Постанова

від 18.10.2011 по справі 5016/2046/2011(12/94)

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГО СПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" жовтня 2011 р. Справа № 5016/2046/2011(12/94)

Колегія суддів Одесько го апеляційного господарськ ого суду у складі:

Головуючого судді: Ми рошниченко М. А.,

Суддів: Б єляновського В. В. та Шевченко В. В.,

при секретарях судо вого засідання - Риковій О.М. та Ткачук Є.О.,

за участю представників :

Сільськогосподарського рибоводного приватного підп риємства "Амур-Аква" - ОСОБ А_3 (за дорученням),

ПАТ "Миколаївобленерго" - О СОБА_1 та ОСОБА_2 (за дору ченням),

розглянувши у відкрито му судовому засіданні в м. Оде са апеляційну скаргу ПА Т "Миколаївобленерго"

на рішення господарськ ого суду Миколаївської облас ті від 03.08.2011 р.

по справі №5016/2046/2011 (12/94)

за позовом Сільськогос подарського рибоводного при ватного підприємства "Амур-А ква"

до ПАТ "Миколаївобленер го"

про скасування операти вно-господарських санкцій у вигляді донарахування варто сті необлікованої електроен ергії в сумі 81257,10 грн.

ВСТАНОВИЛА:

21.06.2011 р. Сільськогоспода рське рибоводне приватне під приємство "Амур-Аква" (далі-поз ивач) звернулось до господа рського суду Миколаївської о бласті з позовом до ПАТ "Микол аївобленерго" (далі-відповід ач) про скасування оперативн о-господарської санкції у ви гляді донарахування не облік ованої електроенергії у роз мірі 81 257 грн. 10 коп. за рішенням к омісії відповідача, яке офор млене протоколом №168/3 від 18.02.2011 р . на підставі акту №Э9829 від 08.07.2010 р . (а.с.2-3).

Позовні вимоги мотивовані тим, що оскаржуване рішення п рийнято з порушенням вимог П равил користування електрич ною енергією (надалі - ПКЕЕ), з атверджених постановою НКРЕ №28 від 31.07.1996 р., а саме не проінфор мував підприємство про намір проведення будь-яких експер тиз і не надав представнику п ідприємства висновків експ ертиз про наявність факту фа льсифікації або пошкодження пломб електропередавальної організації, пломб Держстан дарту і пошкодження лічильно го механізму на приладі облі ку, хоча, на думку позивача, по винен був це зробити.

В обґрунтуванні позову поз ивач послався на ст. ст. 5, 20 ГК Ук раїни, ст. ст. 12-15, 54-57 ГПК України, п . 6.42 і 6.43 Правил користування еле ктричною енергією.

Рішенням господарського с уду Миколаївської області в ід 03.08.2011 р. (суддя Семенов А.К.) поз ов задоволено у повному обся зі, скасовано оперативно-гос подарську санкцію у вигляді донарахування вартості не об лікованої електроенергії в с умі 81 257 грн. 10 коп., застосовані р ішенням комісії відповідача , викладені у протоколі №168/3 від 18.02.2011 р., стягнуто 2000 грн. витрат з а послуги адвоката, державне мито у розмірі 85 грн. та витрат по сплаті ІТЗ судового проце су у розмірі 236 грн. (а.с.75-78). Своє р ішення суд мотивував тим, що п озивач довів належними доказ ами факт порушення правил ко ристування електричною енер гією відповідачем, оскільки, відповідно до останніх, факт пошкодження пломб та/або при ладів обліку має бути підтве рджений експертизою, яка пов инна проводитися у присутнос ті уповноважених представни ків власника засобу обліку а бо організації, яка відповід ає за його збереження, постач альника е/е, електропередава льної організації, представн ика територіального округу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади у с фері метрології на проведенн я державних приймальних і ко нтрольних випробувань і пові рки засобів вимірювальної те хніки та на проведення атест ації методик виконання вимір ювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поши рення державного метрологіч ного нагляду. Однак, на думку м ісцевого суду, дані правила б ули порушені, оскільки, як вба чається з із висновку спеціа ліста №39 від 10.12.2010 р., що дослідже ння опломбованого електричн ого лічильника №145301 та пломби К ристал №10448330, 104487881 проведено без у часті осіб, зазначених у п. 3.30 П равил, а тому, зазначений висн овок, на думку місцевого суду не може бути прийнятий по дан ій справі господарським судо м як доказ.

