТ-Техніка" на вигото влення останнім, з наданої по зивачем давальницької сиров ини, продукції - металоконс трукцій башти Н=50м, оцинковани х, не покрашених, у кількості 9 шт.

Як вбачається із лист ів Товариства з обмеженою ві дповідальністю "Техніка", адр есованих позивачу за первісн им позовом, від 12.09.2007 № 252007 та від 22. 10.2007 № 312/2007, ТОВ "Техніка" відповідн о до договору № 34/2007, були підгот овані до відвантаження вироб и: "Металоконструкції башти Н =50 (62/3-07-КМД), оцинковані, не покраш ені" у кількості 9 шт.

Отже, товар, зазначени й у акті приймання металокон струкцій башт Н=50м 62/3-07-КМД є тим товаром, поставити який зобо в' язався позивач за первісн им позовом відповідно до дог овору № S-16.

В п.4.1 договору № S-16 перед бачено, що платежі по договор у здійснюються покупцем у гр ивнях на підставі виставлени х постачальником рахунків-фа ктур. В п.4.2 договору сторонами погоджено умову про перший, а вансовий, платіж, у розмірі 50% в артості замовлення на товар. Щодо здійснення платежів у р ешті суми вартості замовленн я на товар, то згідно з умовами п.п. 3, 4.4 договору № S-16 другий плат іж у розмірі 40% вартості замов лення на товар здійснюється покупцем протягом 30 банківсь ких днів з дати одержання рах унку-фактури від постачальни ка після приймання товару на складі постачальника уповно важеним представником покуп ця, а також за умови надання по стачальником разом із товаро м всієї необхідної нормативн о-технічної документації вир обника на товар та комплекту ючі, включаючи необхідні сер тифікати якості та походженн я товару згідно з переліком в додатку № 2 до договору; решта 10% вартості замовлення підляг ають сплаті покупцем протяго м 30 банківських днів після оде ржання оригіналу рахунку від постачальника; рахунок вист авляється постачальнику піс ля підписання між покупцем т а замовником фінального акту приймання-передачі об' єкту капітального будівництва, с твореного в рамках договірни х відносин між покупцем та за мовником, на якому проводить ся збирання та монтаж даних т оварів; платіж відповідно до п.4.4 повинен бути здійсненим н е пізніше 7-ми місяців з момент у здійснення платежу відпові дно до п.4.3.

Позивачем за первісн им позовом були виставлені р ахунки покупцю за договором № S-16 - № 15 від 23.03.2007 на передоплату у розмірі 50% постачання в сумі 615 092,40 грн.

За платіжним доручен ням від 26.03.2007 № 1120 покупцем було п ерераховано постачальнику 50 % передоплати за башти згідно з рахунком № 15.

У подальшому позивач ем за первісним позовом було виставлено відповідачу раху нок № 48 від 06.06.2008 на оплату постач ання 7-ми башт Н-50м згідно із за мовленням № 116 у сумі 341 718,00 грн.

Докази перерахування відповідачем позивачу суми 341 718,00 грн. відсутні.

Позивачем за первісн им позовом пред' явлено відп овідачу претензію від 03.09.09 з ви могою перерахувати на розрах унковий рахунок позивача сум у 341 718,00 грн. протягом одного міс яця з дня одержання даної пре тензії.

Відповідач за первіс ним позовом у відповіді від 24. 09.2009 претензію позивача від 03.09.200 9 відхилив, з посиланням на те, що всі 9 башт ще не виготовлен і; на виготовлені башти відсу тня необхідна технічна докум ентація; попередні загальні результати огляду та тестува ння взятих у позивача 5-ти башт , свідчать про те, що ці башти в иготовлені не відповідно до замовлення відповідача, оскі льки не мають всіх якісних та кількісних характеристик та виготовлені для іншої вітро вої зони.

У матеріалах справи є акт приймання-передання обл аднання з метою тестування, с кладений у липні 2008р., без номер у та дати, згідно із яким позив ачем за первісним позовом пе редано, а відповідачем прийн ято обладнання у складі та кі лькості, наведених у специфі кації нижче, з метою тестуван ня даного обладнання на відп овідність чинним нормам та с тандартам, а також умовам дог овору № S-16 (а.с. 125, 1т., а.с. 56, 2т.).

