Постанова

від 22.08.2011 по справі 24/19

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

донецький апеляційний го сподарський суд

Постанова

Іменем України

22.08.2011 р. справа №24/19

Донецький апеляційний го сподарський суд у складі кол егії суддів:

головуючого:

суддів Акулової Н.В.

Будко Н.В.

Зубченко І.В.

за участю

представників сторін:

від позивача за первісни м позовом: ОСОБА_1., довіреність б/н від 16.05.2011р.

від відповідача за перві сним позовом: ОСОБА_2., довіреність №2 від 31.12.2010р.

розглянувши у відкрито му судовому засіданні апеляц ійну скаргу

Товариства з обмежен ою відповідальністю "Дон-Ене ргоком", м. Луганськ

на рішення господарсько го суду Донецької області

від 29.06.2011р.

у справі № 24/19 (суддя Величко Н.В.)

за позовом Товариства з обмеженою в ідповідальністю "Дон-енергок ом", м. Луганськ

до Товариства з обмеженою в ідповідальністю "Істек", м. Донецьк

про

та за зустрічним позовом

до

про стягнення 1220000грн. 07коп.

Товариства з обмеженою від повідальністю "Істек", м. Донецьк

Товариства з обмеженою від повідальністю "Дон-енергоком ", м. Луганськ

стягнення 2926грн. 74коп. та зобо в'язання виконати

певні дії

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю „Дон-Енерг оком”, м. Луганськ звернулось до господарського суду Доне цької області з позовом до То вариства з обмеженою відпові дальністю "Істек", м. Донецьк про стягнення 1 220 000,07 грн., у тому числі 1089043,68грн. основного борг у за договором №10-9-145/П-ос від 01.09.200 8 року, 129596,18грн. індексу інфляці ї та 1360,21 - 0,1% річних./арк. справи 2-7, том1/.

Товариство з обмеженою ві дповідальністю „Істек”, м.До нецьк звернулось до господар ського суду Донецької област і з зустрічним позовом до Тов ариства з обмеженою відповід альністю „Дон-Енергоком” м.Л уганськ про стягнення переп лати за договором №1-9-145/П-ос від 01.09.2008 р. у сумі 2 926,74 грн. та зобов' язання ТОВ „Дон-Енергоком” н адати ТОВ „Істек” рахунок, по даткову накладну і видаткову накладну від 15.10.2009 р. на вугілля масою 995,32т. на суму 355 402,04 грн., раху нок, податкову накладну і вид аткову накладну від 07.11.2009 р. на в угілля масою 466,94т. на суму 137 987,78 г рн. /арк. справи 94-109, том3/.

Рішенням від 29.06.2011року господ арський суд Донецької област і /суддя ВеличкоН.В./ у задовол енні первісних позовних вимо г відмовив, зустрічні позовн і вимоги задовольнив частков о, стягнув Товариства з обмеж еною відповідальністю „Дон-Е нергоком” на користь Товари ства з обмеженою відповідаль ністю „Істек” борг в сумі 2 926,74 грн., у задоволенні решти зуст річних позовних вимог відмов ив./арк. справи 125-129, том3/.