Крім того, місцевий господа рський суд дійшов до висновк у, що наданий позивачем витяг з ЄДРЮО та ФОП сер. АЄ №281203 стано м на 24.05.2011 р. свідчить про те, що в исновок спеціаліста зроблен о приватним підприємством „Е кспертний центр Поділля” в р еєстрі записів не знайдено. Т аким чином, оскільки рішення комісії відповідача від 18.02.2011 року ґрунтується на висновк у спеціаліста ПП «Експертний центр»№39 від 10.12.2010 року, котрий я к доказ по справі не прийняти й, відповідачем не доведено, щ о ним дотримані вимоги п.3 «Мет одики обчислення обсягу та в артості електричної енергії , необлікованої внаслідок по рушення споживачем правил к ористування електричною ене ргією».

За таких обставин, місцевий господарський суд дійшов до висновку, що позовна вимога щ одо скасування оперативно - г осподарських санкцій у розмі рі 81257 грн. 10 коп., застосованих д о позивача комісією відповід ача згідно рішення, яке оформ лене протоколом № 168/3 від 18.02.2011 ро ку на підставі акту № Э 9829 від 08.0 7.2010 року, підлягає задоволенню . Також підлягають, на підста ві ст. ст. 44, 49 ГПК України, задово ленню і вимоги щодо стягненн я з відповідача судових витр ат та витрат на ІТЗ судового п роцесу.

В обґрунтування такого ріш ення суд послався на ПКЕЕ, ЗУ „ Про електроенергетику”.

Стягуючи з відповідача 2000 гр н. витрат за послуги адвоката , місцевий суд послався на те, що позивачем до позовної зая ви додані докази залучення д о участі в справі адвоката та здійснення витрат на оплату його послуг в сумі 2000 грн. 00 коп. , а саме: договір № 21-06/11 від 21.06.2011 ро ку, квитанція прибутково кас ового ордеру №2106/2011 від 21.06.2011 року , свідоцтво про право на зайня ття адвокатською діяльністю № 633 від 11.12.2010 року. Оскільки, врах овуючи приписи ст. 44, 49 ГПК Укра їни, послуги адвоката віднос яться до судових витрат і їх н адання позивачеві підтвердж ено допустимими доказами, ст ягненню з відповідача підляг ають витрати на оплату послу г адвоката.

Не погоджуючись зі вказани м рішенням, 22.08.2011 р. відповідач з вернувся до Одеського апеляц ійного господарського суду з апеляційною скаргою (вх. № 3052/11), в якій просить скасувати ріш ення господарського суду Оде ської області від 19.01.2011 р. по спр аві №5016/2046/2011 (12/94) та постановити но ве рішення, яким у задоволені позовних вимог позивача від мовити у повному обсязі.

Свою позицію щодо скасуван ня рішення місцевого суду ск аржник обґрунтував наступни м.

На думку скаржника, судом не досліджено, по-перше, що пр едставниками відповідача бу ло у повній мірі дотримано пр оцедуру складання актів пору шення та вимоги, передбачені п.6.41 ПКЕЕ. Відповідно до положе нь п.2.1. „Методики визначення обсягу та вартості електрич ної енергії, не облікованої в наслідок порушення споживач ами правил користування елек тричною енергією” (надалі - Методика), відповідачем об' єкт (пломба) було направлено н а дослідження, оскільки факт пошкодження пломб встановлю ється експертизою. Висновком спеціаліста №39 від 10.12.2010 р. встан овлено, пломби - кристал №10448330 та №10448781 - не пере опломбовува лися, але дані пломби не забез печують пломбуючої дії, при ц ьому пломби, якими опломбова ний лічильник №145301 - переопло мбувалися. Дане підтверджує факт виявленого представник ами позивача порушення, зафі ксованого в акті про порушен ня ПКЕЕ №Э9829 від 08.07.2010 р., а саме по шкодження пломб та пошкоджен ня лічильного механізму. Вра ховуючи вищевикладене, скарж ник вважає, що з боку відповід ача належним чином дотриман о вимоги ПКЕЕ при призначені обсягу недорахованої електр ичної енергії нарахованої по акту про порушення ПКЕЕ №Э9829 в ід 08.07.2010 р.