Позивачем за зустріч ним позовом пред' явлено від повідачу претензію від 16.12.2009 за № 902/09 з вимогами до 10.01.2010 забрати вежі зі складу позивача; спла тити суму 615 092,40 грн.

Відповідно до ч.1 ст. 193 Г К України суб' єкти господар ювання та інші учасники госп одарських відносин повинні в иконувати господарські зобо в'язання належним чином відп овідно до закону, інших право вих актів, договору, а за відсу тності конкретних вимог щодо виконання зобов' язання - відповідно до вимог, що у певн их умовах звичайно ставлятьс я.

Така ж норма закріпле на і в ст. 526 ЦК України.

Згідно з ч.1 ст. 193 ГК Укра їни до виконання господарськ их договорів застосовуються відповідні положення Цивіль ного кодексу України з ураху ванням особливостей, передба чених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 6 ст. 265 Ц К України до відносин постав ки, не врегульованих цим Коде ксом, застосовуються відпові дні положення Цивільного код ексу України про договір куп івлі-продажу.

Згідно зі ст. 662 ЦК Украї ни продавець зобов' язаний п ередати покупцеві товар, виз начений договором купівлі-пр одажу та одночасно з товаром передати покупцеві його при належності та документи (тех нічний паспорт, сертифікат я кості тощо), що стосуються тов ару та підлягають переданню разом із товаром відповідно до договору або актів цивіль ного законодавства.

Як встановлено А.1, А.4 р озд. А "Обов' язки продавця" EXW.Ф ранко-завод (...найменування мі сця) Інкотермс 2000, продавець зо бов' язаний надати товар і т орговий рахунок-фактуру або еквівалентне електронне пов ідомлення відповідно до дог овору купівлі-продажу та буд ь-який інший доказ відповідн ості товару, передбачений в д оговорі; продавець зобов' яз аний надати у розпорядження покупця товар, незавантажени й в який-небудь транспортний засіб комплектації партії в антажу, в названому місці пос тавки, в назначену дату або п ротягом встановленого періо ду.

Як свідчать матеріал и справи, позивачем за первіс ним позовом було повідомлено відповідачу листом № 100/17.09.2007 про готовність продукції до від вантаження до 27 та 28.09.2007.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 664 ЦК України обов' язок прода вця передати товар покупцеві вважається виконаним у моме нт надання товару в розпоряд ження покупця, якщо товар має бути переданий покупцеві за місцезнаходженням товару; т овар вважається наданим у ро зпорядження покупця, якщо у с трок, встановлений договором , він готовий до передання пок упцеві у належному місці і по купець поінформований про це .

Згідно з ч.2 ст. 689 ЦК Укра їни покупець зобов' язаний в чинити дії, які відповідно до вимог, що звичайно ставлятьс я, необхідні з його боку для за безпечення передання та одер жання товару, якщо інше не вст ановлено договором або актам и цивільного законодавства.

Відповідач не направ ив у місце передання товару, п огоджене сторонами у п.1.1 дого вору № S-16, уповноваженого свог о представника для одержання від позивача товару і проект ної та іншої документації, за значеної у договорі.

Таким чином, відповід ачем не виконано свої обов' язки щодо одержання товару, в становлені для нього умовами договору № S-16.

Матеріалами справи н е підтверджено наявності обс тавин, передбачених нормами ч.1 ст. 689 ЦК України.

Як вже зазначалось, зг ідно із умовами п.п. 4.3 та 4.4 догов ору № S-16 платежі у розмірі 40% та у розмірі 10%, які залишились ві д вартості замовлення на тов ар, здійснюються покупцем пр отягом 30 банківських днів з да ти одержання рахунку-фактури від постачальника.

Оскільки рахунок поз ивача № 42 від 24.09.2007 про сплату пос тавки товару відповідно до з амовлення № 116 та згідно з дого вором № S-16 відповідачем одерж ано 04.10.2007, то апеляційна інстанц ія погоджується із висновком суду першої інстанції про те , що датою виникнення заборго ваності відповідача є 16.11.2007.

