Ухвала

від 19.07.2011 по справі 11/1290/849/11

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЛУГАНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11/1290/849/11

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 июля 2011 года Апе лляционный суд Луганской обл асти в составе:

председательствующего: Па вленкоТ.И.

судей: ЗагороднейТ.В., Шмиг ельского И.В.

с участием прокурора: Буда гянС.Т.

адвоката ОСОБА_2

рассмотрел в открытом суде бном заседании в г. Луганске у головное дело по апелляции прокурора г.Свердловска, адв оката ОСОБА_2 в интересах осужденного ОСОБА_3., осуж денного ОСОБА_3. на пригов ор Свердловского городского суда Луганской области от 28 а преля 2011 года, которым

ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_1, с удим:

14.06.2002 г. Жовтневым ра йонным судом

г. Луганска по ч. 1 с т. 309УКУкраины

к 1 году 6 месяцам л ишения свободы,

с применением ст . 75 УК Украины от отбытия

наказания освобо жден с испытательным

сроком 1 год 6 меся цев,

17.05.2006 г. Станично-Лу ганским районным

судом Луганской области по ч. 3 ст. 309 УК

Украины к 5 годам 3 месяцам лишения свободы,

приговор изменё н апелляционным судом

Луганской област и от 01.08.2006 г, определено

по ст. 309ч.3, с примен ением ст.69 УК Украины,

4 года лишения сво боды.

12.07.2008 г. по постанов лению Краснолучского

городского суда Луганской области освобожде н

условно-досрочно на срок 1 год 2 мес. 26 дней,

по ч.2 ст. 15 ч.2, ч.3 ст. 21 2 УК Украины,-

Осужден по ч.2ст.15, ч.3 ст.2 12 УК Украины к 5 годам лишения свободы с лишением права зан имать должности, связанные с ведением организационно-рас порядительной, администрати вно - хозяйственной деятельн ости сроком на 2 года с конфис кацией имущества.

Мера пресечения ОСОБА_3 . до вступления приговора в за конную силу оставлена прежня я - заключение под стражу.

Срок наказания исчислен с 6 мая 2010 года.

Решен вопрос о вещественны х доказательствах в соответс твии со ст.81 УПК Украины.

Взыскано с ОСОБА_3 в поль зу НИЭКЦ при УМВД Украины в Лу ганской области за проведен ие почерковедческой эксперт изы 428грн.54коп.

Приговором суда ОСОБА_3 . признан виновным в том, что я вляясь директором ООО "Конта -Сервис" код ЕГРПОУ 35998821, юридиче ский адрес предприятия: Луга нская область г. Суходольск у л. Шоссейная 5, являясь согласн о решения участника от 07.11.2008 г. с лужебным лицом указанного пр едприятия и, исполняя возлож енные на него на основании ус тава организационно-распоря дительные, административно - хозяйственные обязанности, в период финансово-хозяйстве нной деятельности с 01.06.2009 г. по 12. 01.2010 г., действуя в нарушении п.п. 7.7.1 и п.п. 7.7.2 п.7.7 ст.7 Закона Украины "О налоге на добавленную стои мость" совершил покушение на умышленное уклонение от упл аты налога на добавленную ст оимость в сумме 5100000 грн.

Так, 07.11.2008 г. ОСОБА_3. решение м участника был назначен дир ектором ООО "Копта-Сервис". Сог ласно устава ООО "Конта-серви с", утвержденного 07.11.2008 г. решени ем участника Общества раздел ом 6 п. 6. предусмотрено, что для осуществления текущего руко водства деятельностью Общес тва Высшим органом Общества назначается или избирается д иректор. Директор разрешает все вопросы деятельности Общ ества, за исключением вопрос ов, отнесенных к компетенции Высшего органа Общества.

Пунктом.8 Устава предусмотр ено, что директор действует о т имени Общества в рамках, уст ановленных законодательств ом, учредительными документа ми и должностной инструкцией . Директор Общества действуе т без доверенности от имени О бщества, представляет его ин тересы во всех предприятиях, учреждениях, организациях, з аключает соглашения, договор а, в том числе трудовые, утверж дает ежегодную смету, штанно е расписание, должностные ок лады сотрудников, формирует аппарат Общества, издает пор учения, приказы, распоряжени я, обязательные для всех рабо тников Общества, несет ответ ственность за организацию бу хгалтерского учета, обеспече ние фиксации юридических фак тов, осуществления всех хозя йственных операций в первичн ых документах, сохранность о бработанных документов, реес тров и отчетности, имеет прав о подписи на банковских доку ментах.

