Постанова

від 18.08.2011 по справі 5002-21/942.1-2011

СЕВАСТОПОЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

5002-21/942.1-2011

СЕВАСТОПОЛЬСЬКИЙ  АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ   СУД

ПОСТАНОВА

Іменем України

18 серпня 2011 року Справа № 5002-21/942.1-2011

                    Севастопольський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді                                                  Балюкової К.Г.,

суддів                                                                      Дмитрієва В.Є.,

                                                                                          Гонтаря В.І.,

за участю представників сторін:

позивача: не з'явився  (Первомайське районне споживче товариство)

відповідача: не з'явився  (відкрите акціонерне товариство "Крименерго")

розглянувши апеляційну скаргу Первомайського районного споживчого товариства на рішення господарського суду Автономної Республіки Крим (суддя Чонгова С.І.) від 23 червня 2011 року у справі № 5002-21/942.1-2011

за позовом           Первомайського районного споживчого товариства (вул. Леніна, 58, смт. Первомайське, Первомайський район, Автономна Республіка Крим, 96300)

до відкритого акціонерного товариства "Крименерго" (вул. Київська, 74/6, місто Сімферополь, Автономна Республіка Крим, 95034)

про визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИВ:

У травні 2010 року Первомайське районне споживче товариство звернулось до господарського суду Автономної Республіки Крим з позовом до відкритого акціонерного товариства "Крименерго", з урахуванням уточнених позовних вимог, про визнання недійсним рішення відповідача, оформленого протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією № 5120 від 31 березня 2010 року, в частині перерахунку обсягу недоврахованої електричної енергії.

Рішенням господарського суду Автономної Республіки Крим від 1 липня 2010 року, залишеним без змін постановою Севастопольського апеляційного господарського суду від 14 вересня 2010 року, позов задоволено. Визнано недійсним рішення засідання комісії відповідача з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом № 5120 від 31 березня 2010 року, в частині нарахування обсягу недоврахованої електричної енергії в сумі 430868,28 грн. Стягнуто з відповідача на користь позивача судові витрати.

Постановою Вищого господарського суду України від 22 грудня 2010 року рішення господарського суду Автономної Республіки Крим від 1 липня 2010 року та постанову Севастопольського апеляційного господарського суду від 14 вересня 2010 року у справі № 2-28/2561-2010 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до господарського суду першої інстанції.

Під час нового розгляду справи позивачем була подана заява про зміну предмету позову в якій позивач просить:

- визнати недійсним рішення комісії відкритого акціонерного товариства „Крименерго” з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією про застосування оперативно-господарської санкції у вигляді перерахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, оформлене протоколом № 5120 від 31.03.2010 р., в частині суми 430868,28 грн.;

-          скасувати оперативно-господарську санкцію, яка застосована відкритим акціонерним товариством «Крименерго» до Первомайського районного споживчого у вигляду перерахунку обсягу та вартості необлікованої  електричної енергії, що оформлена Протоколом № 5120 від 31.03.2010 р. засідання відкритого акціонерного товариства «Крименерго»з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, в частині суми 430868,28 грн.

Останнім рішенням господарського суду Автономної Республіки Крим від 23 червня 2011 р.  в задоволенні позову відмовлено.

Рішення суду мотивовано відсутністю підстав вважати неправомірними дії відповідача щодо встановленого порушення Правил користування електричною енергією.

Не погоджуючись з постановленим судовим актом, Первомайське районне споживче товариство звернулось до Севастопольського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою в якій просить скасувати повністю рішення господарського суду Автономної Республіки Крим від 23 червня 2011 р.  та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі.

Апелянт вказував на безпідставне перерахування обсягу та вартості не облікованої електроенергії за актом за 3 роки, тоді як остання технічна перевірка приладу обліку мала місце  05.03.2010 р. –за 13 календарних днів та порушень не виявила, що дозволяє застосувати п.2.5 Методики та перерахувати обсяг та вартість не облікованої електроенергії за актом з моменту останньої перевірки.

Також, апеляційна скарга мотивована тим, що в порушення пункту 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викладення електричної енергії, факти втручання в роботу електролічильника, який був покладений позивачем в підставу рішення комісії відповідача про нарахування оперативно-господарської санкції, не був  встановлений спеціалізованою організацією (підприємством), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту.

