Постанова

від 20.09.2011 по справі 3/144

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

      КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД       

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8                                                            т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.09.2011                                                                                           № 3/144

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:          Суліма  В.В.

суддів:             

при секретарі:            

за участю представників сторін:

від позивача ОСОБА_1. – представник за дов. №8  від 26.05.2010р.;

від відповідача ОСОБА_2. – представник за дов. № 189 від 30.06.2011р.;

розглянувши апеляційну скаргу

Дочірнього підприємства “Агентство Професійної Безпеки” Сокіл”

на рішення Господарського суду

міста Києва

від 12.07.2011р.

справа №3/144 (суддя Сівакова В.В.)

за позовом Дочірнього підприємства “Агентство Професійної Безпеки” Сокіл”

до Відкритого акціонерного товариства “Укртелеком”

про визнання недійсним результатів торгів на закупівлю послуг

ВСТАНОВИВ:

Дочірнє підприємство “Агентство Професійної Безпеки” Сокіл” (далі – позивач) в червні 2011р року звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Відкритого акціонерного товариства “Укртелеком” (далі – відповідач)  про визнання недійсними відкриті торги закупівлі послуг з проведення розслідувань і забезпечення безпеки, що відбулися 03.03.2011р. та проводились Відкритим акціонерним товариством “Укртелеком” відповідно до опублікованого оголошенню в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель від 31.01.2011р. за №14321, ВДЗ №13/4 (459/4). Стягнення з відповідача на користь позивача 85,00 грн. державного мита та 236,00 грн. витрат на інформаційно технічне забезпечення судового процесу.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 12.07.2011р. у справі №3/144 в позові відмовлено повністю.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить Київський апеляційний господарський суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 12.07.2011р. у справі №3/144 та постановити нове рішення, яким позов задовольнити  повністю.

Апеляційна скарга мотивована тим, що Господарський суд міста Києва неповно з’ясував обставини справи, визнав обставини встановленими, які є недоведеними і мають значення для справи, неправильно застосував норми матеріального та процесуального права.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 09.08.2011р. у справі №3/144 апеляційна скарга прийнята до розгляду та порушено апеляційне провадження.

Відповідач письмовий відзив на апеляційну скаргу не надав, що відповідно до статті 96 Господарського процесуального кодексу України не перешкоджає перегляду рішення місцевого господарського суду. Крім того, в судовому засіданні Київського апеляційного господарського суду 20.09.2011р. представник відповідача заперечував проти доводів апеляційної скарги та просив залишити рішення Господарського суду міста Києва без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Розглянувши апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, Київський апеляційний господарський суд вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 12.07.2011р. підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга Дочірнього підприємства “Агентство Професійної Безпеки” Сокіл” -  без задоволення, з наступних підстав.

Згідно ст. 99 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами наданими суду першої інстанції.

Як правильно встановлено судом першої інстанції, та підтверджується матеріалами справи рішенням Єдиного комітету з конкурсних торгів Відкритого акціонерного товариства “Укртелеком” від 27.01.2011р. було узгоджено проведення відкритих торгів на закупівлю послуг з проведення розслідувань і забезпечення безпеки (код ДК 016097:74.60.1), а саме послуг з фізичної охорони об‘єктів Апарату управління Відкритого акціонерного товариства  “Укртелеком” та узгоджено документацію конкурсних торгів (далі - документація).

Пунктом 1.2. документації визначено, що при проведенні процедури закупівлі послуг з фізичної охорони об‘єктів Апарату управління Відкритого акціонерного товариства  “Укртелеком” керується Законом України “Про здійснення державних закупівель”.

Позивачем, відповідно до опублікованого оголошення в офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель від 31.01.2011р. № 14321, ВДЗ № 13/4 (459/4), було проведено 03.03.2011р. відкриті торги на закупівлю послуг з проведення розслідувань і забезпечення безпеки, а саме: послуги з фізичної охорони об‘єктів Апарату управління Відкритого акціонерного товариства  “Укртелеком”.