Стосовно висновку суду щод о недоведеності дотримання п оложень п.3. Методики, оскільки висновок спеціаліста ПП „Ек спертний центр „Поділля” № 39 н е прийнятий до уваги як належ ний доказ, скаржник зазначає наступне.

Дослідження питання по в иявленому порушенню, яке заф іксовано актом про порушення ПКЕЕ №Э9829 від 08.07.2010 р. виконувало сь ПП „Експертний центр „Под ілля” із залученням спеціалі ста ОСОБА_4. НДЕКЦ при УМВС України в Миколаївської обл асті, даний експертний центр - є державною установою. Від повідно до Інструкції про пр изначення та проведення судо вих експертиз та науково-мет одичних рекомендацій з питан ь підготовки та призначення судових експертиз”, затвердж еної наказом МЮУ від 08.10.1998 р. №53/5, я кий передбачено, що експерти зи та дослідження проводятьс я експертними установами, як правило, за зонами регіональ ного обслуговування. За наяв ності обставин, що зумовлюют ь неможливість або недоцільн ість проведення експертизи в установі за зоною обслугову вання, особа або орган, які при значають експертизу, зазнач ивши відповідні мотиви, можу ть доручити її виконання екс пертам іншої установи. В півд енному регіоні, а насамперед у Миколаївській області, суд ові експертизи проводяться в державній установі - Науково -дослідному експертно-кримін алістичному центрі при УМВС України в Миколаївській обла сті, де присутній відповідни х штат працівників - судових е кспертів, які здійснюють дос лідження за відповідним напр ямком. Проведення експертизи було доручено судовому експ ерту ОСОБА_4., який є праців ником НДЕКЦ при УМВС України в Миколаївській області, яки й має кваліфікацію, посвідче ння експерта та має дозвіл на проведення експертиз.

Відповідно до п. 3.1 "Інструкц ії про особливості здійсненн я судової-експертної діяльно сті] атестованими судовими е кспертами, що не працюють у де ржавних спеціалізованих уст ановах”, затвердженою Мініст ерством юстиції України від 24.12.2003 року № 170/5, обов'язковою у мовою здійснення судово-екс пертної діяльності судовими експертами, що не працюють де ржавних спеціалізованих уст ановах, є наявність у особ и, яка залучена до проведені е кспертного дослідження, вищо ї освіти з певної спеціаль ності, свідоцтва про присвоє ння кваліфікації судового ек сперта з правом проведення к онкретних видів експертиз.

Таким чином, ОСОБА_4 є д ипломованим спеціалістом та кваліфікованим експертом пр и установі - НДЕКЦ при УМВС Укр аїни в Миколаївській облас ті, а відтак даний експертний висновок є належним та допус тимим доказом по справі.

Щодо висновків суду стос овно того, що Відповідачем не дотримано приписи п. 3.30 ПКЕЕ, а саме проведено експертне до слідження без участі осіб, ск аржник не погоджується з огл яду на таке. Відповідно до п. 3.30 ПКЕЕ, при проведенні експерт изи засобу обліку присутніст ь споживача та його повідомл ення про проведення такої ек спертизи здійснюється лише в частині дослідження його ві дповідності нормованим метр ологічним характеристикам т а умовам експлуатації, в інши х випадках повідомлення та п рисутність споживача є право , а не обов' язок відповідача .

