Постанова

від 18.07.2011 по справі 33/285-09

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33/285-09

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.07.2011 року                                    Справа №  33/285-09

            Дніпропетровський          апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:  головуючого судді: Прокопенко А.Є. –доповідач,

             суддів: Дмитренко А.К., Крутовських В.І.

при секретарі судового засідання Лазаренко П.М.  

За участю прокурора Грицько А.С. помічник військового прокурора Дніпропетровського гарнізону посвідчення №113 від 20.09.2010 року.

За участю представників сторін:

від відповідача:  Харлов С.В. директор, наказ №2  від 26.04.01;

Представник позивача у судове засідання не з'явився, про час та місце судового засідання повідомлений належним чином.

розглянувши апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю “Промбудмонтаж” на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 15.09.2009р. по справі № 33/285-09

за позовом військового прокурора Криворізького гарнізону, м. Кривий Ріг в інтересах держави в особі Міністерства оборони України, м.Київ

Військова частина А3283, м. Кривий Ріг

до товариства з обмеженою відповідальністю “Промбудмонтаж”, м.Дніпродзержинськ

про стягнення 19 476 грн. 00 коп.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 15.09.09р. по справі № 33/285-09 (суддя Рудовська І.А.) задоволено позов військового прокурора Криворізького гарнізону в інтересах держави в особі Міністерства оборони України та військової частини А3283 про стягнення з товариства з обмеженою відповідальністю “Промбудмонтаж”, м.Дніпродзержинськ зайво сплачених коштів –19 476 грн. 00 коп. та витрат по справі.

          Оскаржуючи рішення господарського суду товариство з обмеженою відповідальністю “Промбудмонтаж” звернулось з апеляційною скаргою у якій просить скасувати рішення суду та прийняти нове рішення, яким відмовити позивачу в задоволенні позову, посилаючись на порушення судом норм процесуального права, а також неповне з'ясування обставин по справі.

          Від військової частини А3283 надійшов відзив на апеляційну скаргу, у відзиві позивач просить залишити рішення господарського суду без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на необґрунтованість доводів скаржника.

          Перевіривши матеріали справи, заслухавши доводи представників сторін, апеляційний господарський суд,

ВСТАНОВИВ:

29 вересня 2008 року між позивачем (замовник) та відповідачем (підрядник) був укладений договір № 27/2 (далі –Договір 1).

Відповідно до пункту 1.1. Договору 1 підрядник зобов'язується за завданням замовника на свій ризик виконати та здати йому в установлений договором підряду строк закінчені роботи по будівництву (реконструкції) огорожі з оформленням проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підряднику будівельний майданчик і технічне завдання на будівництво (реконструкцію) огорожі, прийняти від підрядника закінчені роботи та оплатити їх.

Відповідно до пункту 1.2. Договору підставою для укладення договору є Державне оборонне замовлення на виконання робіт, що внесені в "Титул на виконання заходів, передбачених програмою живучості на 2008 рік" (далі –Титул), затверджений начальником Генерального штабу ЗС України від 09.02.2008 р.

Відповідно до пункту 4.1. Договору 1 орієнтовна вартість робіт, що виконує підрядник за цим договором, визначається договірною ціною в сумі 30 000 грн. 00 коп., що не перевищує суми, зазначеної в Титулі.

Відповідно до пп. 4.1.1. Договору 2 фактична вартість робіт оплачується по акту  приймання виконаних робіт (форма КБ-2В) і форма КБ-3 з додатками.

Згідно з пунктом 4.4. Договору 1 датою завершення робіт за договором є дата підписання замовником акту прийому виконаних робіт в повному обсязі та акту звірки взаєморозрахунків.

Згідно з пунктом 4.6. Договору 1 розрахунки з підрядником за виконані роботи здійснюються по закінченню етапу робіт згідно з графіком виконання робіт. Оплата здійснюється протягом 15 днів після підписання замовником акта приймання робіт (форм КБ-2В, КБ-3 з необхідними додатками) та його акцептування організацією, яка виділяє кошти.

