Ухвала

від 08.09.2011 по справі 2а/0570/7147/2011

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Головуючий у 1 інстанції - Буряк І.В.

Суддя-доповідач - Чебано в О.О.

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИ Й АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 вересня 2011 року справа №2а /0570/7147/2011 приміщення суду за адресою:83017, м. Донецьк, бул. Шевч енка, 26

Колегія суддів Донецького апеляційного адміністратив ного суду у складі:

головуючого судді Чебанов а О.О.

суддів Старосуда М.І. , Юрч енко В.П.

розглянувши у порядку пись мового провадження апеляці йну скаргу Жовтневої міжрайо нної державної податкової ін спекції в м.Маріуполь на пост анову Донецького окружного а дміністративного суду від 07 л ипня 2011 р. у справі № 2а/0570/7147/2011 за позовом Товариства з обмеже ною відповідальністю "Римар" до Жовтневої міжрайонної д ержавної податкової інспекц ії в м.Маріуполь про визнання недійсним та скасування под аткового повідомлення-рішен ня від 18.04.2011р №0000432342,-

ВСТАНОВИЛА:

Товариство з обмеженою від повідальністю «Римар» (надал і - позивач, ТОВ «Римар») зверн улось до суду з адміністрати вним позовом до Жовтневої мі жрайонної державної податко вої інспекції м. Маріуполя (на далі - відповідач, Жовтнева МД ПІ м. Маріуполя) про визнання н едійсним та скасування подат кового повідомлення-рішення від 18.04.2011р. №0000432342.

В обґрунтування позовних в имог, позивач посилався на бе зпідставність висновків под аткового органу щодо занижен ня податку на додану вартіст ь з мотивів нікчемності прав очинів по господарським опер аціям позивача з ПП «Марис», в важаючи ці висновки необгрун тованими, здійсненими поза м ежами наданих відповідачу по вноважень, та такими, що грунт уються на сумнівах та припущ еннях.

Відповідач проти позову за перечував, вважаючи, що висно вки акту перевірки від 08.04.2011р. № 860/23-2/20366128, щодо заниження позивач ем податку на додану вартіст ь внаслідок здійснення діяль ності, спрямованої на здійсн ення операцій, пов'язаних з на данням податкової вигоди тре тім особам, без реального хар актеру угоди, внаслідок чого відповідні правочини є нікч емними - обґрунтованим, про що свідчить акт перевірки від 29. 06.2010р. №287/23-1/33755625, а спірне рішення пр авомірним.

Постановою Донецького окр ужного адміністративного су ду від 07.07.2011 року № 2а/0570/7147/2011 було за доволено позовні вимоги ТОВ «Римар» в повному обсязі, виз нано недійсним податкове пов ідомлення - рішення про збі льшення грошового зобов' яз ання з податку на додану варт ість від 18.04.2011 року.

Не погодившись з прийнятим рішенням Жовтнева МДПІ м. Мар іуполя звернулась до суду з а пеляційною скаргою, в обґрун тування якої посилалась на н еправильне застосування суд ом першої інстанції норм мат еріального та процесуальног о права, неповне з?ясування об ставин справи, що призвело до прийняття неправильного ріш ення. В скарзі відповідач наг олошував наступне.

Жовтневою МДПІ м. Маріуполя проводилась невиїзна докуме нтальна перевірка ТОВ «Римар », результати якої викладені в акті перевірки від 08.04.11р. №860/23-2/ 20366128 «Про результати невиїзної документальної перевірки ТО В "Римар" (код за ЄДРПОУ 33852563), з пи тань підтвердження отримани х від платника податків ТОВ "М аргеотех" (ЄДРПОУ 34273396) відомост ей за період з 01.01.2009р. по 31.03.2010р. ТОВ «Турін-Дніпро» (ЄДРПОУ 36053963) від омостей за період з 01.03.2010р. по 30.06.2 010р. ПП «Маріс» (ЄДРПОУ 33755625) відом остей за період з 01.01.2009р. по 31.03.2010р. », та винесено оскаржуване по даткове повідомлення-рішенн я.

Під час перевірки було вста новлено фінансово-господарс ькі взаємовідносини ПП "Рима р" з контрагентом ПП «Маріс», а саме укладення договору №28/05 в ід 28.05.2009р., згідно якого ПП «Марі с» (Виконавець) зобов'язуєтьс я виконати роботи для ТОВ «Ри мар» (Замовник) з будівниц тва адміністративно-побуто вої будівлі у с.Македонів на, вул. Приовражна, 89А.