Відповідно до положень пун кту 103 Переліку платних послуг , які можуть надаватись орган ами та підрозділами Міністер ства внутрішніх справ, затве рдженого постановою Кабінет у Міністрів України від 04.06.2007 N 795 , органи та підрозділи Мініст ерства внутрішніх справ можу ть проводити трасологічні до слідження, а також досліджен ня матеріалів, речовин та вир обів. Приписи цієї ж інструкц ії передбачають, що якщо нео бхідно провести експертизу н а місці події або огляд об' є кта за його місцезнаходження м, орган або особа, яка признач ила експертизу, повинна забе зпечити прибуття експерта, б езперешкодний доступ до об' єкта, а також належні умови йо го роботи, а в разі потреби вик ликати учасників процесу або інших осіб. У разі неявки осіб чи їх законних представникі в, що викликалися у визначени й час на місце події або огляд у об' єкта, дослідження пров одиться без їх участі, про що з азначається у висновку. Таки м чином, скаржник вважає, що в зазначеній інструкції визна чено не обов' язкова присутн ість сторін при проведенні д ослідження, оскільки при зам овленні експертизи, дослідже ння проводяться установою, я ка є незалежною установою, то бто не заінтересованою сторо ною.

В обґрунтуванні апеляційн ої скарги скаржник послався на ст. ст. 12, 22 , 85, 91, 93, 101, 103, 104 ГПК Україн и, ПКЕЕ, ЗУ „Про Електроенерг етику”, Інструкцію „Про особ ливості здійснення судової-е кспертної діяльності атесто ваними судовими експертами, що не працюють у державних сп еціалізованих установах”.

Ухвалою Одеського апеляці йного господарського суду ві д 23.08.2011 р. прийнято апеляційну с каргу до свого провадження т а призначено до розгляду на 27. 09.2011 р. о 15.00, про що учасники проце су, згідно приписів ст. 98 ГПК Ук раїни, були належним чином по відомлені.

Ухвалою Одеського апеляці йного господарського суду ві д 15.09.2011 р. було зобов' язано від повідача надати додаткові до кументи.

Фіксування судового проце су здійснювалось за допомог ою технічних засобів.

На виконання ухвали суду ві д 15.09.2011 року відповідач надав до даткові докази (копії : свідоц тва про державну реєстрацію юридичної особи ; довідки є єд иного державного реєстру під приємств та організацій Укр аїни; свідоцтва експерту ОС ОБА_4.; листа відповідача на а дресу ПП „Експертний центр „ Поділля””, Статуту ПП „Експ ертний центр „Поділля””) і су д дослідивши їх залучив до ма теріалів справи.

Представник скаржника (від повідача ) - ОСОБА_1 в усни х пояснення наданих суду в су довому засіданні 27.09.2011р. проси в суд задовольнити скаргу, ск асувати рішення місцевого су ду та ухвалити нове яким відм овити в задоволенні позову .

Представник позивача в усн их пояснення наданих суду в с удовому засіданні 27.09.2011р проси в суд відмовити в задоволенн і скарги і залишити рішення місцевого суду без змін.

В судовому засіданні відпо відно до приписів ст.77 ГПК Укр аїни оголошувалась перерва з 27.09.2011рр. до 18.10.2011р. о 17.00, про що учас ники процесу були повідомлен і безпосередньо в судовому з асіданні.

Під час перерви представн ик позивача надав письмові п ояснення в якості відзиву на скаргу.

Після перерви в судове зас ідання замість представника скаржника ОСОБА_1 з' явив ся іншій представник ОСОБА _2, яка підтримала скаргу.

В судовому засіданні 18.10.2011р. б уло здійснено заміну секрета ря судового засідання Риково ї О.М. на секретаря Ткачук Є.О.

У представника позивача до повнень не було.

Згідно ст. 85 ГПК України, в су довому засіданні 18.10.2011 р. оголош увались лише вступна та резо лютивна частини судової пост анови.

