Постанова

від 16.08.2011 по справі 07/5026/539/2011

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙН ИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8 т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.08.2011 № 07/5026/539/2011

Київський апеляційний гос подарський суд у складі коле гії суддів:

головуючого: Шипка В.В.

суддів: Ільєнок Т.В.

Борисенко І.В.

при секретарі:

розглянувши апеляційну с каргу Публічного акціонерно го товариства «Піреус Банк М КБ»

на рішення Господарського суду Черкаської області від 20.04.2011р.

по справі № 07/5026/539/2011 (суддя Доро шенко М.В.)

за позовом Товариства з об меженою відповідальністю «К омерційно - виробнича фірма

«Аверс»

до Публічного ак ціонерного товариства «Піре ус Банк МКБ»

третя особа на стороні відп овідача без самостійних вимо г на предмет спору

Приватний нота ріус Київського міського нот аріального округу ОСОБА_1

про визнання викон авчого напису таким, що не під лягає виконанню

за участю представників:

від позивача: не з»яви лись

від відповідача : ОСОБА _2 - дов. № 1052/05-ІІІ від 23.05.2011р.

від третьої особи: не з»яви лись

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Комерцій но - виробнича фірма «Аверс » звернулось до Господарсько го суду Черкаської області з позовом до Публічного акціо нерного товариства «Піреус Б анк МКБ» про визнання викона вчого напису таким, що не підл ягає виконанню.

Рішенням Господарського с уду Черкаської області від 20.0 4.2011р. у справі № 07/5026/539/2011 позовні ви моги задоволенні повністю.

Визнано таким, що не підляга є виконанню виконавчий напис , вчинений 27.12.2010р. приватним нот аріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБ А_1 і зареєстрований у реєст рі нотаріальних дій за № 4530, про звернення стягнення на кори сть Публічного акціонерного товариства «Піреус Банк МКБ » 1981755,84 грн. за рахунок нерухомо го майна Товариства з обмеже ною відповідальністю «Комер ційно-виробнича фірма «Аверс » нежитлових приміщень літ. А -4: нежитлових приміщень 1-го по верху № 1-1, № 1-2, з № 1-4 по № 1-20, загальн ою площею 239,6 кв.м., зо знаходять ся за адресою м. Черкаси, вул. Л еніна, буд. 6.

Стягнуто з Публічного акці онерного товариства «Піреус Банк МКБ» на користь Товарис тва з обмеженою відповідальн істю «Комерційно - виробнич а фірма «Аверс» 85 грн. витрат п о сплаті державного мита та 236 грн. витрат на інформаційно- т ехнічне забезпечення судово го процесу.

Не погоджуючись з зазначен им рішенням, відповідач звер нувся до Київського апеляцій ного господарського суду з а пеляційною скаргою, в якій пр осить скасувати рішення та п рийняти нове, яким в задоволе нні позовні вимог відмовити повністю.

Ухвалою Київського а пеляційного господарського суду від 27.05.2011р. прийнято апеля ційну скаргу Публічного акці онерного товариства «Піреус Банк МКБ» до провадження та призначено розгляд справи № 07/5026/539/2011 на 30.06.2011р.

Через відділ документальн ого забезпечення 24.06.2011р. предст авником третьої особи були п одані письмові пояснення в я ких вважає, що рішення Господ арського суду Черкаської обл асті від 20.04.2011р. у справі № 07/5026/539/2011 не ґрунтується на вимогам чи нного законодавства України .

Розпорядження заступника Голови Київського апеляційн ого господарського суду № 01-23/3/ 1 від 29.06.2011р. було внесено зміни д о складу колегії суддів.

Ухвалою Київського апеляц ійного господарського суду в ід 29.06.2011р. справу № 07/5026/539/2011 прийнят о до провадження.

Встановлено, що в судове зас ідання 30.06.2011р. представник пози вача та третьої особи не з' я вилися причини неявки суду н е повідомили. Хоча про час та м ісце судового засідання були повідомлені належним чином.

Ухвалою Київського апеляц ійного господарського суду в ід 30.06.2011р. розгляд справи № 07/5026/539/2011 було відкладено на 26.07.2011р.

Розпорядженням заступника Голови Київського апеляційн ого господарського суду № 01-23/3/ 1 від 25.07.2011р. було внесено зміни д о складу колегії суддів.

Ухвалою Київського апеляц ійного господарського суду в ід 25.07.2011р. справу № 07/5026/539/2011 прийнят о до провадження.

Встановлено, що в судове зас ідання 27.07.2011р. представник пози вача та третьої особи не з' я вилися причини неявки суду н е повідомили. Хоча про час та м ісце судового засідання були повідомлені належним чином.