Згідно наданого до перевір ки акту виконаних робіт б/н ві д 29.05.2009р ПП «Марис» виконано пев ні будівельні роботи. По вказ аним операціям ТОВ «Римар» б уло включено суми сплаченого податку на додану вартість д о складу податкового кредиту у сумі 38800,00 грн.

Апелянт наголошував, що суд ом першої інстанції не врахо вано строки виконання ТОВ «М аріс» будівельних робіт з мо менту укладання договору №28/05 - один день, що фактично унемо жливлює надання відповідних послуг, особливо враховуючи , що ПП «Маріс», згідно акту ДП І у Іллічівському районі м. Ма ріуполя позапланової невиїз ної перевірки ПП «Маріс» з пи тань дотримання вимог податк ового та іншого законодавств а за період 01.01.2009р. по 31.03.2010р. від 29.06.2 010р. №287/23-1/33755625, в якому зроблено вис новок, що у ПП «Марис» відсутн і необхідні умови для досягн ення результатів підприємни цької, економічної діяльност і в силу відсутності управлі нського або технічного персо налу, оборотних коштів, вироб ничих активів, складських пр иміщень, транспортних засобі в при значних обсягах реаліз ації товарів (робіт, послуг), в ідсутність первинних докуме нтів на підтвердження фінанс ово-господарські правовідно сини у ПП «Мірис» з позивачем .

Також відповідач посилавс я на акт перевірки від 29.06.2010р. №287 /23-1/33755625, складеного ДПІ у Іллічів ському районі м. Маріуполя за результатами перевірки ПП « Марис», згідно якого ПП «Мари с» не включило до складу пода ткових зобов'язань суми пода тку на додану вартість по вза ємовідносинам з ТОВ «Римар», у зв'язку з відсутністю підтв ерджуючої документації.

Відповідач в скарзі зазнач ав, що висновки органів ДПС що до неможливості здійснення г осподарської діяльності (над ання послуг) контрагентом бе з достатніх ресурсів є обґру нтованими, оскільки, до функц ій ОДПС входить, зокрема, пров едення перевірок з питань пр авомірності оподаткування (о бчислення, нарахування та сп лати податків та зборів), при ц ьому податкові органи не мож уть залишити без уваги під ча с проведення перевірок обста вини, що можуть свідчити про н авмисне заниження дохідност і окремих операцій або безпі дставне завищення сум податк ового кредиту з боку платник ів податків або ж здійснення безтоварних операцій з мето ю заниження податкових зобов 'язань.

Також посилався на те, що ві дсутність у контрагента дост атніх ресурсів: основних фон дів, трудових ресурсів, оборо тних активів тощо, є підставо ю для висновку про нікчемніс ть правочину, на підставі ст.с т.203, 215, 216 ЦК України, оскільки від повідно до ст. 203 ЦК України змі ст правочину не може супереч ити цьому Кодексу, іншим акта м цивільного законодавства, а також моральним засадам су спільства, правочин має вчин ятись у формі, встановленою з аконом, правочин має бути спр ямований на реальне настання наслідків, що обумовлені ним .

Колегія суддів заслухавши судді-доповідача, пояснення апелянта, перевіривши прави льність застосування судом п ершої інстанції норм матеріа льного та процесуального пра ва в межах апеляційної скарг и, дослідивши матеріали спра ви встановила наступне.

ТОВ «Римар» зареєстроване у якості юридичної особи, іде нтифікаційний код 33852563, місцез находження: 87510, Донецька облас ть, м. Маріуполь, вул. Кранова, б .30, про що зазначено у відповід ному свідоцтві Серія АОО №654329, та є платником податку на дод ану вартість, про що зазначен о у свідоцтві № 100114349 про реєстра цію платника податку на дода ну вартість.

