Ухвала

від 23.07.2008 по справі 8/358-ап-06

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

8/358-АП-06

У к р а ї н а

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

  ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

                                                                      У Х В А Л А

23.07.08                                                              Справа №8/358-АП-06

     Запорізький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів

Головуючий суддя Кагітіна Л.П. судді  Кагітіна Л.П.    , Кричмаржевський В.А.  , Мірошниченко М.В.

при секретарі: Акімовій Т.М.,

за участю представників:

позивача:не з'явився;               

відповідача: Шолудько Є.С., довіреність від 22.11.2007р. № 4883/9/10-041;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємства “Ель”, м. Скадовськ Херсонської області, на постанову господарського суду Херсонської області від 07.12.2006 року  у справі № 8/358-АП-06

за позовом: Приватного підприємства “Ель”, м. Скадовськ Херсонської області,

до відповідача: Державної податкової інспекції у Скадовському районі Херсонської області, м. Скадовськ Херсонської області,

про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень.

          Приватне підприємство “Ель” звернулось до господарського суду Запорізької області з адміністративним позовом до Державної податкової інспекції у Скадовському районі Херсонської області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень від 23.08.2006р. № 0000192301/3, № 0000152301/3 та № 0000212301/3.

Господарський суд Херсонської області (суддя Хом'якова В.В.) своєю постановою від 07.12.2006р. у справі №  8/358-АП–06 у позові відмовив.

Постанова господарського суду мотивована тим, що зважаючи на необґрунтованість віднесення позивачем до складу валових витрат сум, які не підтверджені відповідними документами та обов'язковість зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку,  а також  відсутність правових підстав для віднесення до складу податкового кредиту сум, не підтверджених належними документами, нарахування контролюючим органом податкових зобов'язань та штрафних санкцій є правомірним.

Не погоджуючись з прийнятим у справі судовим актом, у поданій апеляційній скарзі Приватне підприємство “Ель”, позивач, вказує на порушення норм матеріального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвели до неправильного вирішення справи, просить постанову господарського суду Херсонської області від 07.12.2006р. у справі №8/358-АП-06 скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити. За доводами апеляційної скарги, господарським судом при вирішенні спору не враховано, що акти підрядних будівельно-монтажних та проектних робіт, відсутність яких на момент перевірки стало підставою визначення підприємству податкових зобов'язань, були надані після проведення перевірки на наступний день. Вказує, що відсутність зазначених документів на момент перевірки була спричинена тяжкою хворобою посадової особи підрядчика позивача. Оскільки в суді першої інстанції були надані акти прийому передачі виконаних монтажних та проектних робіт за 2005 рік, висновок господарського суду про не підтвердження віднесених до складу валових витрат та податкового кредиту сум вважає неправомірним.  

Ухвалою Запорізького апеляційного господарського суду від 02.04.2007 року  відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного підприємства “Ель” на постанову господарського суду Херсонської області від 07.12.2006 року по справі  №8/358-АП-06.

Розпорядженням голови Запорізького апеляційного господарського суду від 10.04.2007 року справу № 8/358-АП-06 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя Юхименко О.В., судді: Кагітіна Л.П., Радченко О.П..

Ухвалою Запорізького апеляційного господарського суду від 11.04.2007 року вказаною колегією суддів закінчено підготовку справи до розгляду та призначено справу  № 8/358-АП-06 до апеляційного розгляду на 30.05.2007 року на 14год.30хв., про що сторони по справі були повідомлені належним чином.

Розпорядженням голови Запорізького апеляційного господарського суду № 1714 від 29.05.2007 року справу № 8/358-АП-06 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя Юхименко О.В. (доповідач по справі), судді: Кричмаржевський В.А., Шевченко Т.М., якою справа та апеляційна скарга прийняті до розгляду.

В процесі розгляду справи, від відповідача надійшло клопотання, в якому він просив суд зупинити розгляд адміністративної справи № 8/358-АП-06 до вирішення кримінальної справі №1-183/07, порушеної відносно посадових осіб ПП “Ель” за ознаками злочину, передбаченого ст.366 ч. 1 КК України.