Заслухавши пояснення учас ників процесу, дослідивши до води викладені в апеляційні й скарзі, наявні у матеріалах справи докази та обставини с прави, а також перевіривши пр авильність застосування суд ом першої інстанції норм мат еріального та процесуальног о права, судова колегія встан овила наступне.

16.11.2007 року між позивачем та ві дповідачем був укладений дог овір 44/5130 про постачання електр ичної енергії (а.с. 6-10).

08.07.2010 р. у позивача представни ками відповідача була провед ена перевірка дотримання Пра вил користування електрично ю енергією (надалі - ПКЕЕ), зат верджених постановою Націон альної комісії регулювання е лектроенергетики України ві д 31.07.1996 року № 28, за результатами якої складений акт № Э 9829 про по рушення ПКЕЕ (а.с.11).

Як вбачається з матеріалів справи, що працівниками відп овідача було виявлено факт ф альсифікації пломб Держстан дарту, пошкодження пломби ЭС О Кристал № 10448330, установленої н а ІДУ, та пошкодження електри чного лічильного механізму н а приладі обліку, про що було з азначено у акті № Э 9829.

Розгляд вказаного акту про порушення ПКЕЕ комісією від повідача відбувся 18.02.2011 року. За результатами розгляду акту комісією відповідача прийня то рішення, яке оформлене про токолом № 168/3 від 18.02.2011 р., у якому з азначено, що згідно висновкі в спеціаліста «Експертного Ц ентру Поділля»споживачем (по зивачем) були допущені поруш ення ПКЕЕ, які встановлені п.6. 40 Правил, а саме: фальсифікаці я пломб Держповірювача, пошк одження пломб ЕПО, пошкоджен ня лічильного механізму на п риладі обліку. На підставі ць ого комісія вирішила:

- виконати розрахунок обсяг у та вартості електричної ен ергії, не обчислювальної вна слідок порушення споживачем ПКЕЕ у відповідності до вимо г п. 2.1.1 «Методики обчислення об сягу та вартості електричної енергії, необлікованої внас лідок порушення споживачем п равил користування електрич ною енергією»(надалі - Метод ика);

- розрахунковий добовий обс яг споживання електроенергі ї визначити за формулою п.2.4 Ме тодики;

- вибрати коефіцієнт одноча сності використання електро обладнання рівним 0,75, врахову ючи недосягнення спільної зг оди сторін;

- кількість днів, за який має здійснюватись перерахунок, визначити за формулою 2.6 Метод ики;

- розрахунок виконати за пів року.

Як свідчать матеріали спра ви, що на підставі акту про пор ушення ПКЕЕ № Э 9829 від 08.07.2010 року к омісією був визначений обсяг недорахованої електричної е нергії (102315 кВт. год.) та зроблени й відповідний розрахунок зав даних споживачем збитків. Зб итки визначені у розмірі 81 257 гр н. 10 коп.

01.03.2011 р. відповідач надав пози вачу рахунок № 44/5130 для сплати н едорахованої електричної ен ергії. Однак, сплату вказаної суми позивач не здійснив, а на впаки, звернувся до суду щодо скасування оперативно-госпо дарських санкцій у вигляді д онарахування вартості не обл ікованої електроенергії в су мі 81 257 грн.10 коп., пославшись на т е, що зазначене рішення було п рийнято з порушенням ПКЕЕ, а с аме - експертиза проведена за відсутністю представника по зивача, а присутність спожив ача при проведенні експертиз и, згідно приписів ПКЕЕ, є обов ' язковою.

Однак, задовольняючи позов , місцевий господарський суд , не звернув увагу на наступне .

Відповідно до п.п. 6.41 ПКЕЕ, у ра зі виявлення під час контрол ьного огляду або технічної п еревірки уповноваженим пред ставником постачальника еле ктричної енергії, від якого с поживач одержує електричну е нергію, або електропередавал ьної організації порушень ци х Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника сп оживача оформляється двосто ронній акт порушень. В акті ма ють бути зазначені зміст вия вленого порушення із посилан ням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необх ідні та достатні для визначе ння обсягу недоврахованої ел ектричної енергії та/або сум и завданих споживачем збиткі в.