ОСОБА_3 в январе 2010 года, дей ствуя в нарушении п.п. 7.7.1 и п.п. 7.7. 2 п.7.7 ст.7 Закона Украины "О налог е на добавленную стоимость", д ействуя с умыслом на умышлен ное уклонение от уплаты нало га на добавленную стоимость составил уточняющий расчет п о НДС ООО "Конта-Сервис", в рядк е 8.9 которого указал сумму бюд жетного возмещения 5100000 грн., и р асчет суммы бюджетного возме щения ООО "Конта-Сервис", в кот ором указал сумму бюджетного возмещения 5 100 000 грн. Указанные документы ОСОБА_3 заверил личной подписью в графе "руко водитель", оттиском печати ОО О "Конта-Сервис" и направил по почте в Краснодонскую ОГНИ. 11. 01.2010 года уточняющий расчет по НДС и расчет суммы бюджетног о возмещения ООО "Конта-Серви с" поступили в Краснодонскую ОГНИ, где были зарегистриров аны под входящими номерами 15 и 16. 12.01.2010 года начальником отдела администрирования налога на добавленную стоимость Красн одонской ОГНИ была проведена документальная не выездная (камеральная) проверка досто верности заявленной суммы бю джетного возмещения налога н а добавленную стоимость ООО "Конта-Сервис" (код ЕГРПОУ 35998821). В ходе проведения проверки ус тановлено, что ООО "Конта-Серв ис" в январе 2010 года подан уточн яющий расчет по НДС, в котором корректируются показатели и юня 2009 года. Бюджетное возмеще ние по НДС в уточняющем расче те заявлено в счет уменьшени я начислений НДС последующих налоговых периодов в сумме 510 0000 грн. Причинами возникновен ия отъемного значения НДС в п роверяемом периоде, явилось отнесение в состав налоговог о кредита НДС по импорту това ров (услуг) в сумме 5 100 000 грн. Декл арация за июнь 2009 года платель щиком предоставлена с прочер ками. Согласно информации из БЕСТ "ЗВ1Т" объемы реализации за 2009 год у данного субъекта пр едпринимательской деятельн ости составляют 0 гривен, сумм а НДС, которая декларируется к возмещению, составляет 5 100 000 г рн., то есть больше объемов реа лизации за последние 12 месяце в.

ОСОБА_3 сумма НДС к возмеще нию в уточняющем расчете ООО "Конта-Сервис" за январь 2010 г. за явлена в нарушение п.п. 7.7.1 и п.п. 7.7.2 п.7.7 ст. 7 Закона Украины "О нало ге на добавленную стоимость" № 168/97-ВР от 03.04.1997 г. (с изменениями и дополнениями) и подлежит отм ене. По результатам проверки был составлен акт№ 3/16-209/35998821 от 12.01 .2010 года.

На основании указанного ак та проверки Краснодонской ОГ НИ вынесено решение-уведомле ние № 0000011640/0 от 12.01.2010 года о снятии с уммы НДС 5 100 000 грн., заявленной к возмещению, с лицевого счета плательщика налогов ООО "Кон та-Сервис".

Преступный умысел ОСОБА_ 3 был не доведен до завершен ия по независящим от него обс тоятельствам.

ОСОБА_3, являясь служебны м лицом - директором ООО "Конта -Сервис", действуя в нарушение п.п. 7.7.1 и п.п. 7.7.2 п.7.7 ст.7 Закона Укра ины "О налоге на добавленную с тоимость" пытался умышленно уклониться от уплаты в бюдже т налога на добавленную стои мость за январь 2010 года в разме ре 5 100 000 гривен, что могло привес ти к фактическому не поступл ению в бюджет денежных, средс тв в особо крупных размерах, н о преступление не было оконч ено по причинам, не зависящим от его воли, так как по резуль татам проведенной проверки н алоговым органом было отказа но ООО "Конта-Сервис" в бюджетн ом возмещении НДС в сумме 5 100 000 г ривен.

В измененной апелляции пр окурор г.Свердловска ставит вопрос об отмене приговора и направлении дела на новое су дебное рассмотрение из-за су щественного нарушения норм у головно-процессуального зак она, поскольку в протоколе су дебного заседания отсутств ует мнение подсудимого в суд ебных прениях, а также послед нее слово подсудимого.

В апелляции осужденный ста вит вопрос об отмене пригово ра и прекращении дела в связи с отсутствием состава прест упления.

Осужденный ссылается на не доказанность его вины в сове ршении преступления, указыва ет на обвинительный уклон и н еобъективность досудебного следствия, выводы, сделанные в акте проверки, и показания свидетеля ОСОБА_4 полност ью искажены органом досудеб ного следствия, считает, что з аключение почерковедческой экспертизы не отвечает тре бованиям закона, он был однов ременно ознакомлен с постано влением о назначении почерко ведческой экспертизы и закл ючением эксперта от 21 апреля 2 010 года, чем нарушено его право на защиту, выводы экспертиз ы противоречивы, исследоват ельская часть заключения не соответствует выводам, одна ко суд не учел данные обстоят ельства при вынесении пригов ора.