Плановою ревізією окремих питань фінансово-господарської діяльності військової частини А3283 Міністерства оборони України за період з 01.10.2007 по 31.01.2009 рр., проведеною контрольно-ревізійним відділом в м. Кривому Розі виявлені порушення щодо обґрунтованості розрахунку вартості проведених підрядником робіт, на підтвердження чого надано акт №3-24/023 від 26.03.2009 року (а.с. 27-29).

Як встановлено у вищезазначеному акті: "за виконані роботи та послуги військовою частиною з ТОВ "Промбудмонтаж" проведено розрахунки в повному обсязі на суму 30 000,00 грн. відповідно до актів виконаних робіт типової форми КБ-2в.

В ході ревізії відповідності прямих витрат, включених до акту виконаних робіт типової форми КБ-2в, державним будівельним нормам встановлено, що в порушення п. 1.2.2, 1.4.2, 3.3.9 Правил визначення вартості будівництва (ДБН.Д.1.1.1-2000), затверджених наказом Держбуду України від 27.08.2000 № 174, до акту виконаних робіт включено норму Р20-13-5 "Монтаж металоконструкцій, фарбування масляними фарбами та лаками", тоді як дані роботи не виконувались.

Також, в ході ревізії встановлено, що в порушення пп. 3.2.7.7, 3.3.9, 3.1.10.4 Правил визначення вартості будівництва (ДБН.Д.1.1.1-2000), затверджених наказом Держбуду України від 27.08.2000 № 174, до актів виконаних робіт включено витрати, пов'язані  з роботою технологічного транспорту, при відсутності внутрішньобудівельного транспортування матеріальних ресурсів від приоб'єктного складу до об'єкта ремонту та включено витрати, пов'язані з відрядженням робітників на будівництво без наявності підтверджуючих документів.

Також, в порушення п. 3.3.9, 3.2.12.1 Правил визначення вартості будівництва (ДБН.Д.1.1.1-2000), затверджених наказом Держбуду України від 27.08.2000 № 174, до акту виконаних робіт включено прибуток в розмірі 3,71, тоді як необхідно було застосувати коефіцієнт 2,84 до трудовитрат працівників.

В ході проведення контрольного обміру обсягів виконаних будівельних робіт встановлено, що в порушення п. 3.3.9 Правил визначення вартості будівництва (ДБН.Д.1.1.1-2000), затверджених наказом Держбуду України від 27.08.2000 № 174 до акту виконаних робіт включено матеріали в завищених обсягах (Акт контрольного обміру в Додатку 58 до акта).

Відповідні порушення призвели до завищення вартості будівельних робіт на суму 10 423,00 грн. (Перерахунок вартості робіт в Додатку 59 до акта)".             

12 листопада 2008 року між позивачем (замовник) та відповідачем (підрядник) був укладений договір № 25/1 (далі –Договір 2).

Відповідно до пункту 1.1. Договору 2 підрядник зобов'язується за завданням замовника на свій ризик виконати та здати йому в установлений договором підряду строк закінчені роботи по капітальному ремонту діючих сховищ з оформленням проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підряднику будівельний майданчик і технічне завдання на капітальний ремонт діючих сховищ, прийняти від підрядника закінчені роботи та оплатити їх.

Відповідно до пункту 1.2. Договору 2 підставою для укладення договору є Державне оборонне замовлення на виконання робіт, що внесені в "Титул на виконання заходів, передбачених програмою живучості на 2008 рік" (далі –Титул), затверджений начальником Генерального штабу ЗС України від 09.02.2008 р.

Відповідно до пункту 4.1. Договору 2 орієнтовна вартість робіт, що виконує підрядник за цим договором, визначається договірною ціною в сумі 61 000 грн. 00 коп., що не перевищує суми, зазначеної в Титулі.

Відповідно до пп. 4.1.1. Договору 2 фактична вартість робіт оплачується по акту  приймання виконаних робіт (форма КБ-2В) і форма КБ-3 з додатками.

Згідно з пунктом 4.4. Договору 2 датою завершення робіт за договором є дата підписання замовником акту прийому виконаних робіт в повному обсязі та акту звірки взаєморозрахунків.

Згідно з пунктом 4.6. Договору 2 розрахунки з підрядником за виконані роботи здійснюються по закінченню етапу робіт згідно з графіком виконання робіт. Оплата здійснюється протягом 15 днів після підписання замовником акта приймання робіт (форм КБ-2В, КБ-3 з необхідними додатками) та його акцептування організацією, яка виділяє кошти.

