Постанова

від 05.07.2011 по справі 4/90-10-2601

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУ Д УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" липня 2011 р. Справа № 4/90-10-2601

Вищий господарський суд України у складі колегії суд дів:

Плюшка І.А. - головуючо го,

Самусенко С.С.,

Саранюка В.І.

розглянувши касаційну

скаргу Закрит ого акціонерного товариства "XXI СТОЛІТТЯ"

на постанову Одес ького апеляційного господар ського суду від 03 березня 2011 ро ку

у справі № 4/90-10-2601

господарського суду Од еської області

за позовом Товарис тва з обмеженою відповідальн істю "Берег-Інтертрейд"

до Закритого акціонерного товариства "XXI С ТОЛІТТЯ"

за участю третіх осіб, які н е заявляють самостійних вимо г на предмет спору на стороні

відповідача 1.Відкр ите акціонерне товариство "В сеукраїнський Акціонерний б анк"

2.Комунальне під приємство "Одеське міське бю ро технічної інвентаризації та реєстрації об'єктів нерух омості"

3.Одеська міська рада

про стягненн я суми, визнання забудовнико м та замовником будівництва, зобов'язання виконання умов договору

за участю представників

позивача - Гонча рук О.П.

відповідача - не з'явився

третіх осіб - 1. Ко бець О.В., 2. не з'явив ся, 3. не з'явився

В С Т А Н О В И В:

Рішенням господарсько го суду Одеської області від 15 вересня 2010 року (суддя Літвін ов С.В.) залишеним без змін пос тановою Одеського апеляційн ого господарського суду від 03 березня 2011 року (судді Вороню к О.Л., Єрмілов Г.А., Лашин В.В.) поз ов ТОВ “Берег-Інтертрейд” за доволено у повному обсязі. Ст ягнуто з ЗАТ „ХХІ СТОЛІТТЯ” н а користь ТОВ “Берег-Інтертр ейд” пеню в розмірі 23 387 788,18 гриве нь 18 копійок, переплачені за Д оговором генерального підря ду №14 від 07 грудня 2005 року грошо ві кошти в розмірі 1 860 952,80 гривні 80 копійок, 25500 грн. витрат по спл аті держмита та 236 грн. витрат н а інформаційно-технічне забе зпечення судового процесу.

Визнано ТОВ “Берег-Інтер трейд” Забудовником та Замов ником на 9-ти поверховий з манс ардою 2-х секційний житловий б удинок з 2-х рівневим підземни м паркінгом, що знаходиться з а адресою: м. Одеса, пров. Оніло ва, 18 (будівельна адреса: АДР ЕСА_1), та визнати за ТОВ “Бер ег-Інтертрейд” права Забудов ника на 9-ти поверховий з манс ардою 2-х секційний житловий б удинок з 2-х рівневим підземни м паркінгом, що знаходиться з а адресою: м. Одеса, пров. Оніло ва, 18 (будівельна адреса: АДР ЕСА_1).

Пункт 1.1. Правил Фонду фінанс ування будівництва “Одеса”, погоджених ТОВ “ХХІ століття ” та затверджених Головою Пр авління ВАТ “ВАБанк” викладе но у наступній редакції:

“Ці Правила регламентують функціонування ФФБ типу А (ві дповідно до статті 11 згаданог о закону). Вони є обов' язкови ми для виконання всіма суб' єктами фінансової системи бу дівництва - Довірителями, Уп равителем ФФБ - АТ ВАБанк, За будовником - ТОВ “Берег-Інте ртрейд”.

Абзац 3 пункту 1.5. Правил Фонд у фінансування будівництва “ Одеса”, погоджених ТОВ “ХХІ с толіття” та затверджених Гол овою Правління ВАТ “ВАБанк” викладено у наступній редакц ії:

“Забудовник - Товариство з обмеженою відповідальніст ю “Берег-Інтертрейд” код ЕДР ПОУ - 32277832 - юридична особа, як а згідно із законодавством м ає право на виконання функці й замовника будівництва для спорудження об' єктів будів ництва та уклала договір з уп равителем”.