Ухвалою Запорізького апеляційного господарського суду від 30.05.2007 року у справі № 8/358-АП-06 клопотання Державної податкової інспекції у Скадовському районі Херсонської області про зупинення провадження по справі задоволено. Провадження в адміністративній справі № 8/358-АП–06 за позовом Приватного підприємства “Ель” до Державної податкової інспекції у Скадовському районі Херсонської області про визнання противоправними та нечинними податкових повідомлень-рішень зупинено до вирішення кримінальної справі №1-183/07, порушеної відносно посадових осіб ПП «Ель» за ознаками злочину, передбаченого ст. 366 ч. 1 КК України.

На запит Запорізького апеляційного господарського суду від 15.05.2008р. Державною податковою інспекцією у Скадовському районі Херсонської області надано копію постанови Скадовського районного суду Херсонської області від 01.08.2007р. у кримінальній справі по обвинуваченню Попова А.В., який обіймав посаду керівника ПП “Ель”.

Постановою Скадовського районного суду від 01.08.2007р. № 1-П-12/07 встановлено, що Попов А.В., перебуваючи на посаді директора Приватного підприємства “Попов” та являючись службовою особою, в січні – березні 2005 року склав та видав завідомо неправдиві документи. З метою ухилення від сплати податку на додану вартість очолюваним ним підприємством, яке виступило субпідрядником відновлюваних та сантехнічних робіт в 9-ти поверховому будинку, Попов А.В. надав замовнику цих робіт Приватному підприємству “Ель” податкові накладні не підтверджені актами виконаних робіт, які фактично не виконувалися.

Розпорядженням голови Запорізького апеляційного господарського суду від 17.06.2008 року справу № 8/358-АП-06 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя Антонік С.Г., судді Кагітіна Л.П. (доповідач по справі), Яценко О.М.

Відповідно до ч.5 ст.156 Кодексу адміністративного судочинства України, враховуючи усунення обставин, що зумовили зупинення апеляційного провадження по цій справі, ухвалою Запорізького апеляційного господарського суду від 17.06.2008 року вказаною колегією суддів провадження у справі № 8/358-АП-06 поновлено, розгляд справи призначено в судовому засіданні на 23.07.2008 року на 14год.30хв., про що сторони по справі були повідомлені належним чином.

Державна податкова інспекція у Скадовському районі Херсонської області у запереченнях на апеляційну скаргу вважає апеляційну скаргу безпідставною, просить суд залишити її без задоволення, а постанову  господарського суду Херсонської області від 07.12.2006 року у справі № 8/358-АП-06 без змін. Свої доводи мотивує тим, що ПП “Ель” включено до складу податкового кредиту витрати по сплаті податку по податковій накладній приватного підприємця Попова А.В., який не зареєстрований платником податку на додану вартість, тому відповідно до пп.7.4.1 п.7.4 ст.7 Закону України “Про податок на додану вартість” у позивача відсутні правові підстави для віднесення до складу податкового кредиту не підтверджених належними документами сум. Крім того зазначає, що в ході розгляду справи № 8/130-АП-08 за позовом ДПІ у Скадовському районі Херсонської області про визнання недійсними правочинів по отриманню ліквідованим та виключеним з Єдиного Державного реєстру Дочірнім підприємством “Мрія” від Приватного підприємства “Ель” грошових коштів на загальну суму 11938 тис. грн. було встановлено, що вироком Кам'янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 09.11.2006р. громадянин Попов А.В. визнаний винним у скоєні злочинів, передбачених ч.3 ст.212, ч.1 ст.358 Кримінального кодексу України і засуджений на п'ять років позбавлення волі з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю на три роки. Враховуючи набрання вироком законної сили 27.11.2006р., тобто до подання апеляційної скарги ПП “Ель”, підписання апеляційної скарги Поповим А.В. відповідач вважає неправомірним. Також вказує, що постановою господарського суду  Херсонської області від 24.04.2008р. у справі № 8/140-АП-08 визнані недійсними правочини по перерахування Приватним підприємством “Ель” грошових коштів на загальну суму 11938 тис. грн. ліквідованому та виключеному з ЄДРПОУ Дочірньому підприємству “Мрія”, яке було субпідрядником ПП “Ель” і акти виконання робіт якого не були виявлені в ході проведення перевірки згідно акта № 07/23/304496307.