З 07.04.2011р. Жовтневою МДПІ м. Марі уполя проведена невиїзна док ументальна перевірка позив ача з питань підтвердженн я отриманих від платника податків ТОВ «Маргеотех» ві домостей за період з 01.01.2009р. по 31. 03.2010р., від ТОВ «Турін-Дніпро» (ЄД РПОУ 36053963) відомостей за період з 31.03.2010р. по 30.06.2010р., ПП «Марис» (ЄДРП ОУ 33755625) 31.03.2010р., за наслідками якої складений відповідний акт п еревірки від 08.04.2011р. №860/23-2 20366128. Згід но висновків вказаного акту перевірки:

- встановлено порушен ня п.3.1 ст.З, пп. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 Закону У країни «Про податок на додан у вартість», в результаті чог о занижено податок на додану вартість у сумі 38 800,00грн. (траве нь 2009р.);

- господарські операц ії за період з 01.09.2009р. по 28.02.2010р., від ображені у податковій звітно сті, щодо придбання товарів (р обіт, послуг) ТОВ «Римар» від П П «Марис» на загальну суму 232 800 ,00 грн., у тому числі ПДВ 38 800,00 грн., відповідно до ч.І, 2 ст. 215, ч.5 ст. 203 Ц ивільного кодексу України є нікчемними, і в силу ст. 216 Цивіл ьного кодексу України не ств орюють юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з їх нед ійсністю;

- відомості, викладені у поданій до відповідача под атковій звітності за період з 01.01.2009р. по 31.03.2010р. не відповідають дійсності, так як придбання т оварів (робіт, послуг) від вище вказаного підприємства факт ично не було.

На підставі акту перевірки від 08.04.2011р. №860/23-2/20366128, Жовтневою МДП І м. Маріуполя прийнято спірн е податкове повідомлення-ріш ення від 18.04.2011р. №0000432342, яким за пор ушення п. 3.1, ст.З, пп. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 Зак ону України «Про податок на д одану вартість» позивачу збі льшено грошове зобов'язання з податку на додану вартість за основним платежем у розмі рі 38 800,00 грн. та за штрафними (фін ансовими) санкціями у розмір і 9 700,00 грн.

Підставами для встановлен ня зазначених у висновках ак ту перевірки від 08.04.2011р. №860/23-2/20366128 п орушень стали наступні обста вини.

Перевіряючими встановлено , що загальна сума податковог о кредиту, включеного позива чем по взаємовідносинам з ПП «Марис» за травень 2009р. склада є 38 800,00 грн.

За результатами автоматиз ованого співставлення даних , задекларованих ПП «Марис» в деклараціях з податку на дод ану вартість за період 01.01.2009р. п о 31.03.2010р., станом на 29.06.2010р. встанов лено розбіжності з даними по даткового обліку підприємст в контрагентів на загальну с уму 843 165,02 грн.

Зазначено, що співробітник ами Державної податкової інс пекції у Іллічівському район і м.Маріуполя було направлен о запит підприємству ПП «Мар ис» щодо надання пояснень та документальних підтверджен ь встановлених розбіжностей у додатку №5 декларацій з ПДВ. Від ПП «Маріс» отримано лист №32/02-10 від 08.02.2010р. та копію протоко лу вилучення ГВПМ ДПІ у м. Марі уполі від 02.12.2009р., в якому зазнач ено про вилучення ПП «Марис» необхідних для проведення п еревірки первинних документ ів бухгалтерського та податк ового обліку.

Згідно акту перевірки від 08 .04.2011р. №860/23-2/20366128, позивачем було над ано завірені копії первинних документів по взаємовідноси нах з ПП «Марис», а саме: подат кові накладні, акт виконаних робіт, реєстри отриманих под аткових накладних, виписки з банку.

Як встановлено під час розг ляду справи та підтверджуєть ся наявними в матеріалах спр ави первинними документами, згідно договору від 28.05.2010р. № 28/05 П П «Марис» виконувало роботи для позивача з будівництва а дміністративно-побутової бу дівлі у с. Македонівка, вул. Пр иовражна, 89А. Згідно акту вико наних робіт від 29.05.2009р. ПП «Мари с» виконано роботи з устрою ф ундаменту, устрою перекриття фундаменту, возведенню перш ого поверху будівлі, устрою з ливної ями, возведення друго го поверху, устрій двухскатн ого даху, оздоблювальні робо ти.

Згідно акту перевірки Держ авної податкової інспекції у Іллічівському районі м.Марі уполя від 29.06.2010р. №287/23-1/33755625 встанов лено, що ПП «Марис» порушило ч .5 ст.203, п.1, п. 2 ст.215, ст. 216 Цивільного кодексу України в частині не додержання вимог зазначених статей в момент вчинення пра вочинів, які не спрямовані на реальне настання наслідків, що обумовлені ними по правоч инах, здійснених СПД при прид банні та продажу товарів (пос луг). Товар (послуги) по вказан их правочинах не були переда ні в порушення ст. 662, ст. 655, та ст. 656 Цивільного кодексу України .

Так, ДПІ у Іллічівському рай оні м. Маріуполя встановлено відсутність необхідних умо в для досягнення результаті в відповідної підприємницьк ої, економічної діяльності в силу відсутності управлінсь кого або технічного персонал у, оборотних коштів, виробнич их активів, складських примі щень, транспортних засобів п ри значних обсягах реалізаці ї товарів (робіт, послуг).

У зв'язку із зазначеним зроб ледійснено висновок, що фіна нсово-господарська діяльніс ть ПП «Марис» здійснюється п оза межами правового поля. Фі нансово-господарські взаємо відносини ПП «Марис» та його контрагентами є такими, що вч инено без наміру створення п равових наслідків, які обумо влювались цими правочинами, та вказані правочини є нікче мними.

В акті перевірки від 08.04.2011р. №86 0/23-2/20366128 зазначено, що в ході пров едення аналізу матеріалів по даткової звітності, реєстрац ійних документів, звітів та і нших документів, встановлено відсутність необхідних умов для досягнення результатів відповідної підприємницько ї, економічної діяльності в с илу відсутності управлінськ ого або технічного персоналу , оборотних коштів, виробничи х активів, складських приміщ ень, транспортних засобів пр и значних обсягах реалізації товарів (робіт, послуг).

Із акту від 08.04.2011р. №860/23-2/20366128 вбача ється, що, фактично, висновок п ро нікчемність правочинів мі ж позивачем та ПП «Марис» ґру нтується на викладених в акт і від 29.06.2010р. №287/23-1/33755625 обставинах.

Частиною 2 ст. 215 Цивільного к одексу України передбачено, що недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлен а законом (нікчемний правочи н). У цьому разі визнання таког о правочину недійсним судом не вимагається.

У випадках, встановлених ци м Кодексом, нікчемний правоч ин може бути визнаний судом д ійсним. За змістом ст. 228 Цивіль ного кодексу України, в редак ції, чинній, на момент виникне ння спірних правовідносин, п ередбачено, що правочин вваж ається таким, що порушує публ ічний порядок, якщо він був сп рямований на порушення конст итуційних прав і свобод люди ни і громадянина, знищення, по шкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Авт ономної Республіки Крим, тер иторіальної громади, незакон не заволодіння ним.

Правочин, який порушує публ ічний порядок, є нікчемним.

Таким чином, відповідно вик ладеного, для визнання право чину нікчемним з підстав пор ушення публічного порядку, с уду слід встановити обставин и, які б свідчили про наявніст ь умислу у сторін при укладан ні такої угоди на досягнення мети, що завідомо суперечить інтересам держави і суспіль ства та водночас суперечить моральним засадам суспільст ва.

Як вбачається з акту від 08.04.201 1р. №860/23-2/20366128, підставою для тверд ження податкового органу щод о нікчемності угод, укладени х між позивачем та ПП «Марис» є висновок такого про заниже ння позивачем об'єкту оподат кування податком на додану в артість та, таким чином, неспл ати податкових зобов'язань у повному об'ємі, внаслідок без товарного характеру проведе них операцій.

Як визначено судом першої і нстанції - факт ухилення суб' єктом господарювання від спл ати власних податкових зобов 'язань може бути підставою дл я визнання правочину таким, щ о порушує публічний порядок, однак, суд звертає увагу, що д ля встановлення даного факту він має бути підтверджений н алежними та допустимими дока зами, зокрема, податковими ви могами, надісланими сторонам угоди, у зв'язку з несплатою н ими сум податкових зобов'яза нь, а також вирок суду з кримін альної справи про засудження осіб за ухилення від сплати п одатків.

Несплата податків є поруше нням чинного податкового зак онодавства, однак, несплата п одатків однією із сторін за д оговором, чи сплата не в повно му обсязі не є беззаперечним підтвердженням наявності у позивача при укладанні та ви конанні спірної угоди мети н а ухилення від сплати податк ів.

Частиною 4 ст. 70 КАС України п ередбачено, що обставини, які за законом повинні бути підт верджені певними засобами до казування, не можуть підтвер джуватись, іншими засобами д оказування, крім випадків, ко ли щодо таких обставин не вин икає спору.

Відповідно до змісту ч. 1, 4 ст. 72 КАС України передбач ено, що обставини встановле ні судовим рішенням в адміні стративній, цивільній або го сподарській справи набрало з аконної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у як их беруть участь самі особи а бо особа, щодо якої встановле но ці обставини.

Вирок суду в кримінальній с праві або постанова суду у сп раві про адміністративні», п роступок, які набрати законн ої сили, є обов'язковими для ад міністративного суду, що роз глядає справу про правові на слідки дій чи бездіяльності особи, щодо якої ухвалений ви рок або постанова суду, лише в питаннях, чи мало місце діянн я та чи вчинене воно цією особ ою.

Натомість відповідачем ан і під час розгляду справи суд ом першої інстанції ані під ч ас апеляційного провадження не надано суду жодних доказі в, що б підтверджували факт ух илення позивачем чи його кон трагентами від сплати податк ових зобов'язань.

Виходячи з наведеного, судо м першої інстанції правильно надано оцінку діям податков ого органу (Жовтневої МДПІ) ст осовно недоведеності укладе ння нікчемного правочину між позивачем та ПП «Марис».

У підпункті 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на дода ну вартість» зазначено, що по датковий кредит звітного пер іоду визначається виходячи і з договірної (контрактної) ва ртості товарів (послуг), але не вище рівня звичайних цін, у ра зі якщо договірна ціна на так і товари (послуги) відрізняєт ься більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі то вари (послуги), та складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податк у за ставкою, встановленою пу нктом 6.1 статті 6 та статтею 81 ць ого Закону, протягом такого з вітного періоду у зв'язку з пр идбанням або виготовленням т оварів (у тому числі при їх імп орті) та послуг з метою їх пода льшого використання в оподат ковуваних операціях у межах господарської діяльності пл атника податку; придбанням (б удівництвом, спорудженням) о сновних фондів (основних зас обів, у тому числі інших необо ротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій в необоротні кап італьні активи), у тому числі п ри їх імпорті, з метою подальш ого використання у виробницт ві та/або поставці товарів (по слуг) для оподатковуваних оп ерацій у межах господарської діяльності платника податку .

Право на нарахування подат кового кредиту виникає незал ежно від того, чи такі товари ( послуги) та основні фонди поч али використовуватися в опод атковуваних операціях у межа х господарської діяльності п латника податку протягом зві тного податкового періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковув ані операції протягом такого звітного податкового період у.

Згідно до змісту пп. 7.2.6 п. 7.2 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» податко ва накладна видається платни ком податку, який поставляє т овари (послуги), на вимогу їх о тримувача, та є підставою для нарахування податкового кре диту.

Відповідно до 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Зако ну України «Про податок на до дану вартість» встановлено, що не підлягають включенню д о складу податкового кредиту суми сплаченого (нараховано го) податку у зв'язку з придбан ням товарів (послуг), не підтве рджені податковими накладни ми чи митними деклараціями (і ншими подібними документами згідно з підпунктом 7.2.6 цього п ункту).

У разі коли на момент переві рки платника податку органом державної податкової служби суми податку, попередньо вкл ючені до складу податкового кредиту, залишаються не підт вердженими зазначеними цим п ідпунктом документами, платн ик податку несе відповідальн ість у вигляді фінансових са нкцій, установлених законода вством, нарахованих на суму п одаткового кредиту, не підтв ерджену зазначеними цим підп унктом документами.

За змістом п. 7.5 вказаного Зак ону України, датою виникненн я права платника податку на п одатковий кредит вважається :

дата здійснення першої з по дій:

або дата списання коштів з б анківського рахунку платник а податку в оплату товарів (ро біт, послуг), дата виписки відп овідного рахунку (товарного чека) - в разі розрахунків з ви користанням кредитних дебет ових карток або комерційних чеків;

або дата отримання податко вої накладної, що засвідчує ф акт придбання платником пода тку товарів (робіт, послуг);

Таким чином, судом встановл ено, що наявність податкової накладної, яка оформлена згі дно вимог пп. 7.2.1 п.7.2 ст. 7 Закону У країни «Про податок на додан у'вартість» є виключною підс тавою для виникнення у суб'єк та господарювання права на ф ормування податкового креди ту.

У ході судового розгляду сп рави встановлено, що податко ва накладна від 29.05.2009р. №555 на сум у 232 800,00 грн., у тому числі 38 800,00 грн. П ДВ, за роботи по будівництву а дміністративно-побутової бу дівлі: с. Македонівка, вул. При овражна, 89А, оформлена належни м чином, та її недоліків при пе ревірці не виявлено.