Статтею 27 Закону України “Про здійснення державних закупівель” встановлено, що розкриття пропозицій конкурсних торгів здійснюється в день закінчення строку їх подання у час та в місці, що зазначені в оголошенні про проведення процедури закупівлі.

До участі у процедурі розкриття пропозицій конкурсних торгів замовником допускаються всі учасники або їх уповноважені представники. Відсутність учасника або його уповноваженого представника під час процедури розкриття пропозицій конкурсних торгів не є підставою для відмови в розкритті чи розгляді або для відхилення його пропозиції конкурсних торгів.

Під час розкриття пропозицій конкурсних торгів перевіряється наявність чи відсутність усіх необхідних документів, передбачених документацією конкурсних торгів, а також оголошуються найменування та місцезнаходження кожного учасника, ціна кожної пропозиції конкурсних торгів або частини предмета закупівлі (лота). Зазначена інформація вноситься до протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів.

Протокол розкриття пропозицій конкурсних торгів складається у день розкриття пропозицій конкурсних торгів за формою, встановленою уповноваженим органом.

Як правильно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, а саме протоколом відповідача про розкриття пропозицій конкурсних торгів № 03/4277/02 від 03.03.2011 участь в торгах прийняли :

1. TOB “Київське детективно-охоронне агентство “Безпека-ЛТД” (ідентифікаційний код 21610122, м. Київ, Чоколівський бульвар, 27-6) (далі –учасник-1);

2. Дочірнє підприємство “АПБ “Сокіл” (ідентифікаційний код 31507838, м. Київ, вул. Туполєва, 6) (позивач);

3. 1-й загін воєнізованої охорони (ВОХР) першої категорії Державного підприємства спеціального зв‘язку (ідентифікаційний код 01181742, м. Київ, вул. Соломянська, 3) (далі –учасник-2).

Згідно п.п. 4, 5 ст. 28 Закону України “Про здійснення державних закупівель” замовник проводить оцінку пропозицій конкурсних торгів та визначає  переможця торгів з числа учасників, пропозиції торгів яких не було відхилено згідно з цим Законом (у кількості не менше двох), на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених у документації конкурсних торгів.

Результатом проведення торгів є акцепт пропозиції конкурсних торгів, що визнана найбільш економічно вигідною за результатом оцінки (п. 21.1 документації).

Відповідно до п. 1, ч. 1 п. 2 ст. 31 Закону України “Про здійснення державних закупівель” у день визначення переможця замовник акцептує пропозицію конкурсних торгів, що визнана найбільш економічно вигідною за результатами оцінки. Замовник зобов‘язаний протягом одного робочого дня з дня прийняття рішення про визначення переможця надіслати переможцю торгів повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів, а всім учасникам - письмове повідомлення про результати торгів із зазначенням найменування та місцезнаходження учасника - переможця, пропозицію конкурсних торгів якого визнано найбільш економічно вигідною за результатами оцінки.

18.03.2011р. відповідачем було прийнято рішення про акцепт пропозиції конкурсних торгів позивача, про що на адресу позивача було надіслано повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів від 21.03.2011р. за № 534-03/11-ТК та повідомлено позивача, що кінцевий строк укладення договору про закупівлю 15.04.2011р.

Стаття 29 Закону України “Про здійснення державних закупівель” визначає, що замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів, у разі якщо учасник не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 цього Закону.

Відповідно до частини 1 ст. 16 Закону України “Про здійснення державних закупівель” замовник вимагає від учасників подання документального підтвердження інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Перелік критеріїв зазначено в ч. 2 ст. 16 Закону України “Про здійснення державних закупівель”, а саме:

- наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

- наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів;

- наявність фінансової спроможності (баланс, звіт про фінансові результати, звіт про рух грошових коштів, довідка з обслуговуючого банку про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами).

Згідно п. 3 ст. 16 Закону України “Про здійснення державних закупівель” визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників або учасників попередньої кваліфікації про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в документації конкурсних торгів або кваліфікаційній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування процедури закупівлі в одного учасника).

Згідно п. 4.1. документації відповідачем визначено, що для участі у конкурсних  торгах учасники торгів повинні у складі пропозиції конкурсних торгів надати документальну інформацію відповідно до додатку 1, що підтверджує відповідність учасника таким кваліфікаційним критеріям:

-          наявність фінансової спроможності;

-          наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів;

-          наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Пунктом 4.2. документації визначено, що відповідність учасників встановленим кваліфікаційним критеріям встановлюється на підставі письмових документів, наданих учасниками. Пропозиція конкурсних торгів, що не містить вказаних документів про відповідність учасника встановленим кваліфікаційним критеріям підлягає відхиленню.

Позивачем на підтвердження  визначених відповідачем кваліфікаційних критеріїв  до учасників конкурсних торгів були надані усі документи, а тому відповідач не мав правових підстав для відхилення пропозиції конкурсних торгів позивача.

З огляду на викладене, Київський апеляційний господарський суд не приймає як належне твердження апелянта, що процедура відкритих торгів на закупівлю послуг з проведення розслідувань і забезпечення безпеки, оголошення в офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель від 31.01.2011р. № 14321, ВДЗ № 13/4 (459/4), була проведена відповідачем з порушенням вимог статей 16, 29, 30 Закону України “Про здійснення державних закупівель”.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону України “Про здійснення державних закупівель” документація конкурсних торгів повинна містити, поряд з іншим, інформацію щодо технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі, вимоги замовника щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі. А згідно із ст. 14 Закону України «Про інформацію»відомості та/або дані, які розкривають кількісні, якісні та інші характеристики товару (роботи, послуги) вважаються інформацією про товар (роботу, послугу), а не про особу учасника конкурсних торгів.

Технічні вимоги до послуг з фізичної охорони, викладені відповідачем у додатку 5 до документації конкурсних торгів передбачають, що послуги з охорони об'єктів повинні надаватися учасником у певному складі варти із озброєнням нарізною вогнепальною зброєю (службово-штатною) та із застосуванням спецзасобів самозахисту.

У складі своєї пропозиції конкурсних торгів позивач надав підписані його уповноваженою особою та засвідчені власною печаткою технічні вимоги, які відповідно до п. 6.1 документації конкурсних торгів повинні міститися у пропозиції конкурсних торгів учасника. Таким чином, позивач підтвердив, що він був обізнаний про вимоги відповідача щодо наявності при наданні послуг з фізичної охорони вогнепальної зброї, і гарантував, що послуги будуть надаватися ним з дотриманням технічних вимог замовника (відповідача), тобто із застосуванням нарізної вогнепальної зброї (службово-штатної). Одним із основних принципів інформаційних відносин, закріплених у Законі України “Про інформацію” є принцип достовірності та повноти інформації (ст. 2 Закону).

Згідно із ч. 1 ст. 40 Закону України “Про здійснення державних закупівель” договір про закупівлю укладається в письмовій формі відповідно до положень Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п’ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Під недійсним правочином розуміють дії фізичних і юридичних осіб, які хоч і спрямовані на встановлення, зміну чи припинення цивільних прав та обов’язків, але не створюють цих наслідків, внаслідок невідповідності вчинених дій вимогам закону.

Як передбачено частиною 1 статті 203 Цивільного кодексу України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.

В частині 3 статті 203 Цивільного кодексу України зазначено, що волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі.

Частиною 5 статті 203 Цивільного кодексу України закріплено, що правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно зі ст. 230 Цивільного кодексу України може бути визнаний судом недійсним і правочин, вчинений під впливом обману.

Таким чином, безумовним правом сторони по договору під час укладення правочину є її право на з‘ясування обставин, що мають істотне значення для його укладання.