Визнано за ТОВ “Берег-Інтер трейд” право власності на 9-ти поверховий з мансардою 2-х сек ційний житловий будинок з 2-х р івневим підземним паркінгом , що знаходиться за адресою: м. Одеса, пров. Онілова, 18 (будівел ьна адреса: АДРЕСА_1).

Не погоджуючись з вищеза значеними рішенням та постан овою Закрите акціонерне това риство "XXI СТОЛІТТЯ" звернулос ь до Вищого господарського с уду України з касаційною ска ргою, в якій просить рішення г осподарського суду Одеської області від 15 вересня 2010 року т а постанову Одеського апеляц ійного господарського суду в ід 03 березня 2011 року скасувати та прийняти нове рішення, яки м відмовити позивачу у задов оленні позовних вимог.

В обґрунтування своїх вимо г скаржник посилається на те , що при винесенні рішення та постанови неправильно засто совані норми матеріального т а процесуального права.

Колегія суддів, обговоривш и доводи касаційної скарги, п еревіривши матеріали справи , перевіривши юридичну оцінк у обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування г осподарськими судами першої та апеляційної інстанцій но рм процесуального права, вва жає, що касаційна скарга не пі длягає задоволенню з наступн их підстав.

Судами попередніх інстан цій встановлено, що 01 грудня 2004 року між ЗАТ "ХХІ СТОЛІТТЯ" та ТОВ "Берег-Інтертрейд" було ук ладено Договір комісії № 1/12. Ві дповідно до розділу 1 Договор у комісії, ТОВ "Берег-Інтертре йд" (комісіонер) зобов' язуєт ься за дорученням ЗАТ "ХХІ СТО ЛІТТЯ" (Комітент) за плату від свого імені провести організ аційні заходи по будівництву житлового будинку за адресо ю: АДРЕСА_1, ввести його в ек сплуатацію та оформити права власності на об' єкти інвес тування (п. 1.1. Договору комісії ).

Відповідно до п. 2.1.2. Договору комісії, ТОВ "Берег-Інтертрей д" зобов' язується прийняти на себе виконання функцій За мовника та Забудовника у пов ному обсязі, передбаченому д іючим законодавством Україн и, включаючи організацію роз робки робочих креслень, підг отовку та організацію будівн ицтва житлового будинку за а дресою: АДРЕСА_1, реалізац ію та (або) передачу створеної в результаті будівництва не рухомості. Такому обов' язку Комісіонера кореспондує від повідний обов' язок Комітен та. Тобто, ЗАТ "ХХІ СТОЛІТТЯ", в с вою чергу, зобов' язується п ередати Комісіонеру (ТОВ "Бер ег-Інтертрейд) функції Замов ника та Забудовника, окрім пр едставницьких, а саме: органі зації отримання технічних ум ов, проектно-кошторисної док ументації, передбачених діюч им законодавством дозволів н а будівництво; організації п роведення технічного нагляд у, супровід проектування, про ходження експертизи та затве рдження проекту та інших, не п ередбачених Договором коміс ії (п. 2.2.3. Договору комісії).

Відповідно до п. 1.4. Договору комісії (із змінами відповід но до Додаткової угоди від 27 г рудня 2007 року до Договору комі сії), Комітент передає Комісі онеру на комісію майнові пра ва на Об' єкт будівництва дл я організації інвестування б удівництва житла за програмо ю Фонд фінансування будівниц тва "Одеса" (ФФБ "Одеса"), управит елем якого є ВАТ "ВАБанк".

Згідно п. 2.1.3. Договору комісі ї, Комісіонер зобов' язуєтьс я з метою виконання умов дано го договору прийняти від Ком ітента майнові права на умов ах Правил ФФБ "Одеса", на Об' є кт будівництва. Цьому обов' язку Комісіонера кореспонду є передбачений п. 2.2.7. Договору комісії обов' язок Комітент а передати Комісіонеру майно ві права на Об' єкт будівниц тва на умовах Правил ФФБ "Одес а" до введення об' єкту в експ луатацію та оформлення права власності на учасників ФФБ, я кі інвестували свої кошти в б удівництво житла.