У межах строків, передбачен их ст.102 ГПК України, на підстав і п.3 ст.77 ГПК України господарс ький суд апеляційної інстанц ії відкладає розгляд справи, коли за якихось обставин спі р не може бути вирішено в дано му засіданні, зокрема, у разі н еобхідності витребування но вих доказів.

У зв' язку з тим, що строк ро згляду спору по даній справі закінчується представником відповідача заявлено клопот ання про продовження строку розгляду справи на підставі ст.69 ГПК України.

У відповідності до ч.3 ст.69 ГП К України у виняткових випад ках за клопотанням сторони, з урахуванням особливостей ро згляду спору, господарський суд ухвалою може продовжити строк розгляду спору, але не б ільш як на п'ятнадцять днів.

Ухвалою Київського апеляц ійного господарського суду в ід 26.07.2011р. продовжено строк вирі шення спору у справі № 07/5026/539/2011 на п' ятнадцять днів. Розгляд с прави відкладено на 16.08.2011р.

Розпорядженням Голови Киї вського апеляційного господ арського суду № 01-23/3/1 від 12.08.2011р. бу ло внесено зміни до складу ко легії суддів.

Ухвалою Київського апеляц ійного господарського суду в ід 12.08.2011р. справу № 07/5026/539/2011 прийнят о до провадження.

Встановлено, що в судове зас ідання 16.08.2011р. представник пози вача та третьої особи не з' я вилися причини неявки суду н е повідомили. Хоча про час та м ісце судового засідання були повідомлені належним чином.

Представник відповідача в судовому засіданні апеляцій ну скаргу підтримав та проси в її задовольнити.

Розглянувши доводи скарги , заслухавши представника по зивача та відповідача переві ривши матеріали справи та зі брані у ній докази, колегія ап еляційного господарського с уду встановила наступне.

Товариство з обмеженою від повідальністю «Комерційно - виробнича фірма «Аверс» зве рнулось до Господарського су ду Черкаської області з позо вом до Публічного акціонерно го товариства «Піреус Банк М КБ» про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає в иконанню, вчиненого 27.12.2010р. прив атним нотаріусом Київського міського нотаріального окру гу ОСОБА_1 і зареєстровано го у реєстрі нотаріальних ді й за № 4530 про звернення стягнен ня на користь Публічного акц іонерного товариства «Піреу с Банк МКБ» 1981755,84 грн. за рахунок нерухомого майна Товариства з обмеженою відповідальніст ю «Комерційно-виробнича фірм а «Аверс»: нежитлових приміщ ень літ. А-4: нежитлових приміщ ень 1-го поверху №1-1, № 1-2, з № 1-4 по № 1-20, загальною площею 239,6 кв.м., що з находяться за адресою м. Черк аси, вул. Леніна,6.

Позовні вимоги мотивовані тим, що в порушення вимог Зако ну України «Про нотаріат», Ін струкції про порядок вчиненн я нотаріальних дій нотаріуса ми України, затвердженої нак азом Міністерства юстиції Ук раїни від 03.03.2004р. № 20/5, постанови К абінету Міністрів України ві д 29.06.1999р. № 1172 «Про затвердження п ереліку документів, за якими стягнення заборгованості пр овадиться у безспірному поря дку на підставі виконавчих н аписів нотаріусів» спірний в иконавчий напис вчинено прив атним нотаріусом Київського міського нотаріального окру гу за відсутності документів , які підтверджують безспірн ість заборгованості позивач а, та за межами нотаріального округу, у якому знаходиться і потечне майно. Також позивач вважає безпідставним включе ння до спірного виконавчого напису витрат пов»язаних з й ого вчинення у сумі 5000 грн.

Місцевим судом позовні вим оги Товариства з обмеженою в ідповідальністю «Комерційн о - виробнича фірма «Аверс» до Публічного акціонерного товариства «Піреус Банк МКБ» про визнання виконавчого на пису таким, що не підлягає вик онанню, вчиненого 27.12.2010р. приват ним нотаріусом Київського мі ського нотаріального округу ОСОБА_1 і зареєстрованого у реєстрі нотаріальних дій з а № 4530 про звернення стягнення на користь Публічного акціо нерного товариства «Піреус Б анк МКБ» 1981755,84 грн. за рахунок не рухомого майна Товариства з обмеженою відповідальністю «Комерційно-виробнича фірма «Аверс»: нежитлових приміще нь літ. А-4: нежитлових приміще нь 1-го поверху №1-1, № 1-2, з № 1-4 по № 1-20 , загальною площею 239,6 кв.м., що зн аходяться за адресою м. Черка си, вул. Леніна,6. задоволені по вністю.

Колегія суддів вважає, що су д першої інстанції дійшов не вірного висновку про задово лення позовних вимог, врахов уючи наступне.