З з‘ясування достовірності наданої позивачем інформації щодо відповідності послуг з охорони об'єктів технічним вимогам відповідача, як обставини, що має істотне значення для укладення договору про закупівлю, позивачу було запропоновано надати документи для підтвердження дотримання ним вимог актів законодавства щодо використання вогнепальної зброї.

Перелік цих документів був зазначений в п. 3.9. проекту договору і сформований відповідачем на підставі вимог, викладених в Положенні про дозвільну систему, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.1992 № 576, відповідно до якого використання, зберігання, перевезення вогнепальної зброї підприємствами здійснюється після отримання дозволу на вогнепальну зброю, що видається на ім'я керівника підприємства в порядку визначеному МВС України, та положень Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями металевими снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21.08.1998р. № 622.

Як правильно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи відповідач листом № 3374-17-1 від 08.04.2011р. надіслав позивачу для погодження (підписання) 2 примірники проекту договору щодо закупівлі послуг з проведення розслідувань і забезпечення безпеки. В якому відповідач на підтвердження пункту п. 3.9 проекту договору та вимог додатку 5 документації конкурсних торгів просить позивача разом з підписаним договором (2 примірники) подати документи, які підтверджують право позивача на придбання, зберігання, облік, перевезення та використання вогнепальної зброї, а саме:

- копію відомчого наказу підприємства про охоронну діяльність з використанням вогнепальної зброї, погодженого МВС України;

- загальний дозвіл на об‘єкт дозвільної системи ГУ МВС України в м. Києві, виданий на ім‘я керівника підприємства;

- загальний дозвіл, виданий ГУ МВС України в м. Києві під персональну відповідальність керівника об‘єкта дозвільної системи на придбання відомчої нарізної вогнепальної (службово-штатної) зброї;

- оригінали індивідуальних дозволів охоронців підприємства на право носіння відомчої нарізної вогнепальної (службово-штатної) зброї із зазначенням системи, калібру та номера такої зброї, виданих ГУ МВС України в м. Києві, на кожного охоронника, який буде нести охорону об‘єкта замовника;

- список наявної на об‘єкті нарізної вогнепальної (службово-штатної) зброї (із зазначенням заводських номерів), зареєстрований у дозвільній системі ГУ МВС України в м, Києві;

- копію наказу по підприємству про закріплення вогнепальної зброї на кожного охоронника, який буде нести охорону об‘єкту замовника;

- копію договору обов‘язкового страхування цивільної відповідальності громадян України, що мають у власності чи іншому законному володінні зброю, за шкоду, яка може бути заподіяна третій особі або майну внаслідок володіння, зберігання чи використання цієї зброї.

Цим же листом відповідачем було повідомлено позивача, що у разі ненадання підписаного позивачем проекту договору (2 примірники) та/або документів, перелік яких зазначено в п. 3.9 проекту договору, договір про закупівлю вважатиметься неукладеним.

Відповідно до ч. 3 п. 2 ст. 31 Закону України “Про здійснення державних закупівель” замовник укладає договір про закупівлю з учасником, пропозицію конкурсних торгів якого було акцептовано, не пізніше ніж через 30 днів з дня акцепту пропозиції відповідно до вимог документації конкурсних торгів та акцептованої пропозиції. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладеним раніше ніж через 14 днів з дати публікації у державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів.

12.04.2011р. позивачем на адресу відповідача було направлено (цінним листом з описом вкладення) лист № 103 з підписаними примірниками договору та протоколом розбіжностей стосовно умов договору. Лист № 103 від 12.04.2011р. було отримано відповідачем 22.04.2011р., що підтверджується поштовим повідомленням про вручення кореспонденції.

Отже, як правильно встановлено судом першої інстанції проект договору про закупівлю надійшов на адресу відповідача після закінчення строку при цьому з протоколом розбіжностей та без документів, зазначених в п. 3.9. цього договору.