Згідно п. 3 «Методики обчисл ення обсягу та вартості елек тричної енергії, необлікован ої внаслідок порушення спож ивачем правил користування е лектричною енергією»(надалі - Методика) факт втручання с поживача в роботу приладів о бліку, факт пошкодження плом б та/або приладів обліку має б ути підтверджений експертиз ою.

Згідно з положеннями пункт у 1.2 ПКЕЕ, експертиза засобу об ліку - комплекс заходів, які зд ійснюються з метою отримання даних щодо цілісності пломб , якими опломбовується засіб обліку, їх відповідності пло мбам заінтересованих органі зацій, відповідності засобу обліку метрологічним характ еристикам та умовам експлуат ації.

В матеріалах справи містит ься висновок спеціаліста ПП «Експертний центр»№ 39 від 10.12.2010 року, на якому ґрунтується ос каржене рішення комісії відп овідача від 18.02.2011 року, з якого в бачається, що дослідження оп ломбованого електричного лі чильника №145301 та пломби Криста л № 10448330, 104487881 проведено без участ і осіб, зазначених у п.3.30 ПКЕЕ.

Відповідно до п.3.30 ПКЕЕ експе ртиза засобу обліку в частин і дослідження його відповідн ості нормованим метрологічн им характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених п редставників власника засоб у обліку або організації, яка відповідає за його збережен ня, постачальника електрично ї енергії, електропередаваль ної організації, представник а територіального органу, уп овноваженого центральним ор ганом виконавчої влади у сфе рі метрології на проведення державних приймальних і конт рольних випробувань і повірк и засобів вимірювальної техн іки та на проведення атестац ії методик виконання вимірюв ань, що використовуються у сф ері та/або поза сферою пошире ння державного метрологічно го нагляду.

Відповідно до роз' яснень НКРЕ України, викладених у ли сті №5893/11/17-08 від 25.09.2008 р., експертиза засобу обліку тільки в части ні дослідження його відповід ності нормованим метрологі чним характеристикам здійсн юється у присутності спожива ча, постачальника електрично ї енергії, електропередаваль ної організації та представн ика територіального органу у сфері метрології, а в частині дослідження матеріалів, реч овин, з яких виготовлені засі б обліку та/або пломби, здійсн юється спеціалізованими орг анізаціями, які мають право н а виконання таких робіт.

Надаючи оцінку змісту кате горії „сфера метрології”, ко легія суддів приходить до ви сновку, що фальсифікації та п ошкодження пломби, пошкоджен ня електричного лічильного м еханізму на приладі обліку (щ о є предметом спору у даній сп раві) не відносяться до сфери метрології, оскільки, зі зміс ту поняття „метрологія” вба чається, що це наука про вимір ювання, а відтак, до сфери метр ології відноситься тільки ви мірювальні характеристики о б' єкта (лічильника), а не, як в даному випадку, пошкодження пломби та пошкодження елект ричного лічильного механізм у на приладі обліку.

Положеннями п. 1.3 Інструкції про призначення та проведен ня судових експертиз та експ ертних досліджень, затвердже ної наказом Міністерства юст иції України від 08.10.98 N 53/5 (у редак ції наказу Міністерства юсти ції України від 30.12.2004 N 144/5) (далі - Ін струкція), зазначено, що резул ьтати експертних досліджень викладаються в письмових ви сновках спеціалістів згідно з чинним законодавством Укр аїни.

У п.3.9 Інструкції передбачен о, що якщо необхідно провести експертизу на місці події аб о огляд об' єкта за його місц езнаходженням, орган або осо ба, яка призначила експертиз у, повинна забезпечити прибу ття експерта, безперешкодний доступ до об' єкта, а також на лежні умови його роботи, а в ра зі потреби викликати учасник ів процесу або інших осіб. У ра зі неявки осіб чи їх законних представників, що викликали ся у визначений час на місце п одії або огляду об' єкта, дос лідження проводиться без їх участі, про що зазначається у висновку.