Рішення мотивоване тим, що 0 1.09.2008 р. між ТОВ «Дон-Енергоком»т а ТОВ «Істек»укладено догові р на поставку вугільної прод укції № 1-9-145/П-ос, за умовами яког о постачальник зобов' язавс я поставити, а покупець - при йняти та оплатити продукцію на умовах, визначених специф ікаціями, які є невід' ємною частиною цього договору; сто ронами протягом вересня 2008 ро ку - листопада 2009 року підпис ано специфікації на вугільну продукцію, у яких визначено м арку вугільної продукції, по казники якості, кількість та вартість, а також порядок опл ати поставленої продукції, г рафік відвантаження та умови поставки; у жовтні та листопа ді 2009 року на адресу ТОВ „Істек ” відбулась поставка вугілля наступними партіями: 14.10.2009р. - за залізничною накладною № 52083317 у кількості 657,38тн; 15.10.2009р. - за заліз ничною накладною №52083328 у кільк ості 337,94тн; 07.11.2009р. - за залізнично ю накладною № 52098044 у кількості 46 6,94 тн; з наданих відповідачем п освідчень про якість вугілля № 1025, № 1941, 2159 вбачається, що поста влене позивачем вугілля за з алізничною накладною № 52083317 ма є наступні якісні показники: зола - 25,8%, сірка - 0,73%, волога - 25,6%; вугілля за залізничною нак ладною № 52083328 має наступні якіс ні показники: зола - 25,3%, сірка - 0,75%, волога - 23,2%; вугілля за за лізничною накладною № 52098044 має наступні якісні показники: з ола - 25,8%, сірка - 0,87%, волога - 24, 7%, тоді як специфікацією від 28.0 9.2009 р. сторони визначили наступ ні показники якості: зола - 8,1 0%, сірка - 1,80%, волога - 9,5%, Y-20мм; ле тючі - < 28%; посвідчення про якіс ть вугілля № 1025, № 1941, 2159 спростову ють доводи ТОВ «Дон-Енергоко м»про поставку вугільної про дукції відповідачу за якістю , встановленою сторонами у сп ірних специфікаціях; надані позивачем таблиці перерахун ку за якістю відвантаженого вугілля у спірний період не п риймаються до уваги, оскільк и не доводять факту поставки продукції належної якості, а відповідно до умов договору на поставку вугільної проду кції, саме дані про якісні пок азники, встановлені вантажоо тримувачем є остаточними (об ов' язковими для сторін) і є п ідставою для здійснення фіна нсових розрахунків. позивач безпідставно не здійснив кор егування ціни на поставлене вугілля у відповідності з п.3.2 ., та умовами додатків специфі кацій від 28.09.2009 р. та від 07.11.2009 р. до договору; позивачем не довед ено факту прострочення ТОВ „ Істек” оплати отриманого вуг ілля за спірними специфікаці ями, зокрема, за специфікаціє ю від 07.11.2009 р., оскільки сторонам и не додана така специфікаці я до матеріалів справи і у суд у не має можливості встанови ти узгоджений сторонами поря док оплати отриманої продукц ії за специфікацією від 07.11.2009 р. , відсутні докази надання від повідних рахунків чи претенз ії відповідачу; позивачем за первинним позовом не обґрун тований період нарахування ш трафних санкцій за спірним д оговором. Щодо зустрічних по зовних вимог суд першої інст анції зазначає, що позивач бе зпідставно не здійснив корег ування ціни на поставлене ву гілля у відповідності з п.3.2., та умовами специфікацій від 28.09.20 09 р. та від 07.11.2009 р. до договору, том у сума боргу ТОВ „Істек”, визн ачена позивачем у позові та а кті звірки взаєморозрахункі в станом на 31.05.2011 р. у розмірі 1 089 04 3,68 грн., є необґрунтованою, відп овідно зустрічні позовні вим оги ТОВ „Істек” підлягають з адоволенню в частині стягнен ня з ТОВ „Дон-Енергоком” пере плати за договором №1-9-145/П-ос ві д 01.09.2008 р. у сумі 2 926,74 грн. як обгрун товані. Відносно вимоги ТОВ „ Істек” зобов' язати ТОВ „Дон -Енергоком” позивачу за зуст річним позовом рахунок, пода ткову накладну і видаткову н акладну від 15.10.2009 р. на вугілля м асою 995,32т. на суму 355 402,04 грн., рахун ок, податкову накладну і вида ткову накладну від 07.11.2009 р. на ву гілля масою 466,94т. на суму 137 987,78 гр н. суд зазначає, що такі вимоги задоволенню не підлягають о скільки ТОВ „Істек” не довед ено яким саме чином ненаданн я цих документів порушує пра ва позивача. Крім того, обрани й позивачем спосіб захисту н е відповідає способам захист у прав і законних інтересів с уб'єктів господарювання, що в становлені ст. 20 ГК України та ст. 16 ЦК України. Дана вимога н е спрямована на захист прав і законних інтересів позивача і не має наслідком відновлен ня прав ТОВ „Істек”.