17.01.2008 року між Позичальником та Банком був укладений Кред итний договір № К/08-05 від «17» січ ня 2008 р. (далі - Кредитний догові р), відповідно до умов якого Ба нк відкрив Позичальнику відн овлювальну відкличну кредит ну лінію з лімітом в сумі 2 250 000,00 г рн. строком до 14 січня 2011 р. Позич альник зобов'язався погашати кредит відповідно до графік у зменшення ліміту заборгова ності, передбачений у Додатк у № 1 до Кредитного договору з наступними змінами та доповн еннями внесеними Додатковою угодою № 1 та 2. Відповідно до п. 3.2. Кредитного договору, Позич альник зобов'язався сплачува ти проценти щомісячно не піз ніше останнього робочого дня поточного місяця. Згідно п. 3.1. Кредитного договору зі зміна ми внесеними Додатковою угод ою № 2, проценти нараховуються щомісячно за період з 01 числа по останнє число поточного м ісяця, виходячи з процентних ставок: 18 % по першому траншу в сумі 1 750 000,00 грн., та 23 % річних по др угому траншу в сумі 500 000,00 грн. за методом «факт/факт».

В забезпечення виконання у мов Кредитного договору між Позичальником та Банком було укладено Договір іпотеки № 3/0 8-05 від 17 січня 2008 р. (Договір про з адоволення вимог Іпотекодер жателя) на підставі якого пер едано в іпотеку нежитлові пр иміщення літ. А-4: нежитлові пр иміщення 1-го поверху №№1-1, 1-2, з № 1-4 по № 1-20 загальною площею 239,6, що знаходяться за адресою: м. Чер каси, вул. Леніна, буд. 6, які нал ежать Позичальнику на підста ві договору купівлі-продажу нежитлового приміщення по ву л. Леніна, 6 № 3947 від 29.12.2006 р.

В порушення вимог п. 2.1., З.1., 3.2., 5.1. 1., 5.1.2. Позичальник не виконав св ої обов'язки за Кредитним дог овором та перестав сплачуват и належні платежі по тілу кре диту та процентам.

Відповідно до п. 6.3. Кредитног о договору у разі порушення П озичальником будь-якого зобо в'язання за Кредитним догово ром, вказаних у п. 5.1., Банк має пр аво надіслати Позичальнику п исьмове повідомлення з вимог ою виправити порушення протя гом 10 робочих днів з дати отри мання повідомлення. Якщо Поз ичальник не виправить поруше ння протягом вказаного термі ну, Банк має право вимагати до строкового виконання Позича льником всіх зобов'язань за К редитним договором в повному обсязі, який визначається зг ідно з п. 2.2. цього Договору або у визначеній Банком частині, а саме дострокового повного погашення кредиту, сплати пр оцентів за користування кред итом та інших платежів, перед бачених умовами Кредитного д оговору.

Відповідно до п. 4.3. Договору іпотеки у разі порушення Поз ичальником (Іпотекодавцем) о бов'язків, встановлених цим т а/або кредитним договорами, Б анк має право вимагати достр окового виконання Позичальн иком всіх зобов'язань за Кред итним договором та звернути стягнення на предмет іпотеки . Відповідно до ст. 35 Закону Укр аїни «Про іпотеку» у разі пор ушення основного зобов'язанн я та/або умов іпотечного дого вору іпотекодержатель надси лає іпотекодавцю та боржнику , якщо він є відмінним від іпот екодавця, письмову вимогу пр о усунення порушення.

19.09. 2010р. Банком на адресу Позич альника було направлено вимо гу № 22/0509 від 15.09.2010 р. про усунення п орушень виконання зобов'язан ь за Кредитним договором, а у в ипадку не усунення порушень достроково повернути Кредит включаючи проценти за корис тування Кредитом та всі інші платежі по Кредитному догов ору та Договору іпотеки. Згід но повідомлення про вручення поштового відправлення вимо га була вручена особисто пре дставнику Позичальника 21.092010 р . Оскільки Позичальник протя гом 10 робочих днів після отрим ання вимоги у строк до 05.102010р. не усунув порушення, він зобов'я заний протягом 30 календарних днів з дня отримання вимоги у строк до 21.10.2010 р. достроково спл атити всі належні платежі по Кредитному договору, в тому ч ислі проценти, тіло і штрафні санкції, в протилежному випа дку Банк отримує право зверн ення стягнення заборгованос ті за Кредитним договором на предмет іпотеки.

Враховуючи вищенаведене т а той факт, що після спливу 30 ро бочих днів, Позичальник не ви конав вимогу, заборгованість перед Банком не погасив, Банк звернувся із заявою від 24.12.2010р. № 4526/1/12-ІІІ до нотаріуса ОСОБА _1 про вчинення виконавчого напису нотаріуса на Договор і іпотеки № 3/08-05 від 17.01.2008 р.