Частина 5 п. 2 ст. 31 Закону України “Про здійснення державних закупівель” встановлює, що договір про закупівлю, укладений з порушенням строків, передбачених абзацами третім, четвертим цієї частини, є нікчемним.

Відповідно до п. 3 ст. 31 Закону України “Про здійснення державних закупівель” у разі письмової відмови переможця торгів підписати договір про закупівлю відповідно до вимог документації конкурсних торгів або неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, замовник повторно визначає найбільш економічно вигідну пропозицію конкурсних торгів з тих, строк дії яких ще не минув.

Пункт 21.3. та пункт 24.3. документації кореспондуються з вищезазначеною нормою Закону.

З огляду на викладене, Київський апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідач відповідно до вищезгаданої норми Закону та застережень викладених в листі № 3374-17-1 від 08.04.2011р, правомірно розцінив дії позивача як відмову переможця торгів від підписання договору наданого відповідачем, в зв‘язку з чим відповідач листом від 18.04.2011р. за № 3621-14-1 повідомив позивача про даний висновок та визнав договір неукладеним.

22.04.2011р. відповідач повторно визначив найбільш економічно вигідну пропозицію конкурсних торгів та прийняв рішення про визнання переможцем конкурсних торгів учасника-2.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції правомірно визнав позовні вимоги  позивача про визнання недійсним відкритих торгів відносно закупівлі послуг з проведення розслідувань і забезпечення безпеки, що відбулись 03.03.2011р. необґрунтованими та такими, що задоволенню не підлягають.

Крім того, Київський апеляційний господарський суд не приймає як належне твердження апелянта, що позивач і учасник-1 є юридичними особами недержавної власності, які в силу постанови Верхової Ради України від 17.06.1992 № 2471-ХХІІ “Про право власності на окремі види майна” не можуть володіти зброєю та боєприпасами, а тому відповідач повинен був відхили конкурсні пропозиції до оцінки та на підставі п. 1 ст. 30 Закону України “Про здійснення державних закупівель” відмінити торги, з огляду на наступне.

Так,  зазначена постанова Верхової Ради України містить примітку про те, що не можуть перебувати у власності юридичних осіб недержавних форм власності - спеціальні технічні засоби негласного отримання інформації та електрошокові пристрої і спеціальні засоби, що застосовуються правоохоронними органами.

Примітка це додаткове пояснення до тексту, уточнення відсилання до певного нормативно-правового акту тощо.

Тобто, дана примітка відноситься не до всього переліку видів майна, що не може перебувати у власності громадян, громадських об’єднань, міжнародних організацій та юридичних осіб інших держав на території України, а лише до п. 7 переліку, що підтверджується Постановою Верховної Ради України від 15.07.1994 №121/94-ВР “Про несення доповнення до Переліку видів майна, що не може перебувати у власності громадян, громадських об'єднань, міжнародних організацій та юридичних осіб інших держав на території України”, копія якої наявна в матеріалах справи.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Проте, в даному випадку, апелянт, всупереч вимог вказаної норми закону, не надав суду апеляційної інстанції належних доказів на підтвердження своїх доводів та вимог, заявлених в апеляційній скарзі.

          З огляду на встановлене, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для зміни чи скасування рішення суду першої інстанції в розумінні ст. 104 Господарського процесуального кодексу України. Судові  витати   за   розгляд   апеляційної   скарги  у  зв’язку  з  відмовою  в  її задоволенні на підставі ст. 49 Господарського процесуального кодексу України покладаються на апелянта.

Керуючись ст. ст. 49, 99, 101, 103 -105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд  –

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Дочірнього підприємства “Агентство Професійної Безпеки” Сокіл”, залишити без задоволення.

2.  Рішення Господарського суду міста Києва від 12.07.2011р. у справі  №3/144 - залишити без змін.

3.   Матеріали справи № 3/144 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів.

Головуючий суддя                                                                      

Судді