Товариство з обмеженою від повідальністю „Дон-Енергоко м”, м. Луганськ у апеляційній с карзі просить рішення господ арського суду Донецької обл асті від 29.06.2011року у справі №24/19 с касувати, прийняти нове ріше ння, яким первісні позовні ви моги задовольнити, у задовол енні зустрічних позовних вим ог відмовити посилаючись на неповне з' ясування судом п ершої інстанції обставин, що мають значення для справи, не доведеність обставин, які су д визнав встановленими; нев ідповідність висновків, викл адених у рішенні суду першої інстанції фактичним обстави нам справи, порушення судом п ершої інстанції норм матеріа льного та процесуального пра ва./арк. справи 138-143, том3/.

Апеляційна скарга мотивов ана тим, що ТОВ „Істек” не нада ло доказів на підтвердження дотримання процедури апроба ції вугілля, що поставлялось , що унеможливлює використан ня відомостей сертифікатів п ро якість продукції №№1941,1925,2159, ос кільки підставою для коригув ання ціни і здійснення фінан сових розрахунків є лише пок азники якості, визначені в пе редбаченій спірним договоро м процедурі; не надано доказі в дотримання вимог п.п. 26-28 Інст рукції про порядок приймання продукції виробничо-технічн ого призначення та товарів н ародного споживання за якіст ю, затвердженою постановою Д ержарбитража при Раді Мініст рів СРСР від 25.04.1966 р. N П-7; предста вники позивача для складанн я будь-яких актів не викликал ись; сертифікати про якість п родукції №№1941,1925,2159 позивачу не п ередавались; умовами договор у не визначено способу повід омлення вантажовідправника про якісні показними постав леної продукції і будь-якому випадку не забороняється ви користання електронної пошт и для повідомлення даних; ска ржник вважає, що з' ясування можливості або неможливості для поставленої продукції м ати показник вологості на рі вні 23,2-25,5% потребує наявності сп еціальних знань, відповідно згідно ст. 41 ГПК України суд пе ршої інстанції повинен був п ризначити відповідну експе ртизу у справі, ст.41 ГПК Україн и передбачає призначення так ої експертизи й за відсутнос ті клопотання сторін у справ і щодо її проведення.

Представник Товариства з обмеженою відповідальністю "Істек", м. Донецьк вважає ріш ення господарського суду До нецької області від 29.06.2011року у справі №24/19 законним та обґрун тованим та просить залишити його без змін, апеляційну ска ргу без задоволення, оскільк и відповідачем поставлена пр одукція була прийнята з визн аченням її ціни у відповідно сті до умов договору за показ никами якості, застосування вимог Інструкції П-7 щодо вия влення невідповідності якос ті продукції є недоцільним; л абораторія відповідача є нал ежним чином атестованою за д ержавними стандартами; отрим ання якісних показників вугі лля електронною поштою не ві дповідає умовам договору.

Колегія суддів Донецько го апеляційного господарськ ого суду у відповідності до с т.ст. 28-29 Закону України „Про су доустрій” та ст. 101 ГПК України на підставі встановлених фа ктичних обставин переглядає матеріали господарської спр ави та викладені в скарзі дов оди щодо застосування судом при розгляді норм матеріальн ого та процесуального права, що мають значення для справи .

Розглянувши матеріали го сподарської справи, апеляцій ну скаргу, заслухавши у судов ому засіданні представників сторін, які з' явились у судо ве засідання, судова колегія дійшла висновку, що оскаржув ане рішення підлягає залишен ню без змін з наступних підст ав.

Згідно ст. 712 Цивільного коде ксу України за договором пос тавки продавець / постачальн ик/, який здійснює підприємни цьку діяльність, зобов' язує ться передати у встановлений строк /строки/ товар у власні сть покупця для використанн я його у підприємницькій дія льності або в інших цілях, не пов' язаних з особистим, сім ейним, домашніми або іншим по дібним використанням, а поку пець зобов' язується прийня ти товар і сплатити за нього п евну грошову суму.

Як встановлено судом першо ї інстанції, 01.09.2008 р. між Товарис твом з обмеженою відповідаль ністю «Дон-Енергоком»(Постач альник) та Товариством з обме женою відповідальністю «Іст ек»(Покупець) укладено догов ір на поставку вугільної про дукції № 1-9-145/П-ос. /арк. справи 27-28, том1/.

Предметом даного договору є зобов' язання Постачальни ка поставити, а Покупеця - пр ийняти та оплатити продукцію на умовах, визначених специф ікаціями, які є невід' ємною частиною цього договору. У сп ецифікаціях визначаються на йменування, ціна, кількість, я кість, строки та умови постав ки, а також строк оплати проду кції. /п.1.1 договору/.

Договір підписано уповнов аженими представниками стор ін без заперечень та скріпле но печатками підприємств.

Цей договір набирає сили з м оменту його підписання і діє до 31.12.2009 р. сплив строку дії дого вору не звільняє сторони від відповідальності за його по рушення, яке мало місце у пері од його дії /п.9.2 договору/.

Додатковою угодою до догов ору № 1-9-145/П-ос від 29.12.2008року стор они змінили главу 10 договору./ арк. справи29, том1/.

Сторонами підписано специ фікації на вугільну продукці ю, у яких визначено марку вугі льної продукції, показники я кості, кількість та вартість , а також порядок оплати поста вленої продукції, графік від вантаження та умови поставки . / арк. справи 30-42, том1/.

Пунктами 2.1, 2.3 договору встан овлено, що поставка продукці ї на адресу покупця або за йог о реквізитами здійснюється з алізничним транспортом в люк ових вагонах (напіввагонах). С торонами встановлено, що пра во власності на продукцію пе реходить до покупця після пі дписання акту приймання-пере дачі вугільної продукції, пі сля чого продукція вважаєтьс я поставленою продавцем і пр ийнятою покупцем.

Постачальник не пізніше 5-ти днів з дати відвантаження пр одукції надає покупцю наступ ні документи: рахунок, посвід чення якості, залізничні кви танції або залізничні наклад ні, податкову накладну, листи про власність на вугільну пр одукцію, акт приймання-перед ачі вугільної продукції /п.2.4 д оговору/.

Згідно п.3.2 договору ціна на п родукцію встановлюється дог овірна в національній валюті України - гривнях на дату ук ладення договору і визначаєт ься у специфікаціях до цього договору. Фактична ціна на п оставлену продукцію для здій снення розрахунків з постача льником може визначатися вих одячи з базової з врахування м цінових поправок (скидок, на дбавок) в залежності від відх илень фактичних показників в ід середніх розрахункових но рм зольності і вологості, якщ о сторони обумовлять це в спе цифікаціях.

Пункт 4.1 договору № 1-9-145/П-ос пе редбачає, що якість продукці ї, що поставляється, повинна в ідповідати технічним умова м підприємств - виготовлювач ів, кількість продукції, що по ставляється, повинна відпові дати кількості /масі/, що вказ ана у залізничних накладних.