Розпорядженням голови Запорізького апеляційного господарського суду № 1315 від 23.07.2008 року справу № 8/358-АП-06 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя: Кагітіна Л.П. (доповідач по справі), судді: Мірошниченко М.В., Кричмаржевський В.А., якою справа та апеляційна скарга прийняті до розгляду.

В судовому засіданні 23.07.2008 року представник відповідача підтримав доводи та заперечення, викладені у відзиві на апеляційну скаргу.

Позивач свого представника у судове засідання не направив. Листи Запорізького апеляційного господарського суду з повідомленням про призначення розгляду справи у судовому засіданні, направлені на адресу ПП “Ель” (вул. Гагаріна, 61, м. Скадовськ Херсонської області, 75700) та директора ПП “Ель” Попова А.В. (а/с 49, м. Скадовськ Херсонської області, 75700), були повернуті до суду без вручення з відміткою поштового відділення про відсутність адресата.

На запити Запорізького апеляційного господарського суду від Державного реєстратора Запорізького міськвиконкому та Головного управління статистики у Херсонській області надійшла інформація щодо реєстрації Приватного підприємства “Ель” за адресою: вул. Гагаріна, 61, м. Скадовськ Херсонської області, що підтверджується витягом з ЄДРПОУ.

За приписами ч.1 ст. 40 Кодексу адміністративного судочинства, особи, які беруть участь у справі, зобов'язані під час провадження у справі повідомляти суд про зміну місця проживання (перебування, знаходження), роботи, служби. У разі неповідомлення про зміну  адреси повістка надсилається їм за останньою адресою і вважається врученою.

Враховуючи викладене та зважаючи на достатність матеріалів справи і відсутність перешкод у розгляді апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду справи за відсутності представника позивача.  

Запис судового процесу здійснювався із застосуванням технічних засобів, а саме:  програмно-апаратного комплексу «Діловодство суду».

          Згідно п.6 Прикінцевих та перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України, до початку    діяльності    окружних   та   апеляційних адміністративних   судів адміністративні справи, підвідомчі господарським судам  відповідно  до Господарського процесуального кодексу України 1991 року, вирішують  у  першій  та апеляційній    інстанціях   відповідні   місцеві   та   апеляційні господарські   суди   за   правилами   Кодексу   адміністративного судочинства України.

Після початку  діяльності апеляційного адміністративного суду апеляційні  скарги   в   адміністративних   справах,   подані   до відповідних  апеляційних  господарських  судів,  передаються  цими судами до апеляційного  адміністративного  суду,  якщо  апеляційне провадження у справі ще не відкрито.

Адміністративні справи,  провадження  в  яких  було  відкрито місцевими  та  апеляційними  господарськими  судами   до   початку діяльності  відповідного  адміністративного суду,  розглядаються і вирішуються цими судами відповідно до абзацу першого цього пункту.

Враховуючи, що апеляційне провадження у цій справі було відкрито до початку діяльності Одеського апеляційного адміністративного суду, дана справа розглядається і вирішується Запорізьким апеляційним господарським судом за правилами Кодексу адміністративного судочинства України.

Згідно ст.195 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції  в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції може вийти за межі доводів апеляційної скарги в разі встановлення під час апеляційного провадження порушень, допущених судом першої інстанції, які призвели до неправильного вирішення справи.   

Відповідно до ч.1 ст.196 Кодексу адміністративного судочинства України апеляційний розгляд здійснюється колегією суддів у складі трьох суддів за правилами розгляду справи судом першої інстанції з урахуванням особливостей, встановлених цією главою.  

По закінченні судового засідання 23.07.2008 року за згодою представника відповідача було оголошено вступну та резолютивну частини  ухвали апеляційної інстанції.

Вислухавши представника відповідача, розглянувши матеріали справи та апеляційної скарги,  Запорізький апеляційний господарський суд, -

                                                             ВСТАНОВИВ:

Фахівцями Державної податкової інспекції у Скадовському районі Херсонської області проведено виїзну планову комплексну документальну перевірку дотримання вимог податкового та валютного законодавства Приватного підприємства “Ель” ( код за ЄДРПОУ 30496307 ) за період з 01.01.2004р. по 30.09.2005р., про що складено акт перевірки від 20.01.2006р.  № 07/23/30496307.

На підставі акту перевірки та в результаті апеляційного узгодження податкового зобов'язання в порядку, визначеному п. 5.2 ст. 5 Закону N 2181-III, керівником Державної податкової інспекції у Скадовському районі Херсонської області 23.08.2006р. прийнято податкові повідомлення-рішення:

- № 0000152301/3, яким згідно з пп.4.2.2 б) п.4.2 ст.4 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» від 21 грудня 2000 року N 2181-III, відповідно до пп.4.1.1 п.4.1, пп.5.3.9 п.5.3 ст.5, пп.11.3.1, п.11.3 ст.11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28 грудня 1994 року N 334/94-ВР, із змінами та доповненнями, на підставі пп.17.1.3 п.17.1 ст.17 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» від 21 грудня 2000 року N 2181-III, Приватному підприємству “Ель” визначено суму податкового зобов'язання за платежем 3011021000; податок на прибуток приватних підприємств, у розмірі 186637,50 грн., у тому числі за основним платежем –  147500,00 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями – 39137,50 грн.;

- № 0000192301/3, яким згідно з пп. 4.2.2 б) п. 4.2 ст. 4 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» від 21 грудня 2000 року N 2181-III, відповідно до пп.3.1.1 ст. 3, пп. 7.2.4 п.7.2, пп. 7.4.1 п.7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 3 квітня 1997 року N 168/97-ВР, на підставі пп. 17.1.3 п. 17.1 ст. 17 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» від 21 грудня 2000 року N 2181-III, Приватному підприємству “Ель” визначено суму податкового зобов'язання за платежем – 3014010100, податок на додану вартість, у розмірі 277585,50 грн., у тому числі за основним платежем – 185057,00 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями – 92528,50 грн.;

- № 0000212301/3, яким згідно з пп. 4.2.2 б) п. 4.2 ст. 4 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» від 21 грудня 2000 року N 2181-III, відповідно до пп.3.1.1 ст. 3, пп. 7.2.4 п.7.2, пп. 7.4.1 п.7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 3 квітня 1997 року N 168/97-ВР, Приватному підприємству “Ель” зменшено суму бюджетного відшкодування (у тому числі заявленого в рахунок зменшення податкових зобов'язань наступних періодів) з податку на додану вартість у розмірі 2626,00 грн.

Позивач звернувся з адміністративним позовом до господарського суду про скасування зазначених податкових повідомлень-рішень.

Постановою господарського суду Херсонської області у задоволенні позовних вимог відмовлено, з чим не погодився позивач та звернувся з апеляційною скаргою про його скасування.

Розглянувши матеріали справи, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального та процесуального права при винесені оскаржуваної постанови, колегія суддів вважає апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню з наступних підстав:

В ході перевірки встановлено, що однією із діяльностей Приватного підприємства “Ель” в 2005 році було виконання підрядних будівельно-монтажних та проектних робіт, які виконувались згідно укладених з замовниками договорів. Дані роботи виконувалися субпідрядниками, а саме: ПП Поповим А.В., ПП Харьковим Г.Д. та Дочірнім підприємствами “Мрія” і “Смена” Українсько-російського спільного підприємства “Дружба”. В акті перевірки зазначено, що під час проведення перевірки директором підприємства “Ель” на підтвердження видаткових накладних не було надано актів прийому-передачі виконаних субпідрядниками будівельно-монтажних та проектних робіт, а також транспортник послуг, які б підтверджували правомірність включення у визначеному позивачем розмірі сум до складу валових витрат та до складу податкового кредиту.

За даними перевірки, Приватним підприємством “Ель” в 2005 році, в порушення пп.4.1.1 п.4.1 ст.4 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” від 28 грудня 1994 року N 334/94-ВР ( далі – Закон N 334/94-ВР ), частково не включено до складу скоригованого валового доходу дохід, отриманий від надання транспортних послуг, послуг підряду на виконання будівельно-монтажних та проектних робіт на загальну суму 590000,00 грн., що підприємством не оспорюється.

В акті перевірки вчинено запис, що в порушення пп.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону N 334/94-ВР ( в редакції Закону України від 22.05.97р. N 283/97-ВР ) Приватне підприємство “Ель” отримало видаткові, які не підтверджені актами прийому-передачі виконаних робіт на загальну суму 767732,38 грн., в т.ч. ПДВ 127955,39 грн. Таким чином, скориговані валові витрати у сумі 182000,00 грн., які підприємством задекларовано в декларації з податку на прибуток підприємств за 9 місяців 2005 року первинними бухгалтерськими документами не підтверджуються.

За висновками перевірки дані порушення, у урахуванням порушень, які не оскаржуються, призвели до заниження податку на прибуток за 9 місяців 2005 року на 147500,00 грн.

За змістом п. 5.1 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28 грудня 1994 року N 334/94-ВР, в редакції Закону N 283/97-ВР від 22.05.97р., валові  витрати  виробництва та обігу (далі - валові витрати) – сума будь-яких витрат платника податку у  грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт,  послуг),  які  придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх  подальшого використання у власній господарській діяльності.

Підпунктом 5.3.9 пункту 5.3 статті 5 Закону України від 28.12.1994 року N 334/94-ВР, в редакції Закону N 283/97-ВР від 22.05.97р., порушення якого за висновками перевірки стало підставою для визначення позивачу податкового зобов'язання, встановлено, що не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та  іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.

За таких обставин висновки податкового органу, з чим погодився суд першої інстанції, про визначення позивачу податкового зобов'язання з податку на прибуток є правомірними і відповідають вимогам закону, а отже слід вважати правомірним  застосування штрафних (фінансових) санкцій.

Доводи заявника апеляційної скарги, що акти прийому-передачі підрядних будівельно-монтажних та проектних робіт, відсутність яких на момент перевірки стало підставою визначення підприємству податкових зобов'язань, були надані після проведення перевірки на наступний день та зазначені документи були надані в суді першої інстанції колегією суддів відхиляються як необґрунтовані. Контролюючим органом перевірка проведена з урахуванням наявних на момент проведення перевірки документів і відсутність необхідних документів з поважних, на думку позивача, причин не є підставою для звільнення підприємства від виконання вимог чинного законодавства.

Перевіркою правильності включення до складу податкових зобов'язань по податку на додану вартість сум податку отриманого від реалізації товарів (робіт, послуг) за перевіряє мий період  встановлено, що в порушення пп.3.1.1 п.3.1 ст.3, пп.7.3.1 п.7.3 ст. 7 Закону України “Про податок на додану вартість” від 03.04.97р. N 168/97-ВР (далі – Закон N 168/97-ВР)  ПП “Ель” занизило податкові зобов'язання по податку на додану вартість на загальну суму 99651,00 грн., що позивачем не оскаржується.

Перевіркою правильності включення до складу податкового кредиту по податку на додану вартість сум податків, сплачених у звітному періоді у зв'язку з придбанням товарів (робіт, послуг) встановлено заниження ПП “Ель” податкових зобов'язань та завищення податкового кредиту по податку на додану вартість, а саме:

- в порушення пп.7.2.4 п.7.2 ст.7 Закону N 168/97-ВР підприємством в січні, лютому 2005 року до складу податкового кредиту включено витрати по сплаті податку на загальну суму 78604,33 грн. на підставі податкових накладних, отриманих від субпідрядника ПП Попова А.В., який не зареєстрований в якості платника податку на додану вартість, що підтверджується листом Енергодарської об'єднаної Державної податкової інспекції від 28.12.2005р.;

- в порушення пп.7.4.1 п. 7.4 ст. 7 Закону N 168/97-ВР підприємством не надано для перевірки акти прийому-передачі виконаних будівельно-монтажних та проектних робіт, які б підтверджували, що вартість придбаних робіт та послуг згідно наданих податкових накладних включалась до складу валових витрат виробництва, тобто використовувалась у власній господарській діяльності підприємства, що призвело до завищення податкового кредиту на загальну суму 94239,12 грн.;

- внаслідок перекручування податкової звітності ПП “Ель” занижено податковий кредит по податку на додану вартість на 84814,76 грн., що позивачем не оспорюється.