Відповідачем наданий акт в ід 29.06.2010р. №287/23-1/33755652, який складений на наслідком проведення Дер жавною податковою інспекціє ю у Іллічівському районі М.Ма ріуполя позапланової невиїз ної перевірки ПП «Марис» з пи тань дотримання вимог податк ового та іншого законодавств а за період 01.01.2009р? по 31.03.2010р.

Згідно вказаного акту, зага льну чисельність працюючих н а ПП «Марис» не зазначено. На з апит щодо надання пояснень т а документальних підтвердже нь встановлених розбіжносте й у додатку 5 декларації з ПДВ від ПП «Марис» отримано лист та копію протоколу про вилуч ення, згідно яких первинні до кументи , необхідні для прове дення перевірки вилучені ГВП М ДШ у м. Маріуполя.

В акті від 29.06.2010р. №287/23-1/33755652 зазнач ено, що враховуючи те, що на мо мент проведення перевірки до кументи до перевірки не нада но, тому підтвердити правомі рність формування податкови х зобов'язань та податкового кредиту не є можливим.

Таким чином, висновки вказа ного акту та, відповідно, акту перевірки від 08.04.2011р. №860/23-2/20366128 обу мовлені тим, що ПП «Марис» не н адало до перевірки витребува ні документи, що були вилучен і ГВПМ ДПІ у м. Маріуполя.

Тобто, у зв'язку з вилучення м ГВПМ ДПІ у м. Маріуполя, що на лежить до системи органів де ржавної податкової служби, д окументів ПП «Марис», податк овий орган - Державна податко ва інспекція у Іллічівському районі м.Маріуполя, якому бул о відомо про вказану обстави ну, здійснила висновок про не можливість підтвердження пр авомірності формування конт рагентом позивача - ПП «Марис » податкових зобов'язань та п одаткового кредиту, що, на дум ку перевіряючих відповідача , є достатньою підставою вваж ати господарські операції мі ж позивачем та ПП «Марис», так ими, що укладені без мети реал ьного настання правових насл ідків та про нікчемність пра вочинів між ними.

Виходячи з наведеного, судо ва колегія вважає, що висновк и акту перевірки від 29.06.2010р. №287/23-1 /33755652, що був використаний відпо відачем при здійснені переві рки позивача, є необгрунтова ними, неконкретизованими та такими, що ґрунтуються на при пущеннях податкового органу , а не на безпосередніх резуль татах перевірки фінансового -господарської діяльності пл атника податків, а тому не мож е бути доказом безтоварного характеру господарських опе рацій між позивачем і ПП «Мар ис», та, відповідно, не може бу ти підставою вважати нікчемн ими правочини між позивачем і ПП «Марис».

На підтвердження реальнос ті здійснення господарських операцій між з ПП «Марис» поз ивачем надані (містяться в ма теріалах справи):

- рахунок-фактура від 28 .05.2009р. №555 на суму 232 800,00 грн., у тому ч ислі

38 800,00 грн. ПДВ, за роботи по буді вництву адміністративно-поб утової будівлі: с.

Македонівка, вул. Приовражн а, 89А;

- акт приймання викона них підрядних робіт за траве нь 2009р.;

- виписка по рахунку за 29.05.2009р.;

- витяг про реєстрацію права власності на нерухоме майно від 06.02.2008р. та свідоцтво п ро право власності на нерухо ме майно від 06.02.2008р., згідно яких позивач є власником нежитло вої будівлі складу будівельн их матеріалів, що розташован а за адресою: Донецька област ь, Володарський район, с. Макед онівка, вул. Приовражна, б. 89а

- витяг про реєстрацію права власності на нерухоме майно від 12.11.2009р. №24427647, згідно яко го позивач є власником нежит лової адміністративної буді влі, що розташована за адресо ю: Донецька область, Володарс ький район, с. Македонівка, вул . Приовражна, б. 89а;

- технічний паспорт на зазначену будівлю станом на 05.06.2009р.;

- рішення Господарськ ого суду Донецької області в ід 29.09.2009р. у справі № 31/128пн, згідно якого за позивачем визнано п раво власності на зазначену будівлю.

Також, позивачем надані вид аткові накладні, згідно яких ТОВ «Римар» придбані будіве льні матеріали, які відповід но до пояснень представника позивача, були використану П П «Марис» при здійсненні буд івельних робіт.

Згідно довідки з ЄДРПОУ ПП « Марис» здійснює наступні вид и діяльності: будівництво бу дівель, інші види оптової тор гівлі; роздрібна торгівля ін шими непродовольчими товара ми; консультування з питань к омерційної діяльності та упр авління; надання інших комер ційних послуг.

31 грудня 2008 року ПП «Марис» от римало ліцензію серія АВ №445964 в ід інспекції Державного архі тектурно-будівельного інспе кції на господарську діяльні сть, пов'язану із створенням о б'єктів архітектури (за перел іком робіт згідно додатком), а саме на зведення несучих і ог ороджуючи конструкцій будів ель і споруд, про що зазначено у додатку до вказаної ліценз ії строк дії якої - по 25.10.2010р.

У відповідності до п.З «Поря дку ліцензування певних виді в господарської діяльності у будівництві» затвердженого постановою Кабінету Міністр ів України від 5 грудня 2007 р. N 1396, в становлено, що кваліфікаційн і, організаційні та інші вимо ги щодо провадження господар ської діяльності у будівницт ві встановлюються ліцензійн ими умовами провадження тако ї діяльності, які затверджую ться в установленому законод авством порядку.

Зважаючи на те, що ПП «Марис » отримало ліцензію на здійс нення архітектурно - будіве льної діяльності - судом пе ршої інстанції було зроблено правильний висновок про ная вність в ПП «Марис» необхідн их умов для здійснення вказа ної діяльності.

Суд зазначає, що господарсь кі операції між позивачем та ПП «Марис» підтверджуються первинними документами, у то му числі податковою накладно ю, що відповідає вимогам, що бу ли встановлені законодавств ом на час здійснення вказани х господарських операцій.

У відповідності до частин 1 та 2 ст. 71 Кодексу адміністрати вного судочинства України вс тановлено, що кожна сторона п овинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимог и та заперечення, крім випадк ів, встановлених статтею 72 цьо го Кодексу.

В адміністративних справа х про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкт а владних повноважень обов'я зок щодо доказування правомі рності свого рішення, дії чи б ездіяльності покладається н а відповідача, якщо він запер ечує проти адміністративног о позову.

Суд вважає, що позивачем над ані належні докази, що підтве рджують можливість здійснен ня вказаних операцій, з ураху ванням наявних у сторін вказ аних операцій матеріально те хнічних ресурсів та трудових ресурсів.

Натомість відповідачем не надано належних доказів для підтвердження встановлених в Акті від 08.04.2011р. №860/23-2/20366128 обстави н, із якими відповідач пов'язу є відсутність факту реальнос ті здійснення господарських операцій.

Крім того, суд вважає за нео бхідне зазначити, що згідно п ояснень відповідача підстав ою для донарахування позивач у податкового зобов'язання з податку на додану вартість т а з податку на прибуток стали висновки податкового органу про наявність нікчемної уго ди у господарській діяльност і позивача, що описана в Акті п еревірки від 08.04.2011р. №860/23-2/20366128, інши х порушень відповідачем не в становлено та відповідно не надано інших заперечень щодо правомірності формування по зивачем податкового кредиту .

Таким чином, оскільки такі в исновки Акту перевірки від 08.0 4.2011р. №860/23-2/20366128 є спростованими у х оді розгляду справи, то судов а колегія дійшла висновку пр о відсутність підстав для за доволення апеляційної скарг и Жовтневої МДПІ м. Маріуполя .

Враховуючи викладене, керу ючись ст.ст. 2, 14, 20, 71, 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 211, 212, 254 Кодексу адміністративног о судочинства України, колег ія суддів -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу Жовтнев ої міжрайонної податкової ін спекції м. Маріуполя на поста нову Донецького окружного ад міністративного суду від 07 л ипня 2011 року у справі № 2а/0570/7147/2011- з алишити без задоволення.

Постанову Донецького окру жного адміністративного суд у від 07 липня 2011 р. у справі № 2а/05 70/7147/2011 - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної ін станції за наслідками апеляц ійного перегляду набирає зак онної сили через п'ять днів пі сля направлення їх копій осо бам, які беруть участь у справ і та може бути оскаржена до Ви щого адміністративного суду України протягом двадцяти д нів після набрання законної сили.

Колегія суддів: О.О. Чебанов

М.І. Старосуд

В.П. Юрченко