Відповідно п.4.3 договору при ймання продукції за якістю з дійснюється на підставі факт ичних показників якості пост авленої продукції. Фактичні показники якості продукції визначаються сторонами на пі дставі результатів апробаці ї продукції в місці її надход ження вантажоотримувачу в на ступному порядку: апробаці я продукції здійснюється згі дно ДСТУ 4096-2002, при цьому об' єдн ана проба ділиться на два зра зка лабораторної проби: перш ий з них використовується ва нтажоотримувачем для визнач ення показників якості поста вленої продукції, другий зра зок є арбітражною пробою, яки й зберігається у вантажовідп равника згідно чинного закон одавства України. Дані про як існі показники, встановлені вантажоотримувачем є остато чними (обов' язковими для ст орін) і є підставою для здійсн ення фінансових розрахунків . За результатами апробації вантажоотримувачем оформлю ється сертифікат (посвідченн я) про якість продукції. Стор они мають право у відповідні й додатковій угоді до цього д оговору обумовити інший поря док приймання продукції за я кістю.

Матеріали справи не містят ь доказів на підтвердження т ого, що сторони додатковою уг одою до цього договору обумо вили інший порядок приймання продукції за якістю.

Як вбачається з матеріалів справи, протягом дії договор у №1-9-145/П-ос від 01.09.2008р. позивач за п ервісним позовом поставляв, а відповідач за первісним по зовом отримував вугільну про дукцію, обумовлену відповідн ими специфікаціями до догово ру, про що свідчать видаткові накладні, акти приймання-пер едачі, листи про власність ву гільної продукції, податкові накладні, залізничні квитан ції про приймання вантажу, ак ти приймання продукції за кі лькістю, розрахунки вартості до рахунків та таблиці перер ахунку за якістю відвантажен ого вугілля /арк. справи 46-150,том 1; арк. справи 1-150, том2, арк. справи 1-77, том3/.

Всього за договором позива чем за первісним позовом від вантажено вугільну продукці ю загальною вагою 23 831,96 тон.

Позивач за первісним позов ом стверджує, що вартість від вантаженої ТОВ „Істек” проду кції за договором №1-9-145/П-ос від 01.09.2008р. складає 15 599 949,96 грн.

Предмет первісних позовн их вимог - стягнення з ТОВ „Іст ек” 1 220 000,07 грн., у тому числі 1089043,68г рн. основного боргу за догово ром №10-9-145/П-ос від 01.09.2008 року, 129596,18грн . індексу інфляції та 1360,21 - 0,1№ р ічних./арк. справи 2-7, том1/.

Як вбачається з позовної з аяви, позивач посилається на той факт, що заборгованість в иникла внаслідок не оплати в ідповідачем вугілля, яке пос тавлялось за залізничними на кладними: № 52083317 у кількості 657,38т н./арк. справи 56, том3/; №52083328 у кіль кості 337,94тн/ арк. справи 57, том3/; з а залізничною накладною № 52098044 у кількості 466,94 тн/арк. справи 77 , том3/.

Позивач стверджує, що акти п рийому - передачі згідно вказ аних накладних відповідачем за первісним позовом не підп исувались, а саме, акт прийому -передачі від 15.10.2009року та акт п рийому-передачі від 07.11.2009 року. /арк. справи 59, 73, том3/, при цьому з азначає, що відповідачем за п ервісним позовом вказана про дукція прийнята за наявними показниками якості, оскільки частково в сумі 14 510 906,28 грн. дана продукція оплачена.

Суд першої інстанції прийш ов до висновку, що у задоволен ні первісних позовних вимог слід відмовити.

Судова колегія суду апеляц ійної інстанції погоджуєтьс я з вказаним висновком суду п ершої інстанції виходячи з н аступного.

З матеріалів справи вбачає ться, що позивач за первісним позовом просить стягнути з в ідповідача за первісним позо вом залишкову вартість проду кції, поставленої за вказани ми накладними в сумі 1089043,68грн., я ка відповідачем за первісним позовом не сплачена, оскільк и якісні показники продукції , яка була поставлена за спірн ими накладними не відповідал и показникам, вказаним у спец ифікації, та відповідачем за первісним позовом здійснено перерахунок вартості постав леної продукції в сторону зм еншення.

Згідно ст. 673 Цивільного коде ксу України встановлено, що п родавець повинен передати по купцеві товар, якість якого в ідповідає умовам договору ку півлі-продажу. Товар, який про давець передає або зобов'яза ний передати покупцеві, має в ідповідати вимогам щодо його якості в момент його передан ня покупцеві, якщо інший моме нт визначення відповідності товару цим вимогам не встано влено договором купівлі-прод ажу. Покупець, якому передани й товар неналежної якості, ма є право, незалежно від можлив ості використання товару за призначенням, вимагати від п родавця за своїм вибором у то му числі й пропорційного зме ншення ціни. / ст. 675, 678 Цивільног о кодексу України/.

Порядок приймання товару з а якісними показниками врегу льовано Інструкцією про поря док приймання продукції виро бничо-технічного призначенн я та товарів народного спожи вання за якістю, затверджено ю постановою Держарбитража п ри Раді Міністрів СРСР від 25.04 .1966 р. N П-7.

Відповідно до пункту 14 Інст рукції № П-7, прийомка продукці ї здійснюється по супроводжу ючим документам, що посвідчу ють якість та комплектність поставленої продукції (техні чний паспорт, сертифікат, пос відчення про якість, рахунок -фактура, специфікація тощо).

Відповідно до ст.629 Цивільно го кодексу України договір є обов'язковим для виконання с торонами.

Як вбачається з п. 4.3 договору сторони передбачили, що фак тичні показники якості проду кції визначаються сторонами на підставі результатів апр обації продукції в місці її н адходження вантажоотримува чу в наступному порядку: апр обація продукції здійснюєть ся згідно ДСТУ 4096-2002, при цьому о б' єднана проба ділиться на два зразка лабораторної проб и: перший з них використовуєт ься вантажоотримувачем для в изначення показників якості поставленої продукції, друг ий зразок є арбітражною проб ою, який зберігається у ванта жовідправника згідно чинног о законодавства України. Дан і про якісні показники, встан овлені вантажоотримувачем є остаточними (обов' язковими для сторін) і є підставою для здійснення фінансових розра хунків. За результатами апр обації вантажоотримувачем о формлюється сертифікат (посв ідчення) про якість продукці ї.

Як виходить з матеріалів сп рави, відповідачем за первіс ним позовом на підставі п.4.3. до говору, здійснено приймання поставленого за накладними № 52083317, № 52083328, № 52098044 вугілля за якіст ю, та встановлені якісні пока зники товару що зазначені у в ідповідних посвідченнях яко сті №1941, №1925, №2159.

Зокрема, з посвідчень про як ість вугілля № 1025, № 1941, 2159 вбачаєт ься, що поставлене позивачем вугілля за залізничною накл адною № 52083317 має наступні якісн і показники: зола - 25,8%, сірка - 0,73%, волога - 25,6% /арк. справи 107, том 3/; вугілля за залізничною накл адною № 52083328 має наступні якісн і показники: зола - 25,3%, сірка - 0,75%, волога - 23,2%/арк. справи 108, том 3/ вугілля за залізничною накл адною № 52098044 має наступні якісн і показники: зола - 25,8%, сірка - 0,87%, волога - 24,7%/арк. справи 109, том 3/.

Оскільки здійснення опроб ування вказаної продукції ві дповідає умовам п.4.3 договору, посвідчення про якість вугі лля № 1025, № 1941, 2159 є належними та доп устимими доказами на підтвер дження фактичних показників якості вугілля, що поставлен о за накладними № 52083317, № 52083328, № 52098044.

Ствердження скаржника, що п ри здійсненні опробування не дотримані вимоги ДСТУ 4096-2002 не п ідтверджено належними доказ ами у справі.