Тобто, обов' язкове повідо млення про проведення експер тизи та проведення її при обо в' язковій присутності спож ивача, постачальника електри чної енергії, електропередав альної організації та предст авника територіального орга ну у сфері метрології здійсн юється лише в частині дослід ження його відповідності нор мованим метрологічним харак теристикам, в інших випадках повідомлення про проведенн я експертизи та обов' язкова присутність вищезазначени х осіб є необов' язковою.

Оцінюючи доводи позивача щ одо ненадання відповідачем п озивачу висновків експертиз и про наявність факту фальси фікації або пошкодження плом б електропередавальної орга нізації, пломб Держстандарту і пошкодження лічильного ме ханізму на приладі обліку, ко легія суддів приходить до ви сновку, що дані доводи не можу ть прийматися до уваги з огля ду на те, що позивачем до позов ної заяви додано саме спірни й висновок експерта, а відтак , зазначений довід є безпідст авний та спростовується мате ріалами справи.

Оцінюючи висновки місцево го господарського суду щодо неможливості прийняття висн овку № 39 від 10.12.2010 р. як доказу по справі, оскільки , згідно нада ного позивачем витягу із ЄДР ЮО та ФОП сер АЄ №281203 станом на 24 .05.2011 р. щодо ПП „Експертний цент р „Поділля” в реєстрі записі в не знайдено, колегія суддів встановила наступне.

Дійсно з наявного у матеріа лах справи витягу із ЄДРЮО та ФОП сер АЄ №281203 вбачається, що П П „Експертний центр „Поділля ” не зареєстровано в Миколаї вській області.

Проте, з наданих суду апеляц ійної інстанції копій свідоц тва про державну реєстрацію юридичної особи №643748 та довідк и є єдиного державного реєст ру підприємств та організаці й України АА №235108 вбачається, щ о вказане підприємство зареє стровано у місті Вінниця, тоб то висновки місцевого суду щ одо відсутності реєстрації ц ього підприємства є помилков ими.

З матеріалів справи також в бачається, що фактично це під приємство знаходиться у м. Ми колаїв і виконувало експерти зу на підставі листа - замовле ння відповідача від 02.09.2010р. за № 14/08-420/1.

З копії статуту ПП „Експер тний центр „Поділля”” вбачає ться, що предметом його діяль ності, серед іншого , є надання експертних та юридичних пос луг.

За загальним правилом дору чати проведення судової експ ертизи можливо лише тим особ ам, яких атестовано відповід но до Закону України „Про суд ову експертизу” і включено д о Державного реєстру атестов аних судових експертів, веде ння якого покладено на Мініс терство юстиції України (ст. 9 Закону України „Про судову е кспертизу”). Ст. 7 цього Закону встановлено перелік суб'єкт ів судово-експертної діяльно сті.

Водночас, за приписами ч. 2 ст . 9 і ч. 4 ст. 7 „Про судову експерти зу” для проведення деяких ви дів експертиз, які не здійсню ються виключно державними сп еціалізованими установами, з а рішенням особи або органу, щ о призначили судову експерти зу можуть залучатись для про ведення судової експертизи, крім атестованих судових екс пертів також інші фахівці з в ідповідних галузей знань, ал е з обов'язковим дотриманням вимог законодавства щодо пр изначення судової експертиз и.

Відповідно до Інструкції про призначення та проведен ня судових експертиз та наук ово-методичних рекомендацій з питань підготовки та призн ачення судових експертиз” (н адалі - Інструкція), затверд женої наказом МЮУ від 08.10.1998 р. №53/ 5, який передбачено, що експерт изи та дослідження проводять ся експертними установами, я к правило, за зонами регіонал ьного обслуговування.

В південному регіоні (згідн о додатку до зазначеної Інст рукції), а насамперед у Микола ївській області, судові експ ертизи проводяться в державн ій установі - Науково-дослідн ому експертно-криміналістич ному центрі при УМВС України в Миколаївській області, де п рисутній відповідних штат пр ацівників - судових експерті в, які здійснюють дослідженн я за відповідним напрямком.