Плановою ревізією окремих питань фінансово-господарської діяльності військової частини А3283 Міністерства оборони України за період з 01.10.2007 по 31.01.2009 рр., проведеною контрольно-ревізійним відділом в м. Кривому Розі виявлені порушення щодо обґрунтованості розрахунку вартості проведених підрядником робіт, що підтверджується актом № 3-24/023 від 26.03.2009 року (а.с. 27-29).

Як встановлено у вищезазначеному акті: "за виконані роботи та послуги військовою частиною з ТОВ "Промбудмонтаж" проведено розрахунки в повному обсязі на суму 61 000 грн. 00 коп. відповідно до актів виконаних робіт типової форми КБ-2в.

В ході ревізії відповідності прямих витрат, включених до акту виконаних робіт типової форми КБ-2в, державним будівельним нормам встановлено, що в порушення пп. 3.2.7.7, 3.3.9, 3.1.10.4 Правил визначення вартості будівництва (ДБН.Д.1.1.1-2000), затверджених наказом Держбуду України від 27.08.2000 № 174, до актів виконаних робіт включено витрати, пов'язані з роботою технологічного транспорту, при відсутності внутрішньобудівельного транспортування матеріальних ресурсів від приоб'єктного складу  до об'єкта ремонту та включено витрати, пов'язані з відрядженням робітників на будівництво без наявності підтверджуючих документів.

Крім того, в порушення п. 4.2.1.2 Правил визначення вартості будівництва (ДБН.Д.1.1.1-2000), затверджених наказом Держбуду України від 27.08.2000 № 174, в актах підрядних робіт за грудень 2008 року відрахування на соціальні заходи в ІІ блоці загальновиробничих витрат розраховані в розмірі 38,918%, тоді як відповідно до норм, установлених законодавством, необхідно 38,42% від фонду заробітної плати.

Відповідні порушення призвели до завищення вартості ремонтних робіт на суму 9 053 грн. 00 коп.".       

Таким чином, військовою частиною А3283 було зайво сплачено ТОВ "Промбудмонтаж" за Договором № 27/2 від 29.09.2008 р. - 10 423 грн. 00 коп., за Договором № 25/1 від 12.11.2008 р. - 9 053 грн. 00 коп., , а всього - 19 476 грн. 00 коп.

Пунктом 3.1 договорів 1, 2 передбачено, що при виконанні договору до нього можуть вносити зміни щодо якості та обсягів робіт, а також технічних та інших рішень, що оформлюються додатковою угодою сторін, що надалі є невід'ємною частиною договору.

В матеріалах справи відсутні докази на укладення відповідачем та позивачем змін щодо якості та обсягів робіт.

Як зазначає скаржник у апеляційній скарзі, він не згоден з висновками акту ревізії № А2383 МО України від 26.03.09р., на який послався господарський суд, щодо даних контрольних замірів виконаних робіт, які проводились без участі представника відповідача.

          Для роз'яснення спірних питань, що виникли при розгляді справи, апеляційним господарським судом було призначено проведення судової будівельно-технічної експертизи, виконання якої було доручено Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Згідно висновку №2798-10 від 13.05.2011р. судової будівельно-технічної експертизи встановлено наступне.

Для визначення вартості робіт по капітальному ремонту діючих сховищ з оформленням проектно-кошторисної документації (згідно договору №25/1 від 12.11.2008р.) та будівництву (реконструкції) огорожі з оформленням проектно-кошторисної документації (згідно договору №27/2   від   29.09.2008р),   експертом   складено кошториси виконаних підрядних робіт   з розрахунком і уточненням об'ємів робіт та використаних матеріалів. Роботи, об'єми та використані матеріали зазначені в кошторисах.

Кошторисні показники (коефіцієнти) (без розрахунків додаткових витрат на відрядження), прийняті експертом відповідно до вимог ДБН Д. 1.1-1-2000 що пред'являються при визначенні вартості будов (об'єктів), будівництво яких здійснюється із залученням бюджетних коштів або коштів підприємств, установ і організацій державної власності.