Посилання скаржника, що суд першої інстанції у відповід ності до приписів ст.41 Господа рського процесуального коде ксу України повинен був за вл асною ініціативою призначит и експертизу у справі не прий мається судовою колегією Дон ецького апеляційного господ арського суду виходячи з нас тупного.

Згідно ст. 41 Господарського процесуального кодексу Укра їни для роз' яснення питань, що виникають при вирішенні г осподарського спору і потреб ують спеціальних знань, госп одарський суд призначає судо ву експертизу.

Відповідно на підставі ст. 4 1 Господарського процесуальн ого кодексу України суд викл ючно у разі наявності питань , що виникають при вирішенні господарського спору і потре бують спеціальних знань, при значає судову експертизу.

У даному випадку умовами до говору чітко визначений поря док визначення якісних показ ників вугілля, відповідно су д не мав підстав вважати дані , зазначені у сертифікатах пр о якість продукції №№1941,1925,2159 нед остовірними, підстави для пр изначення експертизи за ініц іативою суду відсутні.

До того ж, сторони у справі н е звертались до суду першої і нстанції з клопотанням про п роведення експертизи у справ і, в якому б було визначено кол о питань, які, на їх думку, слід поставити експерту.

Специфікацією від 28.09.2009 р. до д оговору сторони визначили на ступні показники якості: зол а - 8,10%, сірка - 1,80%, волога - 9,5%, Y-20м м; летючі - < 28%. У даній специфіка ції сторони визначили порядо к перерахунку вартості проду кції виходячи з її якісних по казників./арк. справи 41, том1/.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем здійсн ено перерахунок вартості пос тавленої продукції виходячи з її фактичних показників за умовами, який визначений сто ронами у договорі, та сплачен о позивачу за первісним позо вом 14 510 906,28грн.

Оскільки матеріалами спр ави не підтверджено факт пос тавки вугілля якості, що була передбачена умовами договор у, відповідно до умов договор у на поставку вугільної прод укції, саме дані про якісні по казники, встановлені вантажо отримувачем є остаточними (о бов' язковими для сторін) і є підставою для здійснення фі нансових розрахунків, суд пе ршої інстанції дійшов до вір ного висновку, що позовні вим оги щодо стягнення 1089043,68грн. осн овного боргу за договором №10-9 -145/П-ос від 01.09.2008року є необґрунт ованими.

Вимоги щодо стягнення 129596,18гр н. індексу інфляції та 1360,21 - 0,1% р ічних також правомірно судом першої інстанції залишені б ез задоволення, оскільки у п. 5.3 договору сторони визначили , що у випадку порушення строк ів оплати продукції, покупец ь сплачує постачальнику пеню у розмірі облікової ставки Н БУ від суми неоплаченої прод укції, а також 0,1 % річних від пр остроченої вартості, тоді як у даному випадку підстави дл я нарахування вказаних сум в ідсутні внаслідок недоведен ості факту наявності заборго ваності відповідача за перві сним позовом перед позивачем за первісним позовом.

Щодо вимог зустрічного поз ову про стягнення переплати за договором №1-9-145/П-ос від 01.09.2008 р . у сумі 2 926,74 грн. судова колегія погоджується з судом першої інстанції щодо їх правомірн ості.

Згідно п.1 ч.1 ст. 678 ЦК України, п окупець, якому переданий тов ар неналежної якості, має пра во, незалежно від можливості використання товару за приз наченням, вимагати від прода вця пропорційного зменшення ціни.

Пункт 4.3 договору передбача є, що дані про якісні показник и, встановлені вантажоотриму вачем є остаточними (обов' я зковими для сторін) і є підста вою для здійснення фінансови х розрахунків.

Як вбачається з вищезазна ченого, позивачем за зустріч ним позовом фактично отриман о продукції за зазначеним до говором з врахуванням скидок та приплат на загальну суму 14 507 979,54 грн., сплачено ним вартіст ь вказаної продукції відпові дно до умов договору в сумі 14 51 0 906,28грн., тому сума переплати ск ладає 2 926,74 грн.

Отже, суд першої інстанції д ійшов до вірного висновку, що зустрічні позовні вимоги ТО В „Істек” підлягають задовол енню в частині стягнення з ТО В „Дон-Енергоком” переплати за договором №1-9-145/П-ос від 01.09.2008 р . у сумі 2 926,74 грн. як обґрунтован і.

Вимоги ТОВ „Істек” зобов' язати ТОВ „Дон-Енергоком” пе редати позивачу за зустрічни м позовом рахунок, податкову накладну і видаткову наклад ну від 15.10.2009 р. на вугілля масою 99 5,32т. на суму 355 402,04 грн., рахунок, по даткову накладну і видаткову накладну від 07.11.2009 р. на вугілля масою 466,94т. на суму 137 987,78 грн. прав омірно залишені судом першої інстанції без задоволення в иходячи з наступного.

Частиною 1 статті 15 Цив ільного кодексу України пере дбачено, що кожна особа має пр аво на захист свого цивільно го права у разі його порушенн я, невизнання або оспорюванн я.

Право кожної особи на зверн ення до суду за захистом свог о особистого немайнового або майнового права та інтересу закріплено статтею 16 даного К одексу. В даній статті визнач ено способи захисту, зокрема , визнання права.

Предметом позову може бути матеріально-правова чи нема йнова вимога позивача до від повідача, відносно якої суд п овинен прийняти рішення. При цьому, захист майнового або н емайнового права чи законног о інтересу відбувається шлях ом прийняття судом рішення п ро примусове виконання відпо відачем певних дій або зобов ' язання утриматись від їх в чинення.

При цьому, спір про право ха рактеризується наявністю ро збіжностей (суперечностей) м іж суб' єктами правовідноси н з приводу їх прав та об ов' язків та неможливістю їх здійснення без усунення пер ешкод в судовому порядку. Спі р про право може мати місце та кож у випадку, коли на шляху зд ійснення особою права виника ють перешкоди, які можуть бут и усунуті за допомогою суду.

Однак, як встановлено госпо дарським судом, обраний в дан ому випадку позивачем за зус трічним позовом спосіб захис ту прав та законних інтересі в не призводить до поновленн я порушеного права та реальн ого захисту його прав у випад ку їх задоволення. Крім того с уд першої інстанції вказує н а те, що зі змісту позовної зая ви та матеріалів справи не вб ачається, що відповідач за зу стрічним позовом будь-яким ч ином не визнав або оспорював якесь право позивача або охо ронюваний законом інтерес.

Доводи скаржника судовою к олегією не приймаються до ув аги, оскільки спростовуються вищевикладеним.

З урахуванням зазначеного , судова колегія вважає, що ріш ення господарського суду Дон ецької області по даній спра ві відповідає фактичним обст авинам справи, чинному закон одавству, а мотиви, з яких пода на апеляційна скарга не можу ть бути підставою для скасув ання рішення, оскільки спрос товуються вищевикладеним.

Відповідно до ст.49 ГПК Укра їни витрати по сплаті держми та за подання апеляційної ск арги відносяться на скаржник а.

Керуючись ст. ст. 43, 49, 99, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуальн ого кодексу України, Донецьк ий апеляційний господарськи й суд

П О С Т А Н О В И В:

Рішення господарського суду Донецької області від 29.0 6.2011року у справі №24/19 залишити б ез змін, апеляційну скаргу То вариства з обмеженою відпові дальністю "Дон-Енергоком", м. Л уганськ - без задоволення.

Головуючий Н.В.Акул ова

Судді Н.В.Б удко

І.В .Зубченко

Надр уковано: 5 прим.

1-позивачу

2-відповід ачу

3-у справу

4-ГСДО

5-ДАГС