В апелляции защитника - ад воката ОСОБА_2 ставится во прос об отмене приговора и на правлении дела на новое суде бное рассмотрение.

Защитник указывает на необ основанность приговора, недо казанность вины осужденног о в совершении преступления, органом досудебного следст вия в обвинительном заключен ии полностью искажены показ ания свидетеля ОСОБА_4. и в ыводы, изложенные в акте пров ерки, ссылается на необъекти вность и заинтересованность органа досудебного следстви я, на то, что постановление о н азначении почерковедческой экспертизы и ее проведение о существлено в нарушение треб ований УПК Украины, что повле кло нарушение права на защит у ОСОБА_3.

Заслушав докладчика, прок урора, поддержавшего доводы измененной апелляции и проси вшего отменить приговор суд а, а дело направить на новое су дебное рассмотрение, адвокат а ОСОБА_2. и осужденного ОСОБА_3., которые поддержали доводы своих апелляций и про сили отменить приговор суда , а дело направить на новое суд ебное рассмотрение, изучив м атериалы дела и проверив дов оды апелляций, апелляционный суд находит приговор суда по длежащим отмене, а дело - нап равлению на новое судебное р ассмотрение.

В соответствии со ст.367 УПК У краины одними из оснований д ля отмены приговора является односторонность или неполн ота дознания, досудебного ил и судебного следствия, сущес твенное нарушение уголовно-п роцессуального закона.

Согласно п.9, п.10 ст.263 УПК Украи ны в судебном заседании подс удимый имеет право: принимат ь участие в судебных прениях ; обращаться к суду с последни м словом.

Согласно требованиям ст.370 У ПК Украины существенными нар ушениями требований уголовн о-процессуального закона явл яются такие нарушения требов аний УПК Украины, которые вос препятствовали или могли вос препятствовать суду полно и всесторонне рассмотреть дел о и вынести законный, обоснов анный и справедливый пригов ор.

Приговор во всяком случае п одлежит отмене, если нарушен ы требования статей уголовно -процессуального кодекса Укр аины, устанавливающих предос тавление подсудимому права в ыступить в прениях и с послед ним словом.

Как следует из протокола су дебного заседания, суд, в нару шение требований ст.ст.318, 319 УПК Украины, а также требований с т.263 УПК Украины, которая регла ментирует процессуальные пр ава подсудимого во время суд ебного разбирательства, не п редоставил подсудимому ОС ОБА_3 право выступить в суде бных прениях и с последним сл овом, что является существен ным нарушением требований уг оловно-процессуального зако на, на что обоснованно указыв ает в измененной апелляции прокурор.

Апелляционный суд считает обоснованной ссылку в апелл яциях адвоката ОСОБА_2. и о сужденного на допущенную су дом односторонность и непол ноту в ходе судебного следст вия, так как суд не проверил об стоятельства, изложенные ад вокатом в ходе судебных прен ий в части нарушений требова ний уголовно-процессуально го закона о порядке назначен ия и проведения почерковедче ской экспертизы от 21.04.2010 года, выводы которой положены в ос нову приговора при отсутстви и надлежащей оценки судом, а также в части допущенных орг аном досудебного следствия н арушений требований ст.197 УПК Украины, регламентирующей пр ава обвиняемого при назначен ии и проведении экспертизы.

При таких обстоятельствах приговор суда подлежит отме не, а дело направлению на ново е судебное рассмотрение, в хо де которого необходимо тщате льно исследовать все обстоят ельства дела, дать надлежащу ю оценку доказательствам в с овокупности, после чего прин ять законное и обоснованное решение по делу.

Поскольку приговор суда по длежит отмене с направлением дела на новое судебное рассм отрение по выше указанным ос нованиям, то доводы апелляци й осужденного и его защитник а подлежат проверке в ходе но вого судебного разбиратель ства по делу.

На основании изложенного, р уководствуясь ст.ст.365,366 УПК Ук раины, апелляционный суд,-

ОП РЕДЕЛИЛ:

Приговор Свердловского го родского суда Луганской обла сти от 28 апреля 2011 года в отноше нии ОСОБА_3 отменить, а дел о направить на новое судебно е рассмотрение в тот же суд в и ном составе суда.

Измененную апелляцию прок урора г.Свердловска удовлетв орить полностью, ап елляции осужденного и его за щитника ОСОБА_2 уд овлетворить частично.

Меру пресечения ОСОБА_3 оставить прежнюю - заключе ние под стражу.

Председательствующий:

Судьи: