Ухвала

від 08.11.2011 по справі 11/0690/845/11

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УКРАЇНА

Апеляційний суд Житомирс ької області

Справа № 11/0690/845/11

Стаття 191 ч.5, ст.ст.28 ч.2, 366 ч.2 КК

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2011 року Кол егія суддів судової палати у кримінальних справах апеляц ійного суду Житомирської обл асті в складі:

головуючого - судді Романова О.В.

суддів: Гузовського О.Г., Ляш ука В.В.

з участю прокурора Сидорен ко О.П.

засудженого ОСОБА_1

та його захисника - адвока та ОСОБА_2

розглянула у відкритому су довому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальну спр аву за апеляцією засудженого ОСОБА_1 та його захисника - адвоката ОСОБА_2 на вир ок Корольовського районого с уду м.Житомира від 30 серпня 2011 р оку, яким,

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, у країнця, громадянина України , уродженця та мешканця АДР ЕСА_1, одруженого, має на утри манні малолітню дитину, з в ищою освітою, працюючого ди ректором ПП "Патріот "Олбі", в с илу ст.89 КК України, не судимог о,

засуджено:

- за ст.191 ч.5 КК України - на 7 ро ків позбавлення волі з конфі скацією всього майна, яке є йо го особистою власністю з поз бавленням права обіймати кер івні посади в галузі будівни цтва строком на три роки;

- за ст.ст.28 ч.2 і 366 ч.2 КК України - на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймат и керівні посади в галузі буд івництва строком на один рік .

Згідно ст.70 КК України, за сук упністю злочинів шляхом погл инання менш суворого покаран ня більш суворим, остаточно в изначено ОСОБА_1 покаран ня у вигляді 7 років позбавле ння волі з конфіскацією всьо го майна, яке є його особистою власністю з позбавленням пр ава обіймати керівні посади в галузі будівництва строком на три роки.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_1 постано влено рахувати з моменту взя ття його під варту.

Запобіжний захід щодо ОС ОБА_1 до набрання вироком чи нності залишено попередній - підписку про невиїзд.

Речові докази по справі, - пе чатку ПП «Патріот «Олбі», піс ля набрання вироком чинності , постановлено повернути ост анньому, а корпоративну плас тикову картку НОМЕР_1, лис т ПП «Патріот «Олбі» № 21 від 01.03.2 010 p., видаткову накладну №НТ-27/11/2 в ід 27.11.2009 p., - залишити у справі.

Стягнуто з ОСОБА_1 на кор исть НДЕКЦ УМВС України в Жит омирській області 4119,20 гривень витрат, пов'язаних з проведен ням судових експертиз.

Як визнав суд першої інстан ції ОСОБА_1, будучи співвл асником і директором приватн ого підприємства "Патріот "Ол бі" (код за ЄДРПОУ 34460562, юридична адреса: м. Житомир, вул. Короле нка, буд. 5/20. кв. 57), на якого, відпо відно до статуту, покладені о бов'язки щодо здійснення упр авління підприємством та кер ування його господарською ді яльністю, тобто являючись сл ужбовою особою, яка обіймає п осаду, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господар ських обов'язків, вчинив прив ласнення грошових коштів в о собливо великих розмірах шля хом зловживання службовим ст ановищем та службове підробл ення при наступних обставина х.

Так, Тернопільською дир екцією Українського держ авного підприємства пошто вого зв'язку (далі - УДППЗ) "Укрп ошта" на рахунок приватного п ідприємства (далі - ПП) "Патріо т "Олбі" № 26007060319624, відкритий в ПАТ КБ "Приватбанк" шістьма плате жами (21.10.09 p., 22.12.09 p., 01.03.10 p., 17.03.10 p., 22.03.2010 p., 15.04.10 p.) б ули перераховані грошові кош ти загальною сумою 816 426,00 гривен ь на виконання підрядних ро біт по реконструкції об'єкта незавершеного будівництва - надбудови мансардного пове рху адмінбудинку по вул. Чорн овола, 1 в м.Тернополі, згідно з договором № 1-359/15-1042 від 07.10.09 р. Дире ктор ПП "Патріот "Олбі" ОСОБА _1 протягом жовтня 2009 року - кв ітня 2010 року, виконуючі органі заційно-розпорядчі та адмі ністративно-господарські о бов'язки на вказаному підп риємстві, діючи з прямим умис лом, перебуваючи у м. Житомирі , за допомогою електронної с истеми "Клієнт-Банк" з р ахунку вказаного підприє мства № 26007060319624 перевів на свої к орпоративні пластикові карт ки ПАТ КБ ''Приватбанк" НОМЕР _2, НОМЕР_3 та НОМЕР_1, по яких, згідно діючого законод авства, можливе використання послуг інших банків при знят ті коштів у банкоматах на тер иторії України, грошові кошт и, призначені на реконструкц ію адміністративного будинк у Тернопільської дирекції УД ПТТЗ "Укрпошта" в сумі 332 309,63 грив ень.

В подальшому ОСОБА_1, вик ористовуючи вказані корпора тивні пластикові картки ПАТ КБ "Приватбанк" протягом жовт ня 2009 року - квітня 2010 року з мето ю привласненні чужого майна - грошових коштів в особливо в еликих розмірах, зокрема:

- за допомогою корпоративно ї пластикової картки ПАТ КБ "П риватбанк" НОМЕР_2 в періо д з 21.10.09 р. по 26.03.10 р. зняв грошові ко шти на загальну суму 309 761, 57 грн.;

- за допомогою корпоративно ї пластикової картки ПАТ КБ "П риватбанк" НОМЕР_3 в періо д з 26.03.10 р. по 15.04.10 р. зняв грошові ко шти на загальну суму 20 739,61 грн.;

- за допомогою корпоративно ї пластикової картки ПАТ КБ "П риватбанк" НОМЕР_1 зняв 27.04.10 р. грошові кошти в розмірі 610,00 г рн.

Крім цього, при невстановле них слідством обставинах, ви користовуючи вказані корпор ативні пластикові картки ПАТ КБ "Приватбанк" протягом жовт ня 2009 року - квітня 2010 року ОСОБ А_1 зняв та заволодів грошов ими коштами, призначеними на реконструкцію адміністрати вного будинку Тернопільсько ї дирекції УДППЗ "Укрпошта" в с умі 1 198,45 гривень.

27.01.2010 p., ОСОБА_1, перебуваючи у м. Житомирі, перерахував з р озрахункового рахунку ПП "Па тріот "Олбі" № 26007060319624, відкритому в ПАТ КБ «Приватбанк», на розрахунковий рахунок №2 6001301170724 спільного підприємства "Спортивний клуб "Вікторія", ві дкритий в ПАТ "АК Промінвестб анк" в м.Житомирі, зазначені ви ще грошові кошти в сумі 5000 грив ень у вигляді благодійної фі нансової допомоги, чим розпо рядився ними на свій розсуд.

Таким чином, ОСОБА_1, вико ристовуючи корпоративні пла стикові картки ПАТ КБ "Приват банк» НОМЕР_2, НОМЕР_3 т а НОМЕР_1 в банкоматах ПАТ КБ "Приватбанк", ПАТ "Промінве стбанк», ПАТ «ЕрстеБанк», Market GL, встановлених в м.Житомирі, зн яв і витратив на власні потре би та на власний розсуд грошо ві кошти, призначені на рекон струкцію адміністративного будинку Тернопільської дире кції УДППЗ "Укрпошта" на загал ьну суму 337 309,63 гривень, чим завд ав даному підприємству матер іальні збитки на вказану сум у.

Наприкінці лютого 2010 року ОСОБА_1, перебуваючи у м. Жит омирі, домовився із невстано вленою слідством особою щодо виготовлення останнім видат кової накладної про нібито п ридбані вказаним підприємст вом у ТОВ "Накраторгсервіс» (м .Київ) будівельні матеріали н а загальну суму 335 000,00 гривень. П ісля отримання від зазначено ї особи видаткової накладної № НТ-27/11/2 від 27.11.09 р. із проставлен ими на ній підписом від імені директора ТОВ «Накраторгсер віс» ОСОБА_3 та відтиском печатки даного товариства, ОСОБА_1, діючи умисно, власно ручно проставив на даній нак ладній свій особистий підпис та відтиск печатки ПП "Патріо т "Олбі", після чого 01.03.10 р. підроб лену таким чином вказану вид аткову накладну № НТ-27/11/2 від 27.11.0 9 р. за супровідним листом № 21 ОСОБА_1 направив у Тернопіл ьську дирекцію УДППЗ "Укрпош та", з метою приховання факту п ривласнення ним грошових кош тів на суму 335 000,00 гривень.

В апеляції засуджений ОС ОБА_1 порушує питання про зм іну вироку, пом' якшення пок арання, призначеного за ст.191 ч .5 КК України до 5 років та звіль нення його на підставі полож ень ст.ст.75, 76 КК України від від бування покарання з випробув анням. Вважає, що судом першої інстанції не враховано низк у пом' якшуючих його відпові дальність обставин, зокрема, щире каяття, сприяння розкри ттю злочину, знаходження на у триманні престарілих батькі в та неповнолітнього сина, як ий страждає низкою серцевих хвороб.

В апеляції захисник засудж еного - адвокат ОСОБА_2, п осилаючись на те, що орган до судового слідства та суд одн обічно та неповно розглянули справу, не з' ясували всіх об ставин, які мають значення у с праві, зокрема чи саме чуже ма йно привласнив засуджений, н е з' ясував які саме тяжкі на слідки спричинило службове п ідроблення, вчинене засуджен им, і в чому вони полягають, а п ри визначенні розміру збиткі в, на його думку, неправильно о рієнтувався на неоподатков аний мінімум доходів громадя н, встановлений в 2010 році, хоча засудження відбулось у 2011 роц і, просить вирок суду щодо О СОБА_1 скасувати, а справу по вернути прокурору на додатк ове розслідування.

В запереченнях на зазначен і апеляції прокурор, який бра в участь у розгляді справи в с уді першої інстанції, вважаю чи вирок суду законним та обґ рунтованим, просить залишити його без змін, а подані апеляц ії - без задоволення.

Заслухавши доповідь судді , засудженого ОСОБА_1 та йо го захисника - адвоката ОС ОБА_2, які підтримали подані апеляції з вищевказаних під став, міркування прокурора п ро залишення вироку без змін и, перевіривши матеріали спр ави та обговоривши доводи ап еляцій, колегія суддів дійшл а висновку про те, що вони не п ідлягають задоволенню з наст упних підстав.

Висновки суду про доведені сть винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, за які він був засуджений за обставин, в икладених у вироку суду перш ої інстанції, підтверджуютьс я сукупністю доказів, зібран их під час досудового слідст ва та ретельно перевірених в судовому засіданні, зокрема , визнавальними показаннями ОСОБА_1 під час досудового та судового слідства, в яких в ін повідомив обставини вчине ння ним злочинів, які йому інк римінуються.

Зазначені показання, як обґ рунтовано зазначено судом пе ршої інстанції, підтверджую ться й іншими дослідженими с удом доказами, зокрема:

- актом ревізії №03-22/65 від 30.07.2010 р. Тернопільської дирекці ї УДППЗ «Укрпошта» за період з 01.01.2009 р. по 01.07.2010 p., згідно з яким ча стина грошових коштів, перер ахованих підприємству ПП «Па тріот «Олбі», як аванс на заку півлю будівельних матеріалі в проведення будівельних роб іт, на розрахунковий рахунок Тернопільської дирекції УДП ПЗ «Укрпошта» не повернуті, а використані директором ПП « Патріот «Олбі» ОСОБА_1 на власні потреби, внаслідок чо го Тернопільській дирекції У ДППЗ «Укрпошта» завдано мате ріальні збитки на суму 334290 грив ень (а.с.22-310, т. 1; а.с. 1-255 т.2);

- явкою з повинною ОС ОБА_1 від 30.08.2010 p., в якій він пові домляє про обставини при яки х привласнив та розпорядився чужими коштами (а.с.315-317, т.2);

- висновком судово-еко номічної експертизи №7 від 19.01.2 011 p., згідно якої ПП «Патріот «О лбі» в особі директора ОСОБ А_1 порушено умови договору №1-359/15-1042 від 07.10.2009 р, в результаті чо го Тернопільській дирекції У ДППЗ «Укрпошта» завдано мате ріальних збитків на суму 337309,63 г ривень (а.с.111-134, т.3);

- протоколом огляду мі сця пригоди від 21.09.2010 p., згідно як ого на момент проведення огл яду мансардовий поверх адмін істративного приміщення Тер нопільської дирекції УДППЗ « Укрпошта» являється недобуд ованим (а.с.150-160, т.3); |

- висновком судово-тех нічної експертизи документі в №1/1112 від 05.11.2010 p., згідно з яким від тиск печатки ПП «Патріот «Ол бі» на листі № 21 від 01.03.2010 р. та ви датковій накладній № НТ-27/11/2 ві д 27.11.2009 р. нанесені печаткою вка заного підприємства (а.с.304-307, то м 3);

- висновком судово-поч еркознавчої експертизи №1/1111 в ід 09.11.2010 p., згідно з яким підписи, розташовані в графі «Директ ор ПП «Патріот «Олбі» листа № 21 від 01.03.2010 р. та в графі «Отримав » видаткової накладної №НТ-27/1 1/2 від 27.11.2009 p. виконані ОСОБА_1 (а.с.313-315, т.3); проток олом відтворення обстановки та обставин події від 15.10.2010 р. за участю ОСОБА_1, який на місцевості вказав та поясни в про обставини переведення ним на корпоративні пластико ві картки ПП «Патріот «Олбі» коштів, виділених на реконст рукцію адміністративного пр иміщення Тернопільської дир екції УДППЗ «Укрпошта» (а.с.94-99, том 4);

- протоколом огляду к орпоративної пластикової ка ртки №424600510365625 від 08.11.2010 p., за допомог ою якої ОСОБА_1 у банкомат ах м.Житомира знімав грошові кошти (а.с. 179-181, т.4);

- протоколом огляду пе чатки ПП «Патріот «Олбі», від тиск якої ОСОБА_1 простави в на підробленій видатковій накладній № НТ-27/11/2 від 27.11.2009 р. (а.с. 193-196, т.4).

За таких обставин, на думку апеляційного суду, суд першо ї інстанції дійшов до обґрун тованого висновку про доведе ність винуватості ОСОБА_1 у привласненні чужого майна - грошових коштів в особливо в еликих розмірах загальною су мою 337 309,63 гривень (що станом на 201 0 рік у шістсот і більше разів перевищувало неоподатковув аний мінімум доходів громадя н), шляхом зловживання службо вою особою своїм службовим с тановищем, та у складанні та в идачі службовою особою за по передньою змовою із невстано вленою особою завідомо непра вдивого документа -видатково ї накладної № НТ-27/11/2 від 27.11.09 p., що с причинило тяжкі наслідки у в игляді нанесення Тернопільс ькій дирекції УДППЗ "Укрпошт а" матеріальних збитків на су му 337 309,63 гривень (що станом на 2010 р ік у двісті п'ятдесят і більше разів перевищувало неоподат ковуваний мінімум доходів гр омадян), та правильно кваліфі кував його дії за ст.ст.191 ч.5, 28 ч.2 і 366 ч.2 КК України.

З урахуванням наведеного, д оводи апеляції захисника зас удженого - адвоката ОСОБА _2 про те, що орган досудовог о слідства та суд однобічно т а неповно розглянули справу, не з' ясували всіх обставин , які мають значення у справі, колегія суддів вважає надума ними.

Що ж стосується його ж тверд жень про те , що при визначенн і розміру збитків, суд першої інстанції, на його думку, непр авильно орієнтувався на нео податкований мінімум доході в громадян, встановлений в 2010 р оці, хоча засудження відбуло сь у 2011 році, то вони, на думку ко легії суддів також є безпідс тавними, оскільки відповідно до рішення Конституційного суду України від 19.04.2000 року щодо офіційного тлумачення полож ень ст. 58 Конституції України, ст.ст. 6, 81 КК України (справа про зворотну дію кримінального закону в часі) виключно Закон ами України визначаються дія ння, які є злочинними та встан овлюється відповідальності за їх вчинення. Такі Закони мають зворотну дію в часі у випадках коли вони пом' якш ують або скасовують кримінал ьну відповідальність.

Розміри розкрадання або за володіння майном встановлюю ться законодавством чинним н а момент закінчення або прип инення злочину. Встановлення нормативно-правовими актами іншого розміру не тягне за со бою зміни кваліфікуючих озна к злочину. У зв' язку із цим зм іна розміру соціальної пільг и не є підставою для зміни ква ліфікації дій підсудного.

Як орган досудового слідст ва так і суд при визначенні ро зміру збитків, вірно орієнту вався на неоподаткований мін імум доходів громадян, встан овлений в 2010 році. Оскільки зло чин фактично був закінчений в 2010 року.

Відповідно до п. 5 підрозділ у 1 розділу XX Податкового коде ксу України, для норм адмініс тративного та кримінального законодавства в частині ква ліфікації злочинів або право порушень сума неоподаткован ого мінімуму встановлюється на рівні податкової соціаль ної пільги, визначеної підпу нктом 169.1.1. пункту 169.1 статті 169 роз ділу 4 Податкового кодексу Ук раїни для відповідного року. В 2010 році податкова соціальна пільга становила 434,5 грн. Врахо вуючи викладене розмір збитк ів органом досудового слідст ва та судом вирахуваний вірн о та його подальша зміна не тя гне за собою зміни кваліфіка ції дій ОСОБА_1

За таких обставин, підстав д ля задоволення апеляції захи сника засудженого - адвокат а ОСОБА_2 колегія суддів н е вбачає.

Що ж стосується доводів апе ляції самого засудженого О СОБА_1 про те, що судом першої інстанції не враховано низк у пом' якшуючих його відпові дальність обставин, зокрема, щире каяття, сприяння розкри ттю злочину, знаходження на у триманні престарілих батькі в та неповнолітнього сина, як ий страждає низкою серцевих хвороб, внаслідок чого, на йог о думку призначив надто суво ре покарання, то, на думку коле гії суддів вони є непереконл ивими.

Як вбачається з матеріалів справи, суд при призначенні ОСОБА_1 покарання відніс до обставин, що пом' якшують по карання засудженому - усвідо млення ним вини, каяття у вчин еному та активне сприяння ро зкриттю злочину, а також те, що той на вихованні має неповно літнього сина.

Те, що судом першої інстанці ї за більш тяжкий злочин, пере дбачений ч.5 ст.191 КК України О СОБА_1 призначене мінімальн е покарання, передбачене сан кцією цього закону, а остаточ не покарання за сукупністю з лочинів відповідно до положе нь ст.70 КК України визначено і з застосуванням принципу пог линення менш суворого покара ння більш суворим, на думку ап еляційного суду, свідчить пр о те, що суд не тільки зробив п осилання на врахування низки пом' якшуючих покарання обс тавин, а й фактично врахував ї х.

Що ж стосується прохання за судженого про застосування д о нього положень ст.69 КК Украї ни, пом' якшенні призначеног о покарання, призначеного за ст.191 ч.5 КК України до 5 років та звільнення його на підставі положень ст.ст.75, 76 КК України в ід відбування покарання з ви пробуванням, то на думку коле гії суддів, таких обставин, як і б давали підстави для засто сування зазначених положень закону по справі не встановл ено.

За таких обставин, підстав д ля зміни або скасування пост ановленого судом першої інст анції вироку за доводами апе ляцій засудженого та його за хисника не вбачається.

На підставі наведеного, кер уючись ст.ст.365, 366 КПК України, ко легія суддів, -

ухвалила :

апеляції засудженого ОСО БА_1 та його захисника - адв оката ОСОБА_2 залишити без задоволення, а вирок Корольо вського районого суду м.Жито мира від 30 серпня 2011 року щодо ОСОБА_1, - без зміни.

Судді: