Рішення

від 30.08.2011 по справі 11/113-нм

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УКРАЇНА

Господарський суд

Житомирської області

- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

* 10002, м. Житомир, майдан П утятинський, 3/65, '481-620

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Від "30" серпня 2011 р. Справа № 11/113-НМ

Господарський суд Житомир ської області у складі:

судді Алексє єва М.В.

за участю представників ст орін:

від позивача: не з'явився

від відповідача: ОСОБА_1 дов.№04/171 від 16.11.2010року

від третьої особи на сторон і відповідача: не з'явився

розглянув у відкритому суд овому засіданні в м.Житомирі справу за позовом Малого при ватного підприємства "ЮМА" (м. Житомир)

до Публічного акціонерног о товариства "БМ Банк" в особі відділення №2 Публічного акц іонерного товариства "БМ Бан к" міста Житомир (м.Житомир)

третя особа на стороні відп овідача, яка не заявляє самос тійних вимог на предмет спор у: Приватного нотаріуса київ ського міського нотаріально го округ ОСОБА_2 (м.Київ)

про визнання виконавчого н апису нотаріуса №828 від 24.06.2010р. та ким, що не підлягає виконанню

Позивачем пред'явлений поз ов до відповідача про визнан ня виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Рішенням від 12.11.2010р. (суддя Мар іщенко Л.О.) у позові відмовлен о повністю.

Постановою від 29.03.2011р. Рівнен ський апеляційний господарс ький суд рішення господарськ ого суду Житомирської област і від 12.11.2010р. залишив без змін,а апеляційну скаргу ПАТ"БМ Бан к" в особі відділення №2 ПАТ"БМ Банк" без задоволення.

Вищий господарський суд Ук раїни Постановою від 08.06.2011р. кас аційну скаргу Публічного акц іонерного товариства "БМ Бан к" в особі відділення №2 ПАТ "БМ Банк" задовольнив частково, П останову Рівненського апеля ційного господарського суду від 29.03.2011р. та рішення Господар ського суду Житомирської обл асті від 12.11.2010р. скасував і спра ву №11/113-НМ передав на новий роз гляд до господарського суду Житомирської області.

Відповідно до автоматично го розподілу справ між суддя ми від 29.06.11. справу №11/113-НМ, яка зна ходилась у провадженні судді Маріщенко Л.О., передано для р озгляду судді Алексєєву М.В. Ухвалою від 30.06.11р. суддя Алексє єв М.В. прийняв дану справу до свого провадження та признач ив засідання суду на 15.07.11р.

Під час нового розгляду спр ави представник відповідача проти задоволення позову за перечив та зазначив, що він по дав нотаріусу всі документи, необхідні для вчинення оста ннім виконавчого напису.

04.08.2011року на адресу суду від т ретьої особи на стороні відп овідача, яка не заявляє самос тійних вимог, надійшло поясн ення в якому наголошує на том у, що МПП "ЮМА" не виконуючи умо в договору іпотеки та догово ру відновлювальної кредитно ї лінії, тому банк для захисту своїх прав та інтересів звер нувся до мене про вчинення ви конавчого напису на Договорі іпотеки. Крім того, просить су д звернути увагу на те, що пози вачем не доведено той факт, що умови кредитного договору т а іпотечного договору викону вались вчасно та в повному об сязі. А, також відповідно до п. 13. постанови Пленуму Верховно го Суду України від 31 січня 1992р оку №2 "про судову практику в с правах за скаргами на нотарі альні дії або відмову в їх вчи ненні" - при безпідставності в имог суд скасовує виконавчий напис і відмовляє у їх задово ленні, а у разі часткової їх об ґрунтованості - постановляє рішення про скасування викон авчого напису і стягнення з б оржника на користь кредитора дійсної суми боргу. Також про сить розглянути справу без й ого участі .

Представник позивача в суд ове засідання не з'явився, про причини неявки суд не повідо мив, хоча про час та місце розг ляду справи повідомлений вча сно та належним чином.

Відповідно до положень ста тті 75 ГПК України справа розгл ядається за наявними в ній ма теріалами.

В порядку ст. 85 ГПК України в судовому засіданні оголоше но вступну та резолютивну ча стини рішення.

Заслухавши пояснення пред ставника позивача, дослідивш и матеріали справи, господар ський суд

ВСТАНОВИВ:

23.06.08р. між ТОВ "БМ Банк" (право наступником якого є ПАТ "БМ Ба нк") в особі відділення № 2 ТОВ " БМ Банк" та МПП "ЮМА" був укладе ний договір №2008-007/DC-002 відновлюва льної кредитної лінії, згідн о якого банк зобов'язувався н адати товариству кредит в ро змірі 1940000 грн. з остаточним тер міном повернення до 22.06.10р., а поз ичальник зобов'язувався своє часно повернути отримані кош ти та сплатити проценти за ко ристування кредитом.

Пунктом 1.2 кредитного догов ору встановлено графік погаш ення суми кредиту, а саме почи наючи з 29 січня 2010р. по 28 травня 201 0р. позичальник має сплатити п о 323333 грн. по тілу кредиту, а 22 чер вня 2010р. має сплатити 323335 грн. по т ілу кредиту.

Пунктом 1.5 кредитного догов ору передбачено, що за корист ування кредитом позичальни к зобов'язаний сплачувати ба нку відповідну плату ( процен ти) в порядку та розмірах, визн ачених кредитним договором.

Відповідно до п. 1.5.1.3 кредитно го договору сплата проценті в відбувається в розрахунку з 26-го числа попереднього міся ця по 25-е число звітного місяц я та сплачуються позичальник ом щомісячно не пізніше оста ннього робочого дня звітного місяця, а у разі повного строк ового або дострокового погаш ення кредиту - одночасно з пог ашенням кредиту.

В забезпечення виконання к редитного договору між банко м та МПП "ЮМА" був підписаний д оговір іпотеки нерухомого ма йна від 23.06.08р.

24.06.10р. приватним нотаріусом К иївського нотаріального окр угу ОСОБА_2 був вчинений в иконавчий напис № 828 про стягн ення з МПП "ЮМА" на користь ПАТ "БМ Банк" 2213562,63 грн. Згідно викон авчого напису запропоновано звернути стягнення на майно , зокрема:

- приміщення 2-го поверху адм інбудинку, загальною площею 187,9 кв. м. , що складається з примі щень за № № 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38 під літ ерою А-ІІІ, що знаходиться за а дресою м. Житомир, вул. Льва То лстого, буд. 1-А.

В даному написі зазначено, щ о стягнення проводиться за п еріод з 01 березня 2010р. по 23 червн я 2010р.

За рахунок коштів, отримани х від реалізації приміщення 2-го (другого) поверху адмінбу динку загальною площею 187,9 кв. м . , що складається з приміщень за № №29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38 під літерою А -ІІІ, що знаходиться за адресо ю м. Житомир, вул. Льва Толстог о, буд. 1-А, пропонується задово льнити вимоги ПАТ "БМ Банку" у розмірі:

- прострочена заборгованіс ть за кредитом в сумі 1940000 грн.

- нараховані та несплачені в ідсотки в сумі 190898,91 грн.

- пеня в сумі 82663,72 грн. що разом становить 2213562,63 грн.

Крім того, з метою відшкодув ання кредитору внесеної за в чинення виконавчого напису п лати, стягнути з боржника 2500 гр н.

10.03.2010 року, ПАТ "БМ Банк" в особі відділення №2 ВАТ "БМ Банк" бул о направлено МПП "ЮМА" рекомен дованим листом з повідомленн ям про вручення лист - вимогу № 63 від 09.03.2010року про повне достро кове погашення заборгованос ті по Кредитному договору із застереженням про вчинення виконавчого напису нотаріус а на Договорі іпотеки з метою звернення стягнення на пред мет іпотеки у разі невиконан ня законної вимоги банку про тягом 30-ти календарних днів з моменту отримання відповідн ої письмової вимоги банку. МП П "ЮМА" отримало вимогу банку 1 8.03.2010року, що підтверджується п оштовим повідомленням, яке п овернулося на адресу відділе ння банку в м.Житомирі. Однак в казана вимога залишена позив ачем без відповіді та задово лення.

Таким чином, позивачу було відомо про наявність заборг ованості за кредитним догово ром № 2008-007/DC-002/ відновлювальної к редитної лінії від 23.06.2008року.

Згідно з п.п. 2.1.3. Кредитного до говору банк має право у випад ку, якщо будуть мати місце буд ь-які або всі можливі випадки невиконання позичальником в зятих на себе обов'язків та не дотримання умов, передбачени х кредитним договором та /або документами забезпечення, в имагати (незважаючи на те, що в Кредитному договорі можуть бути інші умови) негайного по вернення суми кредиту та всі єї суми нарахованих проценті в за користування кредитом( р азом з будь-якими іншими нара хованими сумами або сумами, щ о підлягають сплаті по креди тному договору) в тому числі, а ле не виключно, якщо позичаль ник не зможе вчасно сплатити суму кредиту, її частину або п роценти за користування кред итом або будь-які інші суми, як і підлягають сплаті за Креди тним договором та ін.

Відповідно до п.2.3.2. Кредитно го договору позичальник зобо в'язаний не пізніше 15 (п'ятнадц яти) банківських днів з момен ту одержання від банку повід омлення про відкликання кред иту, здійснити повне погашен ня кредиту (включаючи основн у суму кредиту, нараховані та несплачені проценти за кори стування кредитом та інші пл атежі, що підлягають сплаті п озичальником на користь банк у відповідно до умов Кредитн ого договору.

Позичальник вимогу банку н е виконані, а відповідно вже п ісля того, як минуло 30 днів з дн я отримання письмової вимоги позичальником, у банка виник ло право звернути стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості по Кредитному договору.

24.06.2010 року приватним нотаріус ом Київського міського нотар іального округу ОСОБА_2 вч инено виконавчий напис, заре єстрований в реєстрі № 828, на до говорі іпотеки на підставі п оданої відповідачем заяви та документів, що підтверджуют ь безспірність вимог позивач а.

Відповідно до ст.111-12 Господа рського процесуального коде ксу України вказівки, що міст яться у постанові касаційної інстанції, є обов' язковими для суду першої інстанції пі д час нового розгляду справи .

Враховуючи вказівки поста нови Вищого господарського с уду України від 08.06.2011 року у спр аві № 11/113-НМ судом встановлено , що задовольняючи позовні ви моги суди попередніх інстанц ій не перевірили, які саме пер винні документи щодо видачі кредиту та здійснення його ч асткового погашення (платіжн і доручення, меморіальні орд ери, розписки, чеки тощо) було подано відповідачем нотаріу су, на підтвердження розміру заборгованості позивача пер ед відповідачем. Крім того, Ви щим господарським судом Укра їни пропонується стягнути з боржника 2 500,00грн з метою відшк одування кредитору внесеної за вчинення виконавчого нап ису сплати.

В ході нового розгляду спор у, відповідач надав додатков і документи з урахуванням вк азівок Постанови Вищого госп одарського суду України, а са ме: меморіальні ордери №664128 від 23.06.2008року на суму 192935,70грн, №671185 від 24.06.2008року на суму 30 000,00грн, №671087 від 24.06.2008року на суму 300 000,00грн, №739797 від 03.07.2008року на суму 94 000,00грн, №766472 від 08.07.2008року на суму 1 323 064,30грн, розра хунок кредитної заборговано сті станом на 24.06.2010року (а.с. 138-143).

Судом встановлено, що з моме нту отримання повідомлення Б анку у позичальника виникло зобов' язання достроково по вернути відповідачу наданий кредит, сплатити відсотки та пеню за Кредитним договором , яке він не виконав, а тому Бан к правомірно згідно Договор у іпотеки та ст. 33 Закону Украї ни "Про іпотеку" використав св оє право та звернувся до нота ріуса з заявою про вчинення в иконавчого напису на Договор і іпотеки. Згідно умов ст. 1 Зак ону України “Про іпотеку”, іп отека це вид забезпечення ви конання зобов'язання нерухом им майном, що залишається у во лодінні і користуванні іпоте кодавця, згідно з яким іпотек одержатель має право в разі н евиконання боржником забезп еченого іпотекою зобов'язанн я одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іп отеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом;

Згідно із положеннями ч. 2 ст . 7 Закону України “Про іпотеку ”, якщо вимога за основним зоб ов'язанням підлягає виконанн ю у грошовій формі, розмір ціє ї вимоги визначається на під ставі іпотечного договору аб о договору, що обумовлює осно вне зобов'язання, у чітко вста новленій сумі чи шляхом нада ння критеріїв, які дозволяют ь встановити розмір цієї вим оги на конкретний час протяг ом строку дії основного зобо в'язання.

Відповідно до ст. 33 Закону Ук раїни "Про іпотеку" у разі неви конання або неналежного вико нання боржником основного зо бов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої ви моги за основним зобов'язанн ям шляхом звернення стягненн я на предмет іпотеки. Звернен ня стягнення на предмет іпот еки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого на пису нотаріуса або згідно з д оговором про задоволення вим ог іпотекодержателя.

Відповідно до п. 19 ст. 34 Закону України "Про нотаріат" нотарі уси вчиняють такі нотаріальн і дії, як вчинення виконавчог о напису.

Статтею 87 Закону України «П ро нотаріат»та пунктом 282 Інст рукції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусам и України, яка затверджена на казом Міністерства юстиції У країни від 03.03.2004 року № 20/5, передб ачено, що для стягнення грошо вих сум або витребування від боржника майна нотаріуси вч иняють виконавчі написи на д окументах, що встановлюють з аборгованість. Перелік докум ентів, за якими стягнення заб оргованості провадиться у бе зспірному порядку на підстав і виконавчих написів, встано влюється Кабінетом Міністрі в України.

Відповідно до частини 1 стат ті 88 Закону України «Про нотар іат» нотаріус вчиняє виконав чі написи, якщо подані докуме нти підтверджують безспірні сть заборгованості або іншої відповідальності боржника п еред стягувачем та за умови, щ о з дня виникнення права вимо ги минуло не більше трьох рок ів, а у відносинах між підприє мствами, установами та орган ізаціями - не більше одного ро ку.

Отже чинним законодавство м України встановлено, що іпо текою забезпечуються виключ но реальні існуючі зобов' яз ання та вимоги, які можуть вин икнути в майбутньому на підс таві договорів, чинних на мом ент укладення іпотечного дог овору.

Згідно із абзацом 1 пункту 284 зазначеної Інструкції нотар іус вчиняє виконавчі написи, зокрема, якщо подані докумен ти підтверджують безспірніс ть заборгованості або іншої відповідальності боржника п еред стягувачем.

Пунктом 283 Інструкції встан овлено, що для вчинення викон авчого напису стягувачем або уповноваженим представнико м нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, має бути зазн ачено: відомості про наймену вання і адресу стягувача та б оржника; дата та місце народж ення боржника - фізичної особ и, місце його роботи; номери ра хунків у банках, кредитних ус тановах, код в ЄДРПОУ для юрид ичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інфо рмація щодо суми, яка підляга є стягненню або предметів, що підлягатимуть витребуванню , включаючи пеню, штрафи, проце нти тощо. Заява може містиш та кож іншу інформацію, необхід ну для вчинення виконавчого напису.

Пунктом 286 Інструкції перед бачено, що при вчиненні викон авчого напису нотаріус повин ен перевірити, чи подано на об ґрунтування стягнення докум енти, зазначені у Переліку до кументів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на під ставі виконавчих написів.

При цьому абзацом 3 пункту 284 Інструкції визначено, що заб оргованість або інша відпові дальність боржника визнаєть ся безспірною і не потребує д одаткового доказування у вип адках, якщо подані для вчинен ня виконавчого напису докуме нти передбачені Переліком до кументів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затве рдженому постановою Кабінет у Міністрів України.

Відповідно до ч. 2 п. 1 Перелік у документів, за якими стягне ння заборгованості провадит ься у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого п остановою Кабінету Міністрі в України від 29.06.1999 № 1172 для одерж ання виконавчого напису пода ються: а) оригінал нотаріальн о посвідченої угоди; б) докуме нти, що підтверджують безспі рність заборгованості боржн ика та встановлюють простроч ення виконання зобов'язання.

Згідно до п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальн их дій нотаріусами України (з атверджено наказом Міністер ства юстиції України від 03.03.2004р . №20/5) вчинення виконавчого нап ису в разі порушення основно го зобов'язання та (або) умов і потечного договору здійснює ться нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одер жання іпотекодавцем та боржн иком, якщо він є відмінним від іпотекодавця. письмової вим оги про усунення порушень.

Відповідачем було дотрима но тридцятиденний строк, вка заний в п. 283 Інструкції, що підт верджується наявним в матері алах справи повідомленням пр о вручення рекомендованого п оштового відправлення, оскіл ьки претензія № 63 від 09.03.2010 року о тримана позивачем 18.03.2010 року, а виконавчий напис вчинено 24.06.201 0 року.

Враховуючи той факт, що зазн аченим переліком для вчиненн я виконавчого напису для стя гнення заборгованості необх ідно надати лише оригінал но таріально посвідченої угоди , документи, що підтверджують безспірність заборгованост і боржника та встановлюють п рострочення виконання зобов 'язання, а також те, що абзац 3 пу нкту 284 Інструкції встановлює , що заборгованість або інша в ідповідальність боржника ви знається безспірною та не по требує додаткового доказува ння у випадках, якщо подані дл я вчинення виконавчого напис у документи передбачені Пере ліком документів, зі якими ст ягнення заборгованості пров адиться у безспірному порядк у, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України» посилання позивача на те, що й ого заборгованість не була б езспірною, оскільки між стор онами існував спір щодо розр ахунків за договором судом д о уваги не приймаються.

Крім того, проаналізувавши положення Цивільного кодекс у України щодо способів захи сту прав та інтересів суб' є ктів господарювання та вимог и Закону України "Про нотаріа т", суд прийшов до висновку, що законодавством не передбаче но такого способу захисту як визнання виконавчих написів такими, що не підлягають вико нанню.

За таких обставин, суд прихо дить до висновку про необхід ність відмови в задоволенні позовних вимог.

Відповідно до ст. 49 Господар ського процесуального кодек су України судові витрати по кладаються на позивача.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 44, 49, 82-85 ГПК Укра їни, господарський суд

ВИРІШИВ:

В позові відмовити.

Рішення господарського с уду набирає законної сили пі сля закінчення десятиденног о строку з дня підписання ріш ення, оформленого відповідно до ст.84 ГПК України.

Суддя Алексєєв М.В.

Повний текст рішення суд у оформлено і підписано відп овідно до вимог ст.84 ГПК Украї ни "08" вересня 2011 р.

Віддрукувати: < Поле для те кста >

1 - в справу

2,3 ,4- сторонам (рек.з пов.про вр учення)

< Текст >