Загальна вартість будівельних робіт по капітальному ремонту діючих сховищ (згідно договору №25/1 від 12.11.2008р) та будівництву (реконструкції) огорожі (згідно договору №27/2 від 29.09.2008р) складає: 68 183,16 грн. + 27082,8грн. = 95265,86грн (дев'яносто п'ять тисяч двісті шістдесят п'ять гривень 86 коп.).

Робота технологічного транспорту для транспортування матеріальних ресурсів від приоб'єктного складу до об'єкту ремонту, норма Р20-13-5 та норма Е7-24-13 виконувались і прийняті експертом на рівні усереднених показників закладених Держбудом у програмному комплексу АВК на час виконання підрядних робіт, що зазначено в кошторисах (додатки 2, 3 до експертного висновку).

Вартість підрядних робіт по капітальному ремонту діючих сховищ (згідно договору №25/1 від 12.11.2008р) та будівництву (реконструкції) огорожі (згідно договору №27/2 від 29.09.2008р) складає: 95265,86грн (дев'яносто п'ять тисяч двісті шістдесят п'ять гривень 86коп.).

При проведенні експертизи, експертом враховано наступне.

При дослідженні розбіжностей (видів робіт, об'ємів, вартості, інших показників) і з врахуванням відсутності в договорах підряду №25/1 від 12.11.2008р. та №27/2 від 29.0е).2008р. чітко погоджених видів робіт, об'ємів, та за відсутності дефектних актів, складання кошторисів до договорів для тендерних пропозицій (наприклад, площа бетонної підлоги підрядником закладена 400м , а згідно замірів на об'єкті площа бетонування склала 435м"), відповідно до ДБН Д. 1.1-1 -2000 вартість прямих витрат при взаєморозрахунках за об'єми виконаних робіт визначається на основі нормативних затрат трудових та матеріально-технічних ресурсів, виходячи з фактичних об'ємів виконаних робіт.

Також експертом встановлено, що договори і кошториси до них, та наявні в матеріалах справи інші кошториси та акти здачі-приймання робіт, не зазначають і не враховують вартості робіт по демонтажу (зняттю) старого колючого дроту та елементів огорожі (стовпчиків, козирків тощо).

Беручи до уваги, що демонтажні роботи відносяться до прихованих робіт і за відсутності у експерта актів на приховані роботи та дефектних актів, при визначенні вартості виконаних робіт дані роботи експертом не враховано.

Як вбачається з позовної заяви, основні перевищення вартості виконання робіт виникли через необґрунтовані витрати, пов'язані із включенням до кошторису робіт технологічного транспорту для доставки матеріалів від приоб'єктного складу до об'єктів ремонту і включенням до кошторисів витрат, пов'язаних з відрядженням робітників до будівництва. Встановлення кількості витрат на відрядження та витрат на доставку матеріалів на майданчики, прийнято експертом на рівні усереднених показників, закладених Держбудом у програмному комплексі АВК на час виконання підрядних робіт.

Згідно результатів дослідження і розрахунків, експертом складено кошториси виконаних підрядних робіт з розрахунком і уточненням об'ємів робіт та використаних матеріалів (додатки 2, 3, 4 до експертного висновку):

- по будівництву нової огорожі внутрішнього периметру і частини огорожі біля в'їздних воріт;          

- по ремонту (заміна колючого дроту, козирків з кутників та кругів);

- улаштування бетонної підлоги діючого критого складу боєприпасів.

Види робіт, об'єми та матеріали, в т.ч. і норми Р20-13-5 та Е7-24-13, коефіцієнт на прибуток прийнято 2,84, зазначено в кошторисах (додатки 2,3,4 до експертного висновку).

Слід зазначити, що при складанні кошторисів по улаштуванню підлоги, підрядником були прийняті роботи з розділу «18. Благоустрій», в той час, як дані роботи є і в розділі «7. Підлоги». При проведенні експертом порівняльних кошторисних розрахунків, вартість робіт, прийнятих підрядником призвела до зменшення (здешевлення) вартості робіт по улаштуванню підлоги, оскільки вартість робіт з використанням норм благоустрою Р18-33-1 і Р18-33-2 складає - 68 183,16грн (додаток 2), а з використанням норм розділу 7.Підлоги Р7-18-4 і Р7-18-9 складає -                    76 788,56грн (додаток 5).