Відповідно до ч.1 ст. 216 Г К України учасники господарс ьких відносин несуть господа рсько-правову відповідальні сть за правопорушення у сфер і господарювання шляхом заст осування до правопорушників господарських санкцій на пі дставі і в порядку, передбаче них цим Кодексом, іншими зако нами та договором.

В п.11.4 договору № S-16 стор онами передбачено сплату пок упцем пені за прострочку гро шового зобов' язання у розм ірі подвійної облікової став ки НБУ від простроченої суми за кожний день прострочення платежу.

Статтею 625 ЦК України п ередбачено, що боржник, який п рострочив виконання грошово го зобов' язання, на вимогу к редитора зобов' язаний спла тити суму боргу з урахування м встановленого індексу інфл яції за весь час простроченн я.

Перевіривши, апеляці йна інстанція погоджується і з розрахунком сум інфляційни х втрат та пені за прострочен ня виконання грошового зобов ' язання, наведеним в оскарж уваному рішенні.

Оскільки матеріалами сп рави не підтверджено порушен ня відповідачем за первісним позовом умов ст. 10 договору № S- 16, то у позивача відсутні підс тави для вимоги про стягненн я неустойки в сумі 50 000,00 грн.

Як вже зазначалось, по зивачем за зустрічним позово м за платіжними дорученнями № 1120 від 26.03.2007 перераховано відпо відачу авансовий платіж, згі дно із договором № S-16, у розмірі 615 092,40 грн.

Позивач за зустрічни м позовом у претензії від 16.12.2009 № 902/09 пред' явив відповідачу в имоги забрати вежі, взяті на т естування, зі складу позивач а та сплатити суму 615 092,40 грн. ава нсового платежу, посилаючись на ненадання разом із взятим и на тестування п' ятьма веж ами, супровідної документаці ї до веж та те, що тестові випр обування, проведені фахівцям и позивача, не відповідають т ехнічним характеристикам, за значеним в угоді та замовлен ні, що унеможливлює їх викори стання в господарській діяль ності позивача.

Як вбачається зі зміс ту договору № S-16, цим договором не передбачено порядок офор млення приймання-передання т овару на тестування та прийм ання-передання супровідної д окументації до башт, що перед аються на тестування.

Як вже зазначалось, до матеріалів справи надано ак т приймання-передання докуме нтації відповідачем за зустр ічним позовом позивачу за зу стрічним позовом згідно з до датком № 2 до договору № S-16 та за мовленням № 116, який складено 12. 10.2007 та підписано від імені сто рін їх працівниками ОСОБА_4 та ОСОБА_3

При цьому в матеріала х справи немає доказів того, щ о через неможливість здійсни ти тестування товару без ная вності супровідної документ ації на товар, позивачем за зу стрічним позовом надсилався до відповідача уповноважени й представник для одержання супровідної документації, од нак відповідач відмовив у її переданні та складанні відп овідного акту.

Документу, який має юр идичну силу доказу щодо якос ті товару, та який підтверджу вав би те, що взяті позивачем з а зустрічним позовом башти н а тестування не відповідають умовам договору № S-16 з додатка ми, у матеріалах справи немає .

В акті приймання мета локонструкцій башт Н=50м 62/3-07-КМД від 17.10.2007, на який посилається п озивач за зустрічним позовом у позовній заяві, вказано про відсутність зауважень до як ості металоконструкцій.

У зазначеному акті на ведені зауваження по комплек тації.

У матеріалах справи в ідсутні докази того, що позив ач за зустрічним позовом зве ртався до відповідача з вимо гою доукомплектувати товар в розумний строк.

За викладених обстав ин позивачем за зустрічним п озовом не доведено наявності права на відмову від договор у № S-16.

Оскільки авансовий п латіж позивачем за зустрічни м позовом сплачено відповідн о до умов договору № S-16, то відс утній обов' язок відповідач а його повернути, внаслідок ч ого немає і прострочення так ого обов' язку відповідача з а зустрічним позовом.

Вимога позивача за зу стрічним позовом про зобов' язання відповідача забрати п ередані для тестування вежі, не грунтується на умовах укл аденого сторонами договору № S-16.

Отже, підстави для зад оволення зустрічного позову відсутні.

Доводи апеляційної с карги є такими, що не відповід ають нормам законодавства та не грунтуються на матеріала х справи, враховуючи викладе не та наступні обставини спр ави.

Згідно з ч.1 ст. 265 ГК Укра їни за договором поставки од на сторона - постачальник з обов' язується передати (пос тавити) у зумовлені строки (ст рок) другій стороні - покупц еві товар (товари), а покупець зобов' язується прийняти вк азаний товар (товари) і сплати ти за нього певну грошову сум у.

Відповідно до ч.1 ст. 509 Ц К України зобов' язанням є п равовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов' яза на вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роб оту, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися ві д певної дії, а кредитор має пр аво вимагати від боржника ви конання його обов' язку.

Згідно з ч.3 ст. 510 ЦК Укра їни якщо кожна із сторін у зоб ов' язанні має одночасно і п рава і обов' язки, вона вважа ється боржником у тому, що вон а зобов'язання вчинити на кор исть другої сторони, і одноча сно кредитором у тому, що вона має право вимагати від неї.

Оскільки позивачем з а первісним позовом, будучи п остачальником товару, викона но усі обов' язки, встановле ні для постачальника умовами договору поставки № S-16, то він є кредитором, а відповідач, як покупець, - боржником за обо в' язком оплатити товар.

Щодо передбаченого у мовами договору №S-16 обов' яз ку відповідача прийняти това р, то останній також є боржник ом перед позивачем, оскільки не вчинив дій по виконанню пр ийняття товару, зокрема, не на правив у визначене договором місце уповноважених предста вників для приймання товару, супровідної та іншої докуме нтації, складання відповідни х актів.

Невиконання боржнико м своїх обов' язків за догов ором № S-16 не є підставою для поз бавлення кредитора права на одержання того, що передбаче не укладеним між сторонами д оговором.

Оскільки матеріалами справи не підтверджено, що по зивачем за зустрічним позово м було направлено уповноваже ного представника у зазначен е договором місце для одержа ння від відповідача товару т а передбаченої договором док ументації, то тим самим позив ачем не доведено порушення в ідповідачем за зустрічним по зовом своїх обов' язків, пер едбачених умовами пункту 5.6 до говору № S-16, адже виконання заз начених у цьому пунктів обов ' язків постачальника почин ається лише у разі з' явленн я покупця для одержання това ру. Також, враховуючи зазначе не, позивачем за зустрічним п озовом не доведено того, що за уваження по комплектації, ві дображені в акті приймання м еталоконструкцій башт Н=50м 62/3-0 7-КМД від 17.10.2007, не були враховані .

Поряд із цим, із матері алів справи, як було зазначен о, вбачається, що документаці я, передбачена договором, фак тично була передана працівни ку позивача за зустрічним по зовом.

Твердження про відсу тність повноважень у ОСОБА _3 приймати від відповідача за зустрічним позовом докум ентацію, немає підстав прийн яти до уваги, оскільки ОСОБ А_3, на час одержання докумен тації, діяв у межах своєї поса ди, яку обіймав у позивача та б ув направлений останнім до в ідповідача саме для вчинення дій відносно виконання стор онами договору № S-16. Таким чино м, документа, складені за учас тю ОСОБА_3, враховуючи пол оження ст.ст. 32, 36 ГПК України, є т акими, що мають юридичну силу доказів.

Твердження позивача за зустрічним позовом про пр иналежність документації, зг аданої у листі ПАТ МТС "Україн ський Мобільний Зв' язок" № U|T D/434-11/07, до якихось інших товарів , не підтверджено відповідни ми доказами, тому є голослівн им.

З огляду на викладене , колегія суддів дійшла висно вку про відсутність підстав, встановлених нормами законо давства та відповідно до мат еріалів справи, для задоволе ння апеляційної скарги та ск асування або зміни рішення с уду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 Господарського процесуальн ого кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення Господарсько го суду міста Києва від 29.12.2010 у с праві № 20/173-9/448 залишити без змін , а скаргу без задоволення.

2. Справу № 20/173-9/448 поверну ти до Господарського суду мі ста Києва.

Головуючий суддя

Судді

11.05.11 (відправлено)