Більш детальніше доводи викладені в тексті апеляційної скарги.

Ухвалою Севастопольського апеляційного господарського суду від 21 липня 2011 р. апеляційна скарга була прийнята до провадження у складі судової колегії: головуючий суддя –Видашенко Т.С., судді –Балюкова К.Г. та Гонтар В.І.

За розпорядженням заступника голови суду від 17 серпня 2011 р. у зв'язку з відпусткою судді Видашенко Т.С., відповідно до пунктів 3.1.6, 3.1.7 Положення про автоматизовану систему  документообігу суду та рішення зборів суддів Севастопольського апеляційного господарського суду від 15.12.2010 р. та на підставі статті 2-1 Господарського процесуального кодексу  України склад колегії з розгляду апеляційної скарги  змінений: головуючий суддя – Балюкова К.Г., судді Дмитрієв В.Є. та Гонтар В.І.

15 серпня 2011 р. від відповідача надійшло клопотання про заміну його найменування у відповідності зі статтею 25 Господарського процесуального кодексу України з відкритого акціонерного товариства на публічне акціонерне товариство „Крименерго” згідно нової редакції статуту від 10.04.2011 р.

17 серпня 2011 р. до канцелярії суду відповідачем надано письмовий відзив на апеляційну скаргу, згідно якого рішення господарського суду від 23.06.2011 р. у справі відповідач підтримує як обґрунтоване та законне, а апеляційну скаргу просить залишити без задоволення внаслідок її неспроможності.

                    В судовому засіданні, яке призначено на 17 серпня 2011 року, представник Первомайського споживчого товариства  підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити. В свою чергу представник публічного акціонерного товариства "Крименерго" просила оскаржуване рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

В судовому засіданні оголошувалась перерва до 18 серпня 2011 року, після якої представники сторін до судового засідання не прибули.

                    Оскільки явка в судове засідання згідно статті 22 Господарського процесуального кодексу України –це право, а не обов'язок сторін, справа може розглядатися без їх участі, якщо нез'явлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору.

        Враховуючи те, що матеріали справи в достатній мірі характеризують взаємовідносини сторін, а явку представників сторін не було визнано обов'язковою судом апеляційної інстанції, колегія вважає за можливе переглянути рішення суду першої інстанції за відсутності таких представників.

Розглянувши справу повторно в порядку статті 101 Господарського процесуального кодексу України,  судова колегія встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 27 вересня 2004 року між Первомайським районним споживчим товариством та відкритим акціонерним товариством "Крименерго" було укладено договір № 269 про постачання електричної енергії, який згідно з його пунктом 9.5 вважається щорічно продовженим, якщо ні одна із сторін не заявить про його розірвання або зміну не менш ніж за 30 днів до закінчення дії договору (а. с. 9 том 1).

Оскільки доказів припинення договору матеріали справи не містять він визнається  діючим.

17 березня 2010 року представниками відкритого акціонерного товариства "Крименерго" у присутності інженера-енергетика Первомайського районного споживчого товариства Самоделкіна Віктора Івановича була проведена перевірка ковбасного цеху позивача (ЗТП-81), розташованого за адресою: вул.Леніна, 58, смт Первомайське, за результатами якої встановлені  порушення Правил користування електричної енергії, які виразились у пошкодженні пломби державного повірителя на кожусі розрахункового прибору обліку (ГП-7/2005), зев пломби розкритий, вузол зверху –електроенергія споживається, але лічильником не враховується. (пункт 6.40 Правил) та розрив вторинних струмових ланцюгів по фазі ”В”, при підключенні навантаження потужності 6кВт електроенергія споживалась по фазі ”В” не враховувалась та не оплачувалась. (пункт 6.20 Правил).

На підставі вказаних порушень, відповідно до вимог пункту 6.41 Правил користування електричної енергії були складені акти про порушення Правил користування електричної енергії №108351 від 17 березня 2010 року та №108352 від 17 березня 2010 року. Представник споживача підписав вказані акти без зауважень та заперечень. (а.с.14,15 том 1).