З метою залучення коштів дл я будівництва житла, ТОВ "Бере г-Інтертрейд" взяло на себе зо бов' язання від свого імені (у якості Забудовника) укласт и договір про спорудження за програмою ФФБ "Одеса" з ВАТ "Вс еукраїнський Акціонерний Ба нк", як управителем, а також са мостійно виконати усі необхі дні процедури та укласти дог овори, передбачені Законо м України "Про фінансово-кред итні механізми та управління майном при будівництві житл а та операціях з нерухомістю " (п. 1.2. Договору комісії).

01 грудня 2004 року між ВАТ "ВАБан к" та ТОВ "Берег-Інтертрейд" бу ло укладено Договір про спор удження № 2/12 (далі - "Договір пр о спорудження").

Відповідно до умов Договор у про спорудження, предметом було встановлено, що ВАТ "ВАБа нк" створює Фонд фінансуванн я будівництва "Одеса" для залу чення коштів фізичних та юри дичних осіб (далі - "Довірите лі") з метою фінансування буді вництва Об' єкту будівництв а. Банк діючи в інтересах Дові рителів, замовляє у Позивача організацію спорудження Об' єкту будівництва, а останній , як Забудовник, бере на себе з обов' язання організувати б удівництво Об' єкту будівни цтва та передати право власн ості на відповідні об' єкти інвестування разом із правов становлюючими документами Д овірителям.

ТОВ "Берег-Інтертрейд" у Дог оворі про спорудження був зо бов' язаний виконувати функ ції Замовника спорудження Об ' єкта будівництва.

Відповідно до Договору про спорудження, ТОВ "Берег-Інтер трейд" власними силами та зас обами за рахунок власних або запозичених коштів з застос уванням вітчизняних або імпо ртних матеріалів та обладнан ня будує "під ключ" Об' єкт буд івництва на земельній ділянц і, оформленій Позивачем або т ретьою особою, що перебуває у договірних відносинах з Поз ивачем, під будівництво, та зд ає Приймальній комісії, а ВАТ "ВАБанк" засновує ФФБ та замов ляє від імені своїх Довірите лів необхідну кількість квар тир або приміщень соціально- побутового призначення.

Зазначеною умовою Договор у про спорудження, зокрема, за кріплюється право ТОВ "Берег -Інтертрейд", на підставі Дого вору комісії, як Забудовника (та Замовника), здійснити буді вництво житлового будинку на земельній ділянці, що була от римана Відповідачем в оренду на підставі Договору оренди землі від 30.11.2005 р., укладеного ос таннім з Одеською міською ра дою.

Згідно п. 6.3.5. вищезазначеног о Договору про спорудження, Т ОВ "Берег-Інтертрейд" взяло на себе зобов' язання передати Банку перелік об' єктів інв естування із зазначенням їх параметрів та споживчих хара ктеристик. Відповідно до п. 6.3.6. Договору про спорудження ТО В "Берег-Інтертрейд" зобов' я зується передати Банку майно ві права на об' єкти інвесту вання для подальшої передачі Довірителям фонду на умовах Правил ФФБ "Одеса" та на умова х цього договору.

Відповідно до ст. 4 Закону України "Про фінансово-креди тні механізми і управління м айном при будівництві житла та операціях з нерухомістю" , Забудовник - це особа, яка згідно із законодавством має право на виконання функцій З амовника будівництва для спо рудження об' єктів будівниц тва та уклала договір з управ ителем.

Правилами ФФБ "Одеса", а саме п. 6.6 та п. 7 передбачена детальн а процедура взаємодії сторін після введення Об' єкту буд івництва в експлуатацію, а та кож порядок та умови передач і у власність Довірителям об ' єктів інвестування.