Кошторисні показники (коефіцієнти) (без розрахунків додаткових витрат' на відрядження}, прийняті експертом відповідно до вимог ДБН Д. 1.1-1-2000 що пред'являються при визначенні вартості будов (об'єктів), будівництво яких здійснюється із залученням бюджетних коштів або коштів підприємств, установ і організацій державної власності.

Згідно складеного кошторису, вартість улаштування бетонної підлоги в критому складі боєприпасів, станом на час виконання робіт складає:                   68 183,16 грн. (додаток 2, договірна ціна).

Всього вартість виконаних робіт за договором №25/1 від 12.11.2008р складає:: 68 183,16 грн.

Згідно складеного кошторису, вартість будівництва нової огорожі внутрішнього периметру і частини огорожі біля в'їзних воріт внутрішнього периметру, станом на час виконання робіт складає: 21 151,20 грн. (додатки 3, 4, договірні ціни).

Згідно складеного кошторису, вартість ремонту огорожі зовнішнього і внутрішнього периметрів і їх елементів, станом на час виконання робіт складає: 5 931,60 грн. (додаток З, договірна ціна).

Всього вартість виконаних робіт за договором №27/2 від 29.09.2008р. складає:: 21 151,20 грн. + 5 931,60 грн. = 27082,8грн.

Загальна вартість будівельних робіт по капітальному ремонту діючих сховищ (згідно договору №25/1 від 12.11.2008р) та будівництву (реконструкції) огорожі (згідно договору №27/2 від 29.09.2008р) складає: 68 183,16 грн. + 27082,8грн. = 95265,86грн.

Поряд з цим відповідачем визнано безпідставне включення до акту виконаних робіт витрати на відрядження за відсутності підтверджуючих документів на момент складання акту та перевищення нормативу відрахувань у соціальні фонди, всього на суму 3 749 грн.

Як вбачається з висновку експерта №2798-10 від 13.05.2011р. вищезазначені порушення експертом не досліджувались.

Оскільки вказана сума не може бути включена до підтверджених витрат відповідача, позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню.

В решті заявлених вимог слід відмовити з врахуванням підтвердження виконаного відповідачем об'єму робіт по договорам №25/1 від 12.11.2008р., №27/2 від 29.09.2008р. та понесених витрат.

В судовому засіданні 18.07.2011р. представником прокуратури заявлене усне клопотання про призначення додаткової комплексної експертизи про визначення виконаного відповідачем об'єму та вартості виконаних робіт, яке колегією суддів відхилено за підстав відсутності належного обґрунтування для повторного проведення експертизи.

Беручи до уваги викладене, рішення господарського суду підлягає зміні, а апеляційна скарга частковому задоволенню.

          Керуючись ст.ст. 103-105 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

          Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю “Промбудмонтаж”, м. Дніпродзержинськ задовольнити частково.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 15.09.2009р. по справі № 33/285-09 змінити, виклавши його резолютивну частину у наступній редакції:

"Позов задовольнити частково.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Промбудмонтаж", м. Дніпродзержинськ на користь  Військової частини А3283, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг 3 749 грн. 00 коп. –зайво сплачених коштів. 

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Промбудмонтаж", м. Дніпродзержинськ в доход Державного бюджету України в особі Управління державного казначейства у Жовтневому районі м. Дніпропетровська Головного державного казначейства у Дніпропетровській області, м. Дніпропетровськ 102 грн. 00 коп. - державного мита.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Промбудмонтаж", м. Дніпродзержинськ в доход Державного бюджету в особі Управління державного казначейства у Жовтневому районі м.Дніпропетровська Головного державного казначейства у Дніпропетровській області, м. Дніпропетровськ 301 грн. 50 коп. - витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

В решті позову відмовити.

Видати наказ."

Стягнути з Військової частини А3283, Дніпропетровська область, м.Кривий Ріг на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Промбудмонтаж", м. Дніпродзержинськ 51 грн. державного мита по апеляційній скарзі.

Видати наказ.

Виконання постанови доручити господарському суду Дніпропетровської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Головуючий                                                                                 А.Є. Прокопенко

Суддя                                                                                          В.І. Крутовських

Суддя                                                                                          А.К. Дмитренко

Постанова складена 21.07.2011р.