Місцевий суд у рішенні зазн ачив, що подані Банком приват ному нотаріусу ОСОБА_1 для вчинення виконавчого напису документи не підтверджують безспірність заборгованост і позивача за Кредитним дого вором станом на 24.12.2010 р. у сумі 198175 5 грн. 84 коп. і не встановлюють п рострочення виконання позив ачем зобов'язання через відс утність у них визнання боржн иком у будь-якій формі стягув аної суми заборгованості і н е вжиття нотаріусом необхідн их заходів задля з'ясування д умки боржника з цього привод у; не зазначення у заяві відпо відача до приватного нотаріу са від 24.12.2010 р. № 4526/1/12-І 11 строку, за я кий має проводитися стягненн я за виконавчим написом нота ріуса; відсутність розрахунк у стягуваної суми боргу по кр едиту, враховуючи, що з дня пре д'явлення відповідачем позив ачу вимоги від 15.09.2010 р. № 22/0509 про ус унення порушень він (борг) збі льшився; включення до стягув аної суми сум пені та штрафів , які не були включені до вимог и позивача від 15.09.2010 р. № 22/0509 про ус унення порушень; наявність н евідповідностей в розрахунк ах стягуваних сум процентів та штрафу.

Колегія суддів не погоджує ться з таким висновком суду в раховуючи наступне.

Позичальник не заперечува в наявність заборгованості у загальній сумі 198 1755,84 грн., не над ав жодного документу, що спро стовує наявність перед Банко м заборгованості за Кредитни м договором, пред'явленої до с тягнення нотаріусу, що свідч ить про визнання ним заборго ваності та безпідставність т верджень суду.

Інструкція про порядок вчи нення нотаріальних дій нотар іусами України, що затвердже на наказом Мін'юсту України в ід 03.03.2004 року № 20/5 (далі - Інструкці я 20/5), зареєстрована Мін'юстом У країни 03.03.2004 р. за № 283/8882, а саме абз .9 п.283, передбачає, що вчинення в иконавчого напису в разі пор ушення основного зобов'язанн я та (або) умов іпотечного дого вору здійснюється нотаріусо м після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотеко давцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавц я, письмової вимоги про усуне ння порушень.

Згідно абз.11 п.283 Інструкції 20/ 5 виконавчий напис на іпотечн ому договорі, що передбачає з адоволення вимоги іпотекоде ржателя за основним зобов'яз анням, включаючи сплату проц ентів, неустойки, основної су ми боргу та будь-якого збільш ення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основно го зобов'язання, вчиняється н отаріусом за умови подання і потекодержателем документі в, достатніх для встановленн я безспірності заборгованос ті та прострочення виконання зобов'язання.

Позичальник та Іпотекодав ець є однією особою - Позивач в даній справі.

Як зазначалось вище, Банком направлялась вимога про усу нення порушень Позивача, що б ула ним отримана та не була ви конана в 30-денний строк.

На підтвердження безспірн ості в заяві нотаріуса Банко м були викладені всі обстави ни надання Позивачу кредитни х коштів, складу грошових зоб ов'язань та порядку їх виникн ення, що в цілому обумовлено у мовами Кредитного договору, надано розрахунки заборгова ності та виписки з рахунків о бліку заборгованості з повер нення кредиту та сплати проц ентів.

Згідно домовленості між Ба нком та Позичальником в Кред итному договорі чітко виписа ний порядок надання Кредиту та його погашення разом з про центами, а також порядок звер нення стягнення заборговано сті у разі невиконання Позич альником своїх зобов'язань.

Так, відповідно до п. 1.2. Креди тного договору Банком кредит ні кошти надавалися Позичаль нику траншами в безготівкові й формі. На підтвердження нот аріусу були надані копії Кре дитного договору зі змінами, виписки з рахунків обліку за боргованості за кредитом, що є доказами безспірності вим ог. Згідно з п. 5.1.1. та 5.1.2. Кредитно го договору Позичальник зобо в'язався своєчасно повертати суми Кредиту на рахунок Банк у з № 20630005662001/980, відкритий в Черкас ькій філії ВАТ «МКБ», МФО 354295, ЄД РПОУ: 25727884 та своєчасно сплачув ати проценти за користування Кредитом на рахунок Банку за № 20684005662002/980 відкритий в Черкаські й філії ВАТ «МКБ», МФО 354295, ЄДРПО У: 25727884.

Порядок виконання Позичал ьником своїх зобов'язань щод о сплати процентів та тіла Кр едиту були узгоджені Сторона ми у п. З 1, 3.2. Кредитного договор у та Графіку зменшення ліміт у заборгованості.

На підтвердження сум нарах ованих процентів нотаріусу т акож надавались виписки з ра хунку обліку процентів, що є д остатнім документом, поряд з розрахунками заборгованост і, копією кредитного договор у, для встановлення безспірн ості заборгованості.

Неустойка - пеня та штраф - є п охідними платежами, що засто совувались у зв'язку з поруше нням виконання зобов'язань П озивачем щодо своєчасного по вернення кредиту, сплати про центів, та є безспірними за пр авовою підставою виникнення . Відповідно, належним підтве рдженням безспірності грошо вих вимог щодо сплати неусто йки є наявність умов щодо під став та порядку її нарахуван ня у Кредитному договорі.

Вимога про усунення поруше нь Кредитного договору, отри мана Позивачем 21.09.2010 року, разом з вищеперерахованими докуме нтами є підтвердженням безсп ірності заборгованості та пр острочення виконання зобов'я зань Позивачем.

Таким чином, Банком були над ані нотаріусу достатні доказ и простроченої заборгованос ті Позивача за Кредитним дог овором та нотаріусом було вч инено напис з дотриманням ви мог чинного законодавства.

Наведене свідчить про безс пірність заборгованості, яка ґрунтується виключно на дог овірних відносинах між Банко м та Позичальником відповідн о до умов Кредитного договор у та фактичному виконанні зо бов'язань Банком та Позичаль ником. При цьому, єдиним належ ним доказом невиконання Пози чальником своїх зобов'язань за Кредитним договором та ві дповідно наявність простроч еної заборгованості є виписк а про рух коштів по рахунках н а які Позичальник у відповід ності до п. 5.1.1. та 5.1.2. Кредитного договору повинен сплачувати проценти та тіло Кредиту і як і були надані нотаріусу в під твердження безспірності заб оргованості Позичальника.

Відповідно до ч. 1 ст. 88, ч. 2 ст. 87 З акону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі н аписи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої ві дповідальності боржника пер ед стягувачем. Перелік докум ентів, за якими стягнення заб оргованості провадиться у бе зспірному порядку на підстав і виконавчих написів, встано влюється Кабінетом Міністрі в України. Відповідно до ст. 1 П останови від 29 червня 1999 р. № 1172 «П ро затвердження переліку док ументів, за якими стягнення з аборгованості провадиться у безспірному порядку на підс таві виконавчих написів нота ріусів» для одержання викона вчого напису подаються: а) ори гінал нотаріально посвідчен ої угоди; б) документи, що підт верджують безспірність забо ргованості боржника та встан овлюють прострочення викона ння зобов'язання.

Враховуючи те, що згідно з п . 1.2., 5.1.1., 5.1.2. Кредитного договору к редитні кошти надавались та належали до повернення в без готівковій формі на рахунки Банку, належними доказами, як і можуть підтверджувати наяв ність чи відсутність заборго ваності, а також встановлюва ти розмір зазначеної заборго ваності, можуть бути виключн о Кредитний договір, додатко ві угоди до Кредитного догов ору та виписка про рух коштів на рахунках щодо видачі кред иту та здійснення його частк ового погашення разом із про центами.

При вчиненні виконавчого н апису нотаріусу були подані Банком Кредитний договір, до даткові угоди до нього та вип иска про рух грошових коштів за період з 17.01.2088 р. по 24.12.2010 р. в які й відображені всі проведені операції за Кредитним догово ром, в тому числі видача креди ту, погашення кредиту та проц ентів. Ці документи, також бул и пред'явлені в суд, проте судо м вони не були прийняті до ува ги з огляду на те, що їх обсяг д уже великий і за оцінкою суду нотаріус не досліджує випис ки при вчиненні виконавчого напису та не встановлює на їх підставі наявність чи відсу тність заборгованості. На ду мку суду основним документом , що підтверджує заборговані сть є розрахунок заборговано сті Банку. Між тим, це тверджен ня суду є помилковим, оскільк и, один лише розрахунок боргу , підготовлений Банком щодо н аявності грошового зобов'яза ння Позичальника по тілу кре диту, відсотках, процентах рі чних та пені не може вважатис я документом, який підтвердж ує безспірність вимог банку до боржника.

Щодо тверджень суду про нев життя нотаріусом заходів зад ля з'ясування думки боржника з приводу визнання ним стягу ваної суми заборгованості сл ід зазначити, що законом не пе редбачено обов'язок нотаріус а вживати такі заходи, водноч ас ці твердження суперечать ч. 1 ст. 35 Закону України «Про іп отеку» згідно якої у разі пор ушення основного зобов'язанн я та/або умов іпотечного дого вору іпотекодержатель надси лає іпотекодавцю та боржнику , якщо він є відмінним від іпот екодавця, письмову вимогу пр о усунення порушення. В цьому документі зазначається стис лий зміст порушених зобов'яз ань, вимога про виконання пор ушеного зобов'язання у не мен ш ніж тридцятиденний строк т а попередження про звернення стягнення на предмет іпотек и у разі невиконання цієї вим оги. Якщо протягом встановле ного строку вимога іпотекоде ржателя залишається без задо волення, іпотекодержатель вп раві розпочати звернення стя гнення на предмет іпотеки ві дповідно до цього Закону. А та кож, п. 283 Інструкції про порядо к вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, яка зат верджена наказом Міністерст ва юстиції України від 03.03.2004 № 20/5 (далі - Інструкція) згідно яко го, вчинення виконавчого нап ису в разі порушення основно го зобов'язання та (або) умов і потечного договору здійснює ться нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одер жання іпотекодавцем та боржн иком, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вим оги про усунення порушень.

Отже, відповідно до ч. 1 ст. 35 За кону України «Про іпотеку» т а п. 283 Інструкції, для вчинення виконавчого напису нотаріус повинен вимагати наявності вимоги про усунення порушень , врученої Позичальнику та сп ливу 30 днів з моменту її отрим ання ним, а також надання інши х документів які підтверджую ть безспірність заборговано сті, прострочення її погашен ня, якими в даному випадку є ви писка про рух коштів по рахун ках Позичальника та Кредитни й договір з додатковими угод ами до нього.

За оцінкою суду першої інст анції не зазначення у заяві Б анку до приватного нотаріуса від 24.12.2010 р. № 4526/1/12-111 строку, за який має проводитися стягнення з аборгованості за виконавчим написом нотаріуса також під лягає визнанню виконавчого н апису таким, що не підлягає ви конанню

Колегія суддів не погоджує ться з таким висновком суду, в раховуючи наступне

Банком було зазначено стро к за який має проводитись стя гнення заборгованості за вик онавчим написом, що визначає ться моментом укладення Кред итного договору - 17.01.2008 року, в ме жах якого Позивачу надавалис ь кредитні кошти, та датою ост аточного повернення кредитн их коштів, сплати процентів т а інших платежів - 21.10.2010 року, що в изначається в порядку достро кового стягнення 30-м календар ним днем з моменту отримання Позивачем вимоги Банку.

Відповідно до п. 8.1. Кредитног о договору Банк має право вим агати від Позичальника достр окового повернення суми Кред иту у визначеній Банком част ині або в цілому, сплати проце нтів за його користування та інших платежів, що належать д о сплати за цим Договором у ви падку невиконання або ненале жного виконання Позичальник ом будь-яких зобов'язань за ци м Договором зокрема у разі пр острочення сплати чергового платежу за Кредитом та проце нтів за користування Кредито м понад 10 робочих днів. При цьо му, таке виконання Боргових з обов'язань повинне бути пров едене Позичальником в строк зазначений у відповідній вим озі Банку щодо дострокового виконання Боргових зобов'яза нь.

Виходячи з наведеного, в зая ві до приватного нотаріуса в ід 24.12.2010 р. № 4526/1/12-111 Банком було зазн ачено, що оскільки Позичальн ик протягом 10 робочих днів піс ля отримання вимоги у строк д о 05.10.2010р. не усунув порушення, ві н зобов'язаний сплатити всі н алежні платежі по Кредитному договору в тому числі процен ти, тіло і штрафні санкції у ст рок до 21.10.2010 р. Враховуючи, той фа кт, що станом на 24.12.2010р. порушенн я Кредитного договору не усу нені - заборгованість Позича льника перед Банком не погаш ена Банк просив вчинити вико навчий напис на Договорі іпо теки.

Тобто, Банк у заяві чітко по слався на строк з якого виник ло прострочення виконання ви моги банку, а саме з 21.10.2010 р. - коли закінчився строк встановлен ий Банком для дострокового п овернення всієї суми заборго ваності за Кредитним договор ом, і строк до якого це простро чення тривало, а саме до 24.12.2010 р. - коли Банк звернувся до нотар іуса для вчинення виконавчог о напису. Відповідно у викона вчому написі нотаріусом зазн ачено, що строк за який провод иться стягнення заборговано сті, відповідно до Кредитног о договору з 22.10.2010 року по 24.12.2010 рок у, що відповідає умовам Креди тного договору та фактичним обставинам справи.

Наступною підставою визна ння виконавчого напису таким , що не підлягає

виконанню є за оцінкою суду відсутніст ь розрахунку стягуваної суми боргу по кредиту, враховуючи , що з дня пред'явлення відпові дачем позивачу вимоги від 15.09.20 10 р. № 22/0509 про усунення порушень він (борг) збільшився.

Відповідно до п. 283 Інструкці ї для вчинення виконавчого н апису стягувачем або уповнов аженим представником нотарі усу подається заява, у якій, зо крема, має бути зазначена інф ормація щодо суми, яка підляг ає стягненню, включаючи пеню , штрафи, проценти та тіло по к редиту, вимоги якого Банком б ули виконані, так як в заяві но таріусу на вчинення виконавч ого напису було зазначено су му заборгованості, з надання м розрахунків заборгованост і, виписок по рахункам її облі ку.