Так, судом апеляційної інст анції встановлено, що відпов ідно до ст. 11 Закону України "Про фінансово-кредитні меха нізми і управління майном пр и будівництві житла та опера ціях з нерухомістю", Фонд ф інансування будівництва вва жається створеним після укла дення управителем договору з Забудовником (Договір про сп орудження), затвердження Пра вил ФФБ та відкриття рахунку ФФБ.

Згідно ст. 2 вищезазначеного Закону, Правила ФФБ - систем а норм, затверджена та оприлю днена управителем цього фонд у, якої мають дотримуватись у сі суб' єкти системи фінансо во-кредитних механізмів буді вництва житла для досягнення мети управління майном, визн аченої установником управлі ння, що повинні відповідати в имогам цього Закону.

Управитель для кожного ФФБ розробляє й затверджує Прав ила ФФБ та інші необхідні вну трішні документи, що регламе нтують функціонування цього ФФБ. Правила ФФБ є обов' язко вими для виконання всіма суб ' єктами цієї системи фінанс ування будівництва житла.

Правила Фонду фінансуванн я будівництва житла "Одеса" бу ли погоджені ЗАТ "ХХІ столітт я" та затверджені Головою Пра вління ВАТ "ВАБанк"01 грудня 2004 р оку.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Методики о цінки вартості майна під час приватизації" від 12 жовтня 2000 р ., Замовник будівництва - юр идична особа, яка видає замов лення на виконання робіт (пос луг) на будівництво об'єктів, у кладає підрядний договір (ко нтракт), контролює вартість, т ерміни, якість виконаних роб іт та здійснює їх оплату.

Оскільки відповідно до умо в Договору комісії та Догово ру про спорудження Позивачу були передані функції Забудо вника та Замовника, то саме ТО В "Берег-Інтертрейд" могло та п овинно було погоджувати Прав ила ФФБ "Одеса", укладати всі н еобхідні договори, передбаче ні Законом України "Про фін ансово-кредитні механізми та управління майном при будів ництві житла та операціях з н ерухомістю" самостійно ви ступаючи в них стороною, тобт о укладати їх від свого імені .

07 грудня 2005 року між ТОВ "Берег -Інтертрейд" та ЗАТ "ХХІ СТОЛІТ ТЯ" укладено Договір Генерал ьного підряду на будівництво житлового будинку №14 (далі - "Договір підряду").

Відповідно до Договору під ряду ЗАТ "ХХІ СТОЛІТТЯ", як під рядник, зобов' язувався по з авданню ТОВ "Берег-Інтертрей д", як замовника будівництва, н а свій страх та ризик, власним и та залученими силами викон ати будівельні, монтажні, пус коналагоджувальні та інші ро боти по будівництву Об' єкта та здати Об' єкт будівництв а замовнику в експлуатацію у встановлені договором строк и, а замовник зобов' язуєтьс я надати підряднику будівель ний майданчик, забезпечити с воєчасне фінансування будів ництва, прийняти завершений будівництвом Об' єкт будівн ицтва та сплатити його у вста новлений Договором строк.

Пунктом 1.5. Договору підряду встановлено, що власником за кінченого будівництвом Об' єкту будівництва після його здачі замовнику є Замовник (Т ОВ "Берег-Інтертрейд").

Відповідно до п. 2.1. Договору підряду сторони визначили до говірну вартість виконання р обіт доручених замовником пі дряднику, а саме 44 379 205, 00 грн., що б уло еквівалентно 8 787 961 дол. США за курсом НБУ на момент підпи сання Договору підряду.

Пунктом 3.2. Договору підряду сторони визначили строк зда чі Об' єкта будівництва в ек сплуатацію - І І квартал 2007 р.

20 червня 2007 року Сторони Дого вору підряду внесли зміни до Договору підряду Додатковою угодою №1. Зміни стосувались п . 2.1. Договору підряду, де у зв' язку із зміною прогнозних се редньорічних показників опо середкованої зміни вартості будівництва житла по регіон ам України на 2007 рік договірна вартість виконання робіт, до ручених замовником підрядни ку, склала 55 077 982 грн.

17 грудня 2007 року сторони Дого вору підряду уклали Додатков у угоду №2 до Договору підряду . Умови зазначеної додатково ї угоди торкнулися зміни дог овірної вартості робіт, кінц евого строку завершення спор удження Об' єкту будівництв а, відповідальності сторін т а ін.

Згідно останньої додатков ої угоди до Договору підряду сторони визначили договірну вартість завершення робіт в розмірі 62 577 982 грн.

Договором підряду був визн ачений порядок оплати будівн ицтва позивачем - ЗАТ "ХХІ стол іття".

Зобов' язання по оплаті бу дівельних робіт позивач здій снював вчасно, що підтверджу ється актом звірки взаємороз рахунків, який підписаний 10 гр удня 2007 року між позивач та від повідачем. Відповідно до яко го сторони встановили, що гро шова сума, що потрапила на рах унки Відповідача для виконан ня зобов' язань, взятих на се бе Відповідачем за Договором Генерального підряду №14 від 0 7 грудня 2005 року склала 55 907 982,51 гр н.

Згідно Додаткової угоди №2 д о Договору підряду сторонами було складено графік фінанс ування завершальної частини будівництва Об' єкту будівн ицтва. Відповідно до цього гр афіку та умов Договору підря ду ТОВ "Берег-Інтертрейд" мало перерахувати до травня 2008 рок у на рахунок Виконавця ще 6 670 000 , 00 грн., що, як зазначив позивач , і було виконано ТОВ "Берег-Ін тертрейд" в строк.

Судами попередніх інстанц ій встановлено, що загалом з м оменту підписання Договору п ідряду ТОВ "Берег-Інтертрейд " перерахувало на рахунок ЗАТ "ХХІ СТОЛІТТЯ" в якості оплати робіт за Договором підряду г рошову суму в загальному роз мірі 64 717 628,51 грн., що підтверджує ться Випискою по особовим ра хункам з 17 листопада 2004 року по 19 червня 2009 року виданою 11 листо пада 2009 року та Випискою з особ ових рахунків з 22 червня 2009 рок у по 10 листопада 2009 року видано ю 11 листопада 2009 року.

Згідно п. 2.7. Договору підряду , вартість робіт, вказана у п. 2.1 . договору, є кінцевою та може бути збільшена тільки у разі внесення Замовником суттєви х змін у затверджені проектн і рішення, які передбачають п еребільшення загальної варт ості будівельних робіт більш е ніж на 2 відсотки. Проте у п. 2.7.1 . Договору підряду передбаче но, що зміна договірної варто сті виконання робіт оформлює ться сторонами шляхом підпис ання додаткових угод.

Відповідно до п. 12.7. Договору підряду, якщо в ході будівниц тва буде встановлено, що по об ' єктивним та/або суб' єктив ним причинам грошових коштів вказаних у п. 2. Договору підря ду недостатньо для завершенн я підрядником будівництва та здачі Об' єкту будівництва в експлуатацію в строк до 01 тр авня 2008 року, підрядник зобов' язується власними силами та засобами закінчити будівниц тво Об' єкта будівництва та провести здачу його в експлу атацію Державній комісії. То бто якщо грошових коштів вка заних у п. 2.1. Договору підряду в иявилось недостатньо - ЗАТ " ХХІ СТОЛІТТЯ" повинно було за лучити власні кошти для заве ршення будівництва.

Згідно п. 3.2. Договору підряду , дата завершення спорудженн я Об' єкта будівництва та зд ача його в експлуатацію (з ура хуванням фасадних робіт та р обіт з благоустрою прилеглої території) - не пізніше 01 тра вня 2008 р.

Пунктом 3.3. Договору підряду встановлено, що строки (будів ництва Об' єкту будівництва та введення його в експлуата цію) виконання робіт за Догов ором підряду є остаточними т а перегляду не підлягають.

Крім того, відповідно до п. 4.3 .4. Договору генерального підр яду (з урахуванням змін, внесе них згідно з Додатковою угод ою № 2 від 17 грудня 2007 року до Дог овору генерального підряду), ТОВ "ХХІ століття" зобов' язу ється здати Об' єкт будівниц тва (з урахуванням фасадних р обіт, робіт по вхідній групі, р обіт з благоустрою прилеглої території) - не пізніше 01 тра вня 2008 року.

Згідно п. 12.9. Договору підряд у, у разі порушення підрядник ом будь-якого зобов' язання за цим договором, Договором к омісії №1/12 від 01 грудня 2004 року, у кладеним із Замовником, всту пають у силу положення даног о договору, згідно до яких Від повідач відмовляється від на лежних йому прав забудовника та генпідрядника на Об' єкт будівництва, а також прав на з емельну ділянку, відведену п ід будівництво Об' єкта буді вництва, та зобов' язується здійснити усі передбачені чи нним законодавством України дії, спрямовані на передачу п рав забудовника Об' єкта буд івництва та оформлення прав на землю на особу, якій перейд уть права забудовника Об' єк та будівництва згідно із пра вилами ФФБ житла "Одеса" від 01 г рудня 2004 року, договором спору дження № 2/12 від 01 грудня 2004 року, д оговором доручення з відклад альними умовами №3/12 від 01 грудн я 2004 року.

Відповідно до п. 3.5. Договору комісії (з урахуванням змін, в несених згідно з Додатковою угодою від 27 грудня 2007 року до Д оговору комісії), у разі поруш ення Комітентом зобов' язан ь за даним договором та/або До говором підряду, укладеному з Комісіонером, Комітент від мовляється від належних йому прав Забудовника об' єкту, а також прав на земельну ділян ку, відведену для будівництв а Об' єкту, та зобов' язуєть ся здійснити усі передбачені діючим законодавством Украї ни дії, спрямовані на передач у прав Забудовника Об' єкту згідно з Правилами ФФБ "Одеса " від 01 грудня 2004 року, Договором про спорудження № 2/12 від 01 груд ня 2004 року, Договором дорученн я з відкладальними обставина ми № 3/12 від 01 грудня 2004 року.

Відповідно до ст. 876 ЦК Укр аїни власником об'єкта буд івництва або результату інши х будівельних робіт є замовн ик, якщо інше не передбачено д оговором.

Згідно ст. 391 ЦК України власник майна має право вима гати усунення перешкод у зді йсненні ним права користуван ня та розпоряджання своїм ма йном.

Відповідно до ст. 1212 ЦК Укр аїни, Особа, яка набула май но або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпі лого) без достатньої правово ї підстави (безпідставно наб уте майно), зобов' язана пове рнути потерпілому це майно. О соба зобов' язана повернути майно і тоді, коли підстава, н а якій воно було набуте, згодо м відпала.

Отже, судами встановлено, що позивачем було перераховано відповідачу грошових коштів у сумі - 64 438 934,80 грн., та оскільки н іяких змін до Договору підря ду стосовно зміни договірної вартості робіт внесено не бу ло, то колегія суддів Вищого г осподарського суду України п огоджується з висновком суді в попередніх інстанцій про т е, що стягнення з ЗАТ "ХХІ СТОЛ ІТТЯ" на користь ТОВ "Берег-Інт ертрейд" переплачені за Дого вором генерального підряду № 14 від 07 грудня 2005 року грошові ко шти в розмірі 1 860 952,80 (один мільйо н вісімсот шістдесят тисяч д ев' ятсот п' ятдесят дві) гр ивні 80 копійок.

Відповідно до п. 4 ст. 882 ЦК У країни передання робіт пі дрядником і прийняття їх зам овником оформлюється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із стор ін від підписання акту про це вказується в акті і він підпи сується другою стороною.

Саме такий порядок передач і готового Об' єкту будівниц тва передбачений п. 3.2. Договор у підряду, укладений між стор онами, згідно якого готовніс ть об' єкта визначається ком ісією у складі представникі в ТОВ "Берег-Інтертрейд" та ТОВ "Роялті Холдинг", комісія пови нна скласти акт готовності о б' єкта до здачі в експлуата цію та після підписання акта готовності об' єкта, в строк до 01 травня 2008 року повинна бут и проведена здача об' єкта в експлуатацію Державною комі сією.