Відповідно до пункту 4 актів про порушення Правил користування електричної енергії, розрахунковий лічильник знятий та опломбований в упаковку (пломба №00468479) у присутності споживача для доставці представниками  відкритого акціонерного товариства "Крименерго" для перевірки до енергонадзору. Зняття пломби з упаковки та її розкриття буде здійснено на комісії при розгляді дійсного акту.

31 березня 2010 року, комісією відкритого акціонерного товариства "Крименерго" у присутності представника споживача був оглянутий прилад обліку ЦЕ 6803В № 42050395. При відкритті лічильника у присутності представника позивача були виявлені сліди встановлення стороннього приладу типу "геркон". Сліди не заводської пайки на платі контактів (порушення пункту 3.34 Правил). За результатами огляду лічильника, комісією був складений протокол огляду приладу обліку електроенергії і пломб, встановлених на ньому, від 31 березня 2010 року (а.с.19 том 1).

На підставі зазначених актів порушень комісією з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією було прийнято рішення про визначення вартості не облікованої електричної енергії за період з 17 березня 2007 року по 17 березня 2010 року в розмірі 437214,77грн. за  самовільне внесення змін у схему розрахунку електроенергії –встановлення стороннього приладу (гекон). Вказане рішення оформлено протоколом за № 5120 від 31 березня 2010 року (а.с.16,17). Протокол був складений у присутності представника споживача та підписаний ним.

Для оплати вказаної суми позивачеві виставлено рахунок-накладну № 269 від 01 квітня 2010 року (а.с.18) на суму 437214,77грн.

Непогодження позивача з розміром розрахованої відповідачем сумою вартості недоврахованої електроенергії на суму 430868,28грн. стало підставою для його звернення до суду з позовом про визнання недійсним рішення комісії відкритого акціонерного товариства "Крименерго" з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією про застосування оперативно-господарської санкції у вигляді перерахунку обсягу та вартості не облікованої електричної енергії, оформленого протоколом № 5120 від 31 березня 2010 року, в частині суми 430868,28грн.  та скасування оперативно-господарської санкції, застосованої відкритим акціонерним товариством „Крименерго” у вигляді перерахунку обсягу та вартості  не облікованої електричної енергії, що оформлена протоколом № 5120 від 31 березня 2010 року засідання комісії відповідач за розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, в частині суми 430868,28 грн.

                    Вивчивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права та відповідність висновків суду обставинам справи, судова колегія вважає апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню, а рішення суду –скасуванню з наступних підстав.

          Згідно зі статтею 20 Господарського кодексу України держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб'єктів господарювання та споживачів. Кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Причому права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються, зокрема, шляхом визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

Такими актами є, зокрема, оскаржуване позивачем рішення у вигляді протоколу засідання комісії відкритого акціонерного товариства "Крименерго".

Пунктом 6.42 Правил користування електричною енергією передбачено, що споживач має право оскаржити до суду рішення комісії протягом 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу.

Про відповідне право споживача зазначено безпосередньо в самому протоколі № 5120 від 31березня 2010 року.

Таким чином, обраний позивачем спосіб захисту своїх прав і законних інтересів шляхом визнання недійсним рішення комісії відповідає частині другій статті 20 Господарського кодексу України.

Вказана правова позиція закріплена Постановою Верховного Суду України від 04 квітня 2011 р. у справі № 2-24/912-2010  про перегляд Верховним Судом України постанови Вищого господарського суду України від 22 грудня 2010 року у справі № 2-24/912-2010 за позовом відкритого акціонерного товариства „Сімферопольський завод пластмас” до відкритого акціонерного товариства „Крименерго” про зобов'язання  скасувати протокол.

Згідно статті 111-28 Господарського процесуального кодексу України, рішення Верховного Суду України, прийняте за наслідками розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначену  норму права, та для всіх судів України. Суди зобов'язані привести свою судову практику у відповідність із рішенням Верховного Суду України.

Невиконання судових рішень Верховного Суду України тягне за собою відповідальність, установлену законом.

                    Як слідує з матеріалів справи, між сторонами виниклі правовідносини зі споживання електричної енергії, яки регулюються Законом України "Про електроенергетику", Правилами користування електричною енергією, затвердженими Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31липня 1996 року № 28, нормами Цивільного та Господарського кодексів України.

Згідно з частини 1 статті 26 Закону України "Про електроенергетику" споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником.

Відповідно до умов договору про поставку електричної енергії № 269 від 27 вересня 2004 року, укладеного між відкритим акціонерним товариством „Крименерго” (Постачальник) та Первомайським районним споживчим товариством (Споживач) на поставку електричної енергії, сторони договору взяли на себе зобов'язання керуватися діючим законодавством України, зокрема Законом України "Про електроенергетику", Правилами користування електричною енергією, затвердженими у встановленому порядку.

За змістом статті 26 Закону України "Про електроенергетику" споживачі енергії зобов'язані додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. При цьому споживачі енергії несуть відповідальність за порушення умов договору та Правил користування електричною енергією.

Пункт 3.3 Правил користування електричною енергією в редакції, що діяла на дату проведення перевірки, встановлює, що відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Згідно наряду № 269 на заміну електролічильника, споживачу був замінений старий лічильник на новий електронний –фабричний № 42050395 (а.с.90 том 1).

Відповідно до акту розмежувань балансової приналежності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін (а.с.93), підписаного представником споживача, споживач несе відповідальність за технічний стан та безпечну експлуатацію електричних устаткувань споживача, що знаходяться в його веденні за збереження розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (пункт 7 акту). Електронний лічильник знаходиться на балансі споживача згідно додатку № 3.1 до договору про поставку електричної енергії №269 від 27 вересня 2004 року (а.с.79 том 1).

Актом про порушення Правил № 108351, який також підписаний представником споживача без заперечень, встановлено порушення вказаних пломб. Акт про порушення № 108351, оформлений відповідно до встановлених Правил, як вбачається зі змісту пункту 6.42 Правил, є підставою для визначення обсягу недорахованої електричної енергії та суми завданих споживачем збитків.

Відповідно до акту № 108352 було зафіксовано порушення пункту 6.20 Правил користування електричною енергією, шляхом розриву вторинних струмових ланцюгів по фазі В. Вказані порушення оформлені відповідно до встановлених Правил та є підставою для визначення обсягу недорахованої електричної енергії та суми завданих позивачем збитків.

Посилання позивача на те, що рішення засідання комісії відкритого акціонерного товариства "Крименерго" з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом № 5120 від 31 березня 2010, є недійсним, оскільки відповідачем взагалі не зазначено, які саме пункти Правил користування електричної енергії порушив позивач, а також не зазначено, які саме пункти Методики використовуються відповідачем для визначення обсягу і вартості не облікованої електроенергії, судова колегія вважає такими, що не спростовують встановлення порушення цілісності пломби державного поверітеля  - встановлення додаткового несанкціонованого приладу для зменшення показань використаної електроенергії, розрив вторинних струмових ланцюгів, оскільки вказані факти зазначені в актах та  відповідають фактичним обставинам. При цьому судова колегія враховує, що в актах про порушення, представник споживача заперечення щодо невідповідності, відображених в ньому даних фактичним обставинам, не вказав; акти підписані ним без заперечень.

Пункт 6.40 Правил користування електричною енергією встановлює, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656.

Розрахунок обсягу електричної енергії був здійснений відповідачем згідно пункту 2.5 Методики в частині "...з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію, але не більше трьох років", однак, судова колегія вважає таких розрахунок неправомірним, виходячи з наступного.

Так, пунктом 4.2.3 договору про постачання електричної енергії укладеного між сторонами визначено, що Споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами електричної енергії з порушенням (далі –Методика), у разі таких дій Споживача:

-          самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

-          пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу;

-          зняття пломб з засобів обліку;

-          споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов визначених Методикою (а.с.10 том 1).

          Пунктом 1.1. вказаної Методики визначено, що вона встановлює порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією.

          Як вбачається з пункту 2.1. Методики, вона застосовується на підставі акта порушень, складеного з урахуванням вимог ПКЕЕ, а також у разі виявлення наступних порушень ПКЕЕ: порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал, фальсифікації тавр про повірку засобів обліку, тавр електропередавальної організації, тавр інших заінтересованих сторін, відбитки яких нанесені на пломби (далі - пошкодження пломб), або відсутності пломб на розрахункових засобах обліку в місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ.