Крім того необґрунтованос ті висновку суду слід вказат и на його помилковість, адже з важаючи на об'єктивні обстав ини, заборгованість за Креди тним договором не є фіксован ою величиною та зі збільшенн ям строку невиконання грошов их зобов'язань - збільшується в розмірі.

Таким чином, у заяві Банку п ро вчинення виконавчого напи су була зазначена інформація щодо суми боргу, яка підлягає стягненню, включаючи пеню, шт рафи, проценти, а також надані розрахунки заборгованості п о двом траншам, в яких відобра жені ці суми.

Також, безпідставним тверд ження суду про визнання вико навчого

напису таким, що н е підлягає виконанню в зв'язк у з включенням до стягуваної суми сум пені та штрафів, які не були включені до вимоги по зивача від 15.09.2010 р. № 22/0509 про усуне ння порушень.

Згідно п.1.1. Договору іпотеки , предмет іпотеки було надано в забезпечення всіх вимог Ба нку до Позивача за Кредитним договором, в тому числі і щодо сплати комісій, пень та штраф ів, в розмірах та у випадках, п ередбачених умовами Кредитн ого договору.

Відповідно до ч. 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов'я зання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель н адсилає іпотекодавцю та борж нику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимо гу про усунення порушення. В ц ьому документі зазначаєтьс я стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про ви конання порушеного зобовяза ння у не менш ніж тридцятиден ний строк та попередження пр о звернення стягнення на пре дмет іпотеки у разі невикона ння цієї вимоги. Якщо протяго м встановленого строку вимог а іпотекодержателя залишаєт ься без задоволення, іпотеко держатель вправі розпочати з вернення стягнення на предме т іпотеки відповідно до цьог о Закону.

Відповідно до абз. 9 п. 283 Інстр укції вчинення виконавчого н апису в разі порушення основ ного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійсню ється нотаріусом після сплив у тридцяти днів з моменту оде ржання іпотекодавцем та борж ником, якщо він є відмінним ві д іпотекодавця, письмової ви моги про усунення порушень.

Згідно з п. 8.1. Кредитного дог овору Банк має право вимагат и від Позичальника достроков ого повернення суми Кредиту у визначеній Банком частині або в цілому, сплати проценті в за його користування та інш их платежів, що належать до сп лати за цим Договором, у випад ку невиконання або неналежно го виконання Позичальником з обов'язань, зокрема, простроч ення сплати чергового платеж у за кредитом та процентів за користування кредитом понад 10 робочих днів. При цьому, таке виконання Боргових зобов'яз ань повинне бути проведене П озичальником в строк зазначе ний у відповідній вимозі Бан ку щодо дострокового виконан ня Боргових зобов'язань.

Відповідно до наведених пр иписів законодавства, Банком було надіслано Позичальнику вимогу № 22/0509 від 15 вересня 2010 р. в якій Банк просив усунути пор ушення кредитного договору в повному обсязі, в тому числі с платити пеню за прострочення сплати коштів та інші штрафн і санкції за порушення умов К редитного договору та/або До говору іпотеки. У випадку не у сунення цих порушень у вказа ний строк, протягом 30 календар них днів з дня отримання цієї вимоги дострокового виконан ня всіх зобов'язань за Кредит ним договором, а саме дострок ового повернення Кредиту в п овному обсязі зі сплатою всі х сум, належних до сплати за Кр едитним договором, Договором іпотеки, включаючи проценти за користування кредитом та всі інші платежі по Кредитно му договору та Договору іпот еки, що на 14 вересня 2010 р. складає 1 395 870,99 грн, яка підлягає уточнен ню на дату Фактичного поверн ення коштів.

Отже, законодавством перед бачено обов'язкове надісланн я Позичальнику вимоги про ус унення порушення зобов'язанн я. Виконавчий напис може бути вчинений лише за наявності т акої вимоги, при цьому сума за боргованості, а також сума пр оцентів, штрафу та пені можут ь бути збільшені за час від мо менту надіслання вимоги та д о моменту вчинення виконавчо го напису. Тому, Банк у вимозі повідомив Позичальника про т е, що сума заборгованості під лягає уточненню на дату факт ичного повернення коштів.

Водночас, згідно абз. 6 п. 283 Інс трукції виконавчий напис вчи няється нотаріусом на іпотеч ному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекод ержателя за основним зобов'я занням, включаючи сплату про центів, неустойки, основної с уми боргу та будь-якого збіль шення цієї суми, яке було прям о передбачене умовами основн ого зобов'язання.

Тобто, при вчиненні виконав чого напису, нотаріус задово льняє всі вимоги Іпотекодерж ателя за основним зобов'язан ням, в тому числі кредит, проце нти, штрафи та пені, які підляг ають до сплати на час вчиненн я виконавчого напису та за ум ови подання іпотекодержател ем документів, достатніх для встановлення безспірності ц ієї заборгованості та простр очення виконання зобов'язанн я, а також вимоги про усунення порушень кредитного договор у. Банком та нотаріусом було д отримано ці вимоги, отже думк а суду є безпідставною.