Як вбачається з матеріалів справи ПП „Експертний центр „Поділля””, залучило для дос лідження питання по виявлено му порушенню, яке зафіксован о актом про порушення ПКЕЕ №Э 9829 від 08.07.2010 р. спеціаліста ОСО БА_4. який є працівником НДЕ КЦ при УМВС України в Миколаї вської області і який має сві доцтво про право на проведен ня такого виду експертиз , а відтак, оскільки, виснов ок експерта №39 від 10.12.2010 р. є зако нним, то він є належним та доп устимим доказом у справі, а то му доводи позивача та виснов ки місцевого суду є хибними т а не можуть бути підставою дл я скасування рішення відпові дача.

Крім того, слід зазначити, що в даному випадку проводил ась не судова експертиза, а то му вимоги до судових експерт из не можуть застосовуватись до порядку проведення цієї е кспертизи.

Крім того, колегія суддів за значає, що рішення комісії, як е оформлене протоколом від 18.0 2.2011 р., згідно приписів ПКЕЕ мож е бути оскаржене на протязі 10 днів, тобто до 28.02.2011 р., однак, як в бачається з матеріалів справ и, позов був поданий до суду л ише у червні 2011 р., хоча позивач був присутній на комісії, яка прийняла рішення, оформлене протоколом від 18.02.2011 р., тобто по зивач пропустив встановлен ий строк для оскарження цьог о рішення у судовому порядку .

З огляду на вищевикладене, к олегія суддів приходить до в исновку, що факт виявленого п орушення, який був зафіксова ний у акті про порушення, яке б уло розглянуто на рішенні ко місії відповідача, яке оформ лено протоколом від 18.02.2011 є підс тавою для нарахування відпов ідачем сум недоврахованої ел ектроенергії у розмірі 81 257,10 гр н.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що при ймаючи оскаржуване рішення, місцевий господарський суд н еповно з' ясував та надав не вірну юридичну оцінку обстав инам справи та неправильно з астосував норми матеріально го права, у зв' язку з чим зазн ачене рішення підлягає скасу ванню з прийняттям нового рі шення про відмову у задоволе ння позову.

Враховуючи, що апеляційна с карга відповідача підлягає з адоволенню, то йому підлягаю ть відшкодуванню за рахунок позивача витрати по сплаті д ержавного мита, понесені ним при поданні апеляційної ска рги, а саме: 42 грн. 50 коп.

Керуючись ст.ст. 44,49, 99, 101-10 5 ГПК України, колегія суддів -,

ПОСТАНОВИЛА:

1) Апеляційну скаргу ПА Т "Миколаївобленерго" - задово льнити.

2) Рішення господарського су ду Миколаївської області від 03.08.2011 року у справі № 5016/2046/2011 (12/94) - ска сувати.

3) У задоволенні позову Сіль ськогосподарського рибовод ного приватного підприємств а "Амур-Аква" до ПАТ "Миколаїво бленерго" про скасуванн я оперативно-господарських с анкцій у вигляді донарахуван ня вартості необлікованої ел ектроенергії в сумі 81257,10 грн. - в ідмовити.

4) Стягнути з Сільськогоспод арського рибоводного приват ного підприємства "Амур-Аква " на користь ПАТ "Миколаївобле нерго" витрати по сплаті держ авного мита при поданні апел яційної скарги у розмірі 42 грн . 50 коп.

5) Доручити господарському с уду Миколаївської області ви дати відповідний наказ з заз наченням в ньому всіх необхі дних реквізитів сторін.

Постанова набирає законн ої сили з дня її прийняття і мо же бути оскаржена у касаційн ому порядку до Вищого господ арського суду України.

Головуючий суддя: Мирошниченко М.А.

Судді: Бєляновський В.В.

Шевченко В. В.

Повний текст пост анови підписано 18.10.2011 р.