          Згідно з підпунктом "в" пункту 2.5 вказаної Методики, якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази засобу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду засобу обліку не мали можливості, Дпор. визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки або допуску електроустановки споживача в експлуатацію (у разі, якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки. Де Дпор. –кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду засобу обліку або технічної перевірки (у разі, коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду засобу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

          Із наявних у матеріалах справи документів, а саме: протоколу огляду засобу обліку електричної енергії та пломб, встановлених на ньому від 31березня 2010 року (а.с.19 том 1), акту технічної перевірки розрахункових засобів обліку електричної енергії від 05 березня 2010 року (а.с.20 том 1), вбачається, що вони складені представником Первомайського РЕМ. у відповідності з вимогами передбаченими пунктом 6.41 Правил користування електричної енергії та  підписані представником Споживача –Самоделкіним В.І. без заперечень та  зауважень.

          Пункт 6.41 Правил користування електричною енергією передбачає, що в акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Відсутність в акті № 104863 посилань на пункт Правил користування електричною енергією, який був порушений, не свідчить про відсутність з боку споживача певного порушення і не тягне визнання такого документа нелегітимним.

          Матеріалами справи підтверджено, що остання технічна перевірка засобу обліку електричної енергії була проведена 05 березня 2010 року, за результатами якої було складено акт без номеру від 05 березня 2010 року, яким встановлено, що на момент перевірки засіб обліку працює вірно, однак не відповідає вимогам нормативних документів (а.с.20 том 1).

          При цьому, судова колегія вважає необхідним звернути увагу на те, що акти про порушення № 108351 та № 108352 були складені 17 березня 2010 року, отже розрахунок обсягу та вартості недоврахованої електроенергії, згідно з Методикою, має проводитись за період з 05 березня 2010 року (з дня останньої технічної перевірки) по 17 березня 2010 року (день виявлення порушення), а не за три роки як зазначено в протоколі комісії за № 5120.

Таким чином розрахунок недооблікованої електричної енергії по актам № 108351 та № 108352 від 17 березня 2010 року, згідно з розрахунком обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії, приведеним в Протоколі відповідача №5120 від 31 березня 2010 року повинен бути наступним:

- за 17 днів березня 2010 року обсяг недоврахованої електроенергії склав: 10758кВтч (12648 кВтч-1890кВтч = 10758кВтч, де: 12648 кВтч - розрахункова витрата електроенергії; 1890кВтч - витрата електроенергії згідно показників прибору обліку);

- за 1 день березня 2010 року обсяг недоврахованої електроенергії склав: 2601 кВтч (10758 кВтч : 17 днів = 632,82 кВтч);

 - за 13 днів березня 2010 року обсяг недоврахованої електроенергії склав: 8226,66 кВтч (632,82 кВтч х 13 днів = 8226,66 кВтч). (а.с.36 том 1).

Отже, вартість недоврахованої електроенергії за період з 05 березня 2010 року по 17 березня 2010 року (13 днів березня 2010 року) складає —6345,72грн. з урахуванням ПДВ. Судова колегія погоджується з наданими розрахунками, позивач не заперечує проти її сплати.

          Посилання відповідача на той факт, що сліди гекона, які були виявлені всередині електронного лічильника, при візуальному огляді та при проведенні технічної перевірки неможливо було виявити без зняття та відкриття електронного лічильника, а тому комісія відкритого акціонерного товариства "Крименерго" при нарахуванні недооблікованої електричної енергії не могла прийняти до уваги технічну перевірку від 05 березня 2010 року, судова колегія вважає такими, що не ґрунтуються на законодавстві.  Пункт 2.5 Методики визначає саме початок нарахування з дня останньої технічної перевірки, інших вимог для встановлення початку строку нарахування оплати за електроенергію, зазначеним пунктом  не передбачено.   

          Крім того, на неправомірність прийнятого комісією відповідача рішення від 31 березня 2010 року, оформленого протоколом вказує порушення пункту 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викладення електричної енергії, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 2006 року № 122.

Так,  відповідно до зазначеного нормативного акту факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту.

Як слідує з протоколу засідання комісії до її складу представники Держспоживстандарту не входили, виявлене порушення спеціалізованою організацією не встановлювалось, отже порушення встановлено некомпетентними особами, тому відповідне рішення, оформлене протоколом № 5120 від 31 березня 2010 року є недійсним.

Однак, згідно позовних вимог позивач просить визнати недійсним рішення комісії по застосування оперативно-господарської санкції в частині суми 430868,28 грн., тоді як за вона застосована на суму 437214,77 грн.

У відповідності до вимог статті 83 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, приймаючи рішення, має право:

          ?          визнати недійсним повністю чи у певній частині пов'язаний з предметом спору договір, який суперечить законодавству;

          ?          виходити за межі позовних вимог, якщо це необхідно для захисту прав і законних інтересів позивачів або третіх осіб з самостійними вимогами на предмет спору і про це є клопотання заінтересованої сторони;

          ?          зменшувати у виняткових випадках розмір неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов'язання;

          ?          стягувати у доход Державного бюджету України із сторони, що порушила строки розгляду претензії, штраф у розмірі, встановленому статтею 9 цього Кодексу або у відповідності до законів, що регулюють порядок досудового врегулювання спорів у конкретних правовідносинах;

          ?          стягувати в доход Державного бюджету України з винної сторони штраф у розмірі до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян за ухилення від вчинення дій, покладених господарським судом на сторону;

          ?          відстрочити або розстрочити виконання рішення.

Даний перелік є вичерпним.

Із зазначеної норми та інших норм Господарського процесуального кодексу України вбачається, що при винесенні рішення суд обмежений вимогами позовної заяви та підставами, які зазначив позивач, зміна судом підстав заявлених позовних вимог та позовних вимог не передбачена статтею 83 Господарського процесуального кодексу України, тому суд позбавлений можливості у випадку встановлення неправильного визначення позивачем підстав заявлених позовних вимог  або саме позовних вимог змінити їх на власний розсуд.

Оскільки заявлені позивачем вимоги стосуються лише суми 430868,28 грн. та суд позбавлений права самостійно збільшувати позовні вимоги, вимоги позивача підлягають задоволенню в заявленому ним  розмірі.

Разом з тим, оскільки за рішенням комісії про перерахунок обсягу спожитої електричної енергії та її вартості позивачеві до сплати був виставлений рахунок-накладна № 269 від 01 квітня 2010 року (а.с.18) на суму 437214,77грн., вказана сума є оперативно-господарською санкцією.

            Вказана правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 29 листопада  2010 року у справі №  2-15/1783-2009 з розгляду заяви відкритого акціонерного товариства "Крименерго" про перегляд Верховним Судом України постанови Вищого господарського суду України від 07 вересня 2010 року у справі № 2-15/1783-2009 за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Сан-Маріно" (далі - TOB "Сан-Маріно") до ВАТ "Крименерго" про визнання дій незаконними та скасування акта, та є обовьязовою для судів згідно вимог статті 111-28 Господарського кодексу України.

Як вже зазначалось вище, відносини сторін врегульовані Договором про поставку електричної енергії № 269 від 27 вересня 2004 року.

Відповідно до статті 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції –заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частиною 1 статті 236 Господарського кодексу України встановлено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Згідно з частиною 2 вищезазначеної статті перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним.

Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

За частиною 2 статті 237 цього Кодексу порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Вказане право було реалізоване позивачем на дотримання вимог Постанови Вищого господарського суду України від 22 грудня 2010 року у даній справі шляхом висування до відповідача позовних вимог про скасування оперативно-господарської санкції, застосованої відкритим акціонерним товариством „Крименерго”, оформленої протоколом № 5120 від 31 березня 2010 року в частині суми 430868,28 грн., а тому позовні вимоги в даній частині також підлягають задоволенню.

При цьому судова колегія вважає, що як вимоги про визнання недійсним рішення відповідача в частині суми 430 868,28 грн., так вимоги про скасування оперативно-господарської санкції відповідача, оформленої протоколом № 5120 від 31 березня 2010 року в частині суми 430 868,28 грн. є взаємопов'язаними, направленими на захист прав позивача від необґрунтованого стягнення надмірно нарахованих сум за скоєне порушення Правил користування електричною енергією, тому не є взаємовиключними.

Оперативно-господарська санкція у вигляді стягнення недоврахованої суми не облікованої електричної енергії,  була накладена на позивача саме рішенням комісії відповідача від 31 березня 2010 року, тому суд у будь-якому випадку мав дослідити питання правомірності та правильності прийняття такого рішення, процедури його прийняття, що визначена Правилами користування електричної енергії та надати йому правову оцінку, а тому одночасне заявлення позивачем вимог про визнання недійсним рішення від 31 березня 2010 року та про скасування оперативно-господарської санкції слід визнати обґрунтованим.

Згідно положень діючого Господарського процесуального кодексу України право на обрання способу захисту своїх прав належить виключно позивачеві та реалізується останнім шляхом висування позову до відповідача, що містить формулювання позивачем предмету позову та його підстав.

Таким чином, захист позовних вимог декількома передбаченими законодавством способами, які не є взаємовиключними діючим господарським процесуальним законодавством України не заборонений, а тому заявлені позивачем вимоги згідно їх уточнень від 11 квітня 2011 року підлягають задоволенню судовою колегією по результатам повторного розгляду справи та дослідження доводів апеляційної скарги в повному обсязі.

Оскільки неправильне встановлення обставин справи судом першої інстанції щодо дій відповідача при прийнятті комісією рішення по результатам розгляду акту про Порушення правил користування електричною енергією потягло невідповідність висновків, викладених в рішенні місцевого господарського суду обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права, таке рішення суду підлягає скасуванню на підставі пунктів 1, 3, 4 частини 1 статті 104 Господарського процесуального кодексу України.

                    Керуючись статтею 101, пунктом 2 статті 103, статтями 104 (пункт 4) , 105 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

              1. Провести заміну найменування відповідача з відкритого акціонерного товариства „Крименерго” на публічне акціонерне товариство „Крименерго”.

                    2. Апеляційну скаргу Первомайського районного споживчого товариства задовольнити.

        3. Рішення господарського суду Автономної Республіки Крим від 23 червня 2011 року у справі № 5002-21/942.1-2011 скасувати.

        4. Прийняти нове рішення:

                    "Позов задовольнити.

Визнати недійсним рішення комісії відкритого акціонерного товариства „Крименерго” з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією про застосування оперативно-господарської санкції у вигляді перерахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, оформлене протоколом № 5120 від 31 березня 2010 року, в частині суми 430868,28 грн..

Скасувати оперативно-господарську санкцію, яка застосована відкритим акціонерним товариством „Крименерго” до Первомайського районного споживчого товариства у вигляду перерахунку обсягу та вартості необлікованої  електричної енергії, що оформлена Протоколом № 5120 від 31 березня 2010 року засідання відкритого акціонерного товариства „Крименерго” з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, в частині суми 430868,28 грн.

          Стягнути з публічного акціонерного товариства "Крименерго" (вул. Київська, 74/6, місто Сімферополь, Автономна Республіка Крим, 95034; код ЄДРПОУ 00131400) на користь Первомайського районного споживчого товариства (вул. Леніна, 58, смт. Первомайське, Первомайський район, Автономна Республіка Крим, 96300; р/р 260064428 в КРД ВАТ „Райффайзен Банк Аваль”, МФО 324021, код ЄДРПОУ 01757656) державне мито у розмірі 85,00 грн. та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу у розмірі 236,00 грн.    

Господарському суду Автономної Республіки Крим видати наказ.

                              Головуючий суддя                                                  К.Г. Балюкова

Судді                                                                                В.Є. Дмитрієв

                                                                                                    В.І. Гонтар

Розсилка:  

1.  Первомайське районне споживче товариство (вул. Леніна, 58,Первомайське,96300)

2.  Відкрите акціонерне товариство "Крименерго" (вул. Київська, 74/6,Сімферополь,95034)

3.  < 3-тя особа >  (< адреса >)

4.  < кредитор >  (< адреса >)

< Сюда вписывать остальных >