Підставою для визнання вик онавчого напису таким, що не підлягає виконанню є за оцін кою Суду наявність невідпові дностей в розрахунках стягув аних сум процентів та штрафу .

Слід зазначити, що в цілому розрахунки заборгованості п о першому та другому траншу, щ о були пред'явлені нотаріусу для вчинення виконавчого на пису правильні. Зокрема, зага льна сума заборгованості нав едена в розрахунку та пред'яв лена нотаріусу до стягнення з Позичальника відповідає ді йсній сумі, що підлягає стягн енню на час вчинення виконав чого напису нотаріуса.

Невідповідність, на яку зве рнув увагу Позивач, полягає л ише у тому, що у самому розраху нку доданому для вчинення ви конавчого напису по першому траншу із загальною сумою за боргованості 1 335 942,00 грн. в п. 2 «су ма нарахованих і не сплачени х процентів» було допущено т ехнічну помилку - механічно в иконавцем не продубльовано в підсумковому рядку над табл ицею розрахунку процентів (з азначено сума 63681,56 грн.) загальн у суму заборгованості за про центами - останній запис вниз у останньої колонки таблиці - 63 684, 56 грн., що в цілому не вплину ло на загальну суму заборгов аності за Кредитним договоро м, стягненої за виконавчим на писом. Аналогічна технічна п омилка є в п. 6. розрахунку перш ого траншу «сума штрафу у роз мірі 40 % від суми просроченої з аборгованості понад 60 днів, як ий сплачується на 61 день» не п еренесено суму 300 000,00 грн. у верх ній рядок, де зазначено суму 28 3 150, 68 грн.

Проте, загальна сума заборг ованості по першому траншу н аведена у розрахунку заборго ваності правильна 1335 942,00 грн., ад же складається із правильних сум виведених у таблицях до к ожного пункту, а саме 861996,05 грн. + 6 3684,56 грн. + 2247,48 грн. + 63 013,91 грн. + 45 000,00 грн. + 300 000,00 грн. = 1335 942,00 грн. У заяві про вч инення виконавчого напису та у виконавчому написі нотарі уса наведена правильна сума по першому траншу 1335 942,00 грн., що п ропонується до стягнення.

Помилки у документах нотар іуса виправляються згідно п. 6.13. Правил ведення нотаріальн ого діловодства, затверджени х наказом від 22.12.2010 № 3253/5, що зареє стрований в Мін'юсті України 23.12.2010 р. за № 1318/18613.

Проти зазначеної суми забо ргованості Позичальник не за перечував. Технічні помилки не є підставою для оскарженн я виконавчого напису.

Отже, колегія суддів вважає , що, висновки суду щодо визнан ня виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню нео бґрунтованими, такими, що не в ідповідають об'єктивним обст авинам справи, суперечать но рмам матеріального права та дійсним обставинам справи.

Відповідно до ст. 33 ГПК Украї ни кожна із сторін повинна до вести ті обставини, на які вон а посилається як на підстави своїх вимог чи заперечень.

Враховуючи викладене, коле гія суддів вважає, що апеляці йна скарга Публічного акціон ерного товариства «Піреус Ба нк МКБ» підлягає задоволенню , а рішення суду першої інстан ції скасуванню.

Керуючись ст. 101- 105 ГПК Україн и, колегія, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Пуб лічного акціонерного товари ства «Піреус Банк МКБ» задов ольнити.

2. Рішення Господарського су ду Черкаської області від 20.04.20 11р. у справі № 07/5026/539/2011 скасувати.

3. Прийняти нове рішення.

4. В позові Товариству з обме женою відповідальністю «Ком ерційно - виробнича фірма « Аверс». - відмовити.

5. Стягнути з Товариства з об меженою відповідальністю «К омерційно - виробнича фірма «Аверс» (вул. Леніна, буд. 1а, с. Б ілозір»я, Черкаський район, Ч еркаська область, код 32291417) на ко ристь Публічного акціонерно го товариства «Піреус Банк М КБ» (м. Київ, Контрактова площа , 4, код 20034231) 42,50 грн. державного мит а за розгляд справи в апеляці йній інстанції.

6.Доручити Господарському с уду Черкаської області видат и відповідний наказ.

7. Матеріали справи № 07/5026/539/2011 по вернути до Господарського су ду Черкаської області.

8. Постанова може бути оска ржена в касаційному порядку до Вищого господарського суд у України протягом двадцяти днів з дня її прийняття.

Головуючий суддя Шипко В.В.

Судді Ільєнок Т.В.

Бори сенко І.В.