Згідно приписів ст. 882 ЦК У країни Замовник, який одер жав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договоро м будівельного підряду, або я кщо це передбачено договором , - етапу робіт, зобов' язаний негайно розпочати їх прийнят тя.

Договором підряду передба чено, що у випадку невиконанн я або неналежного виконання договірних зобов' язань сто рони несуть відповідальніст ь згідно діючого законодавст ва України та договору.

Згідно п. 12.5. Договору підряд у, за порушення строків викон ання робіт або здачі Об' єкт а будівництва в експлуатацію Підрядник зобов' язаний спл атити Замовнику пеню в розмі рі 0,05% від договірної вартості робіт за кожний день простро чки в перший місяць затримки та 0,1% за кожний наступний день до фактичного виконання роб іт та здачі об' єкта в експлу атацію.

Пунктом 2.2. Договору підряду було визначено договірну ва ртість робіт, котра складаєт ься з вартості виконаних роб іт, визначеної у п. 2.1. Договору та суми в розмірі 1 498 150, 00 грн., що була перерахована замовнико м підряднику згідно до умов Д оговору №1/12 від 01 грудня 2004 року .

Відповідно до п. 12.5. Договору підряду, пеня нараховується підряднику за кожний наступ ний день до фактичного викон ання робіт та здачі об' єкта в експлуатацію.

Відповідно до ст. 526 ЦК Укр аїни, зобов'язання має вик онуватися належним чином від повідно до умов договору та в имог цього Кодексу, інших акт ів цивільного законодавства , а за відсутності таких умов т а вимог - відповідно до звичаї в ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставлятьс я.

Згідно ст. 638 ЦК України , договір є укладеним, якщо ст орони в належній формі досяг ли згоди з усіх істотних умов договору.

Отже підписуючи вищезазна чені договори, погоджуючи вс і їх істотні умови, вказуючи, з окрема санкції за невиконанн я умов договорів, сторони дал и згоду на виникнення в них пр ав та обов'язків.

З наведеного вище, судова ко легія приходить до висновку, що судом першої інстанції пр авомірно стягнуто з ЗАТ "ХХІ С ТОЛІТТЯ" на користь ТОВ "Берег -Інтертрейд" пеню в розмірі 23 387 788,18 грн.

Стосовно доводів скаржник а щодо порушення судом першо ї інстанції вимог гл. 69 ЦК Ук раїни, а також те, що догові р комісії не є договором про в ідчуження майна, а спрямован ий лише на надання послуг, суд ова колегія зазначає наступн е.

Згідно приписів ст. 1013 ЦК України, встановлено комі тент повинен виплатити коміс іонерові плату в розмірі та п орядку, встановлених у догов орі комісії. Якщо комісіонер поручився за виконання прав очину третьою особою, він має право на додаткову плату. Якщ о договором комісії розмір п лати не визначений, вона випл ачується після виконання дог овору комісії виходячи із зв ичайних цін за такі послуги. Я кщо договір комісії не був ви конаний з причин, які залежал и від комітента, комісіонер м ає право на комісійну плату н а загальних підставах.

Крім того, як вже зазначалос я, що відповідно до п. 1.3. Догово ру комісії (із змінами відпов ідно до Додаткової угоди від 27 грудня 2007 року до Договору ко місії), сторони (тобто позивач та відповідач) прийшли до зго ди про те, що за виконання умов даного договору Комісіонер отримує комісійну винагород у у розмірі 100 % прибутку від реа лізації майнових прав, без ур ахування площі, указаної в п. 1 .3.1. даного договору, яку буде пе редано Комітенту після здачі Об'єкту будівництва в експлу атацію.

Згідно п. 1.3.1. Договору комісі ї, Комітент після завершення будівництва має право на офо рмлення права власності на ч астини Об'єкту будівництва, а саме: шість паркінгів, загаль ною площею не більше 265 кв. м., дв а офіси па 2-му поверсі, загаль ною площею не більше 315,5 кв. м. та одну квартиру № 38 на 9-му поверс і загальною площею не більше 317,7 кв. м.

Відповідно до п. 3.4. Договору комісії: "Підписанням даної Д одаткової угоди сторони підт верджують, що комісіонер на д ату підписання даної Додатко вої угоди виконав зобов'язан ня, передбачені Договором ко місії № 1/12 від 01.12.2004 р., належним чи ном, Комітент будь-яких прете нзій до Комісіонера за Догов ором комісії № 1/12 від 01.12.2004 р. не ма є. Комітент підтверджує, що вс і договори, укладені Комісіо нером, пов'язані з будівництв ом Об'єкту відповідають його (Комітента) інтересам, укладе ні в межах виконання Договор у комісії та відповідають чи нному законодавству України ".

У зв' язку з вищенаведеним суд апеляційної інстанції п рийшов до вірного висновку п ро те, що положення договору к омісії такими, що у повній мір і відповідають, а отже не прот ирічять гл. 69 ЦК України , як і іншим нормам законодавс тва, спрямованим на регулюва ння правовідносин, що виникл и між сторонами по справі.

Щодо посилання скаржника н а порушення судами попередні х інстанцій вимог містобудів ного законодавства України , а саме ст. 116 Земельного Код ексу України та ст. 24 Зак ону України "Про планування і забудову території", необ хідно зазначити наступне.

Договір оренди земельної д ілянки від 13 листопада 2005 року був укладений між Одеською м іською радою та ЗАТ "ХХІ СТОЛІ ТТЯ". В контексті ст. 24 Закон у України "Про планування та з абудову території", ЗАТ "ХХ І СТОЛІТТЯ" реалізовуючи сво є право на забудову уклало з Т ОВ "Берег-їнтертрейд" Договір комісії та інші похідні від н ього договори, зокрема Догов ір генерального підряду на б удівництво житлового будинк у № 14 від 07 грудня 2005 року.

Посилання Закритим акціон ерним товариством "XXI СТОЛІТТЯ " на порушення ст. 8 Закону Ук раїни "Про оренду землі" є н еобґрунтованим, оскільки в н ій закріплена заборона на ві дчуження орендарем права на оренду третім особам. Як відо мо, під відчуженням земельно ї ділянки розуміється безпов оротна її передача. Так, відпо відно до Технічних вказівок щодо визначення меж земельни х ділянок спільної та спільн ої часткової власності фізич них і юридичних осіб на забуд ованій території у населених пунктах від 18 травня 1998 року, за тверджених Держкомземом: від чуження земельної ділянки - п ередача земельної ділянки у власність іншій фізичній чи юридичній особі. Відчуження є платне (купівля-продаж) і без платне (дарування, спадщина).

Таким чином, положення ст. 8 Закону України "Про оренду з емлі" ніякого відношення д о дійсного спору не мають, а от же застосовуватись не можуть .

Отже, під час вирішення спор у, судом апеляційної інстанц ії правильно встановлені усі обставини, що мають значення для справи, їм надана вірна юр идична оцінка, норми права за стосовані вірно, а доводи кас аційної скарги не спростовую ть висновків суду.

За наведених вище обставин , Вищий господарський суд Укр аїни не знайшов законних під став для повного або частков ого задоволення вимог касаці йної скарги, а тому постанову слід залишити без змін, а каса ційну скаргу - без задоволенн я.

На підставі наведеного вищ е і керуючись ст.ст. 111-5,111-7, 111-9, 111-10, 111-11 Господарського процесуальн ого кодексу України,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Зак ритого акціонерного товарис тва "XXI СТОЛІТТЯ" залишити без з адоволення.

2. Постанову Одеського апеля ційного господарського суду від 03 березня 2011 року зі справи № 4/90-10-2601 залишити без змін.

Головуючий суддя І. А. Плюшко

Судді С. С. Самусенко

В. І. Саранюк