На підставі зазначених порушень Приватному підприємству “Ель” визначено суму податкових зобов'язань по податку на додану вартість на загальну суму 185057,00 грн. та зменшено суму заявленого бюджетного відшкодування з податку на додану вартість в розмірі 2626,00 грн.

Зменшуючи позивачу суму бюджетного відшкодування та визначаючи податкове зобов'язання з податку на додану вартість і застосовуючи штрафні санкції, податкова інспекція виходила з того, що позивачем безпідставно включено до складу податкового кредиту витрати по сплаті податку по податковій накладній приватного підприємця Попова А.В., який не зареєстрований платником податку на додану вартість, та не надано для перевірки акти прийому-передачі виконаних будівельно-монтажних та проектних робіт, які б підтверджували правомірність включення у визначеному позивачем розмірі сум до складу валових витрат та до складу податкового кредиту.

          Колегія суддів погоджується з цим висновком податкового органу та з висновком господарського суду щодо відсутності підстав для задоволення позовних вимог враховуючи наступне:

Платників  податку  на  додану вартість, об'єкти, базу та ставки оподаткування, перелік неоподатковуваних та звільнених від оподаткування операцій, особливості оподаткування експортних та імпортних операцій, поняття податкової накладної, порядок обліку, звітування та внесення податку до бюджету визначає Закон України «Про податок на додану вартість» від 3 квітня 1997 року N 168/97-ВР.

Пунктом 1.8 ст. 1 Закону N 168/97-ВР встановлено, що бюджетне відшкодування - сума, що підлягає поверненню платнику податку з бюджету у зв'язку з надмірною сплатою податку у випадках, визначених цим Законом.

За змістом п. 1.7 цієї ж норми податковий кредит - сума, на яку платник податку має право зменшити податкове зобов'язання звітного періоду, визначена згідно з цим Законом.

Згідно з п. 1.3 Закону N 168/97-ВР платник податку - особа, яка згідно з цим Законом зобов'язана здійснювати утримання та внесення до бюджету податку, що сплачується покупцем, або особа, яка ввозить (пересилає) товари на митну територію України.

Особа - <...> суб'єкт підприємницької діяльності, <...> інша юридична особа, <...> фізична особа (громадянин, іноземний громадянин та особа без громадянства), яка здійснює діяльність, віднесену до підприємницької  згідно із законодавством.

За визначенням Господарського кодексу України, до набрання ним чинності Законом України „Про підприємництво”, під господарською діяльністю розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Суб'єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючі господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов'язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за  своїми зобов'язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

Суб'єкт господарювання підлягає державній реєстрації, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Діяльність незареєстрованого суб'єкта господарювання, який підлягає державній реєстрації, забороняється. Доходи, одержані таким суб'єктом, стягуються до Державного бюджету України у встановленому законом порядку.

Крім того, в силу п. 9.2 Закону N 168/97-ВР будь-якій особі, діяльність якої підлягає оподаткуванню, присвоюється індивідуальний податковий номер, що використовується для справляння податку.

Згідно з п. 9.3 Закону N 168/97-ВР особи, що підпадають під визначення платників податку згідно з статтею 2 цього Закону, зобов'язані зареєструватися як платники податку в органі державної податкової служби за місцем їх знаходження.

У відповідності з пп. 7.2.4 Закону N 168/97-ВР право на нарахування податку та складання податкових накладних надається виключно особам, зареєстрованим як платники податку у порядку, передбаченому статтею 9 цього Закону.

За змістом статті 7 Закону України «Про податок на додану вартість», на кожну повну або часткову поставку товарів (робіт, послуг), особою, яка підпадає під визначення платника податку і зареєстрована у встановленому порядку, виписується податкова накладна.  Податкова накладна є звітним податковим документом і одночасно розрахунковим документом.

Відповідно, визначальним в даному випадку є не наявність самої податкової накладної, а податкова накладна має бути складена з дотриманням вимог діючого законодавства, належним чином зареєстрованим суб'єктом господарювання, який здійснює утримання та внесення до бюджету податку, що сплачується покупцем.  

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, ПП “Ель” включено до складу податкового кредиту витрати по сплаті податку по податковим накладеним, отриманим від ПП Попова А.В., який не зареєстрований платником податку на додану вартість. Відповідно, надані від імені ПП Попова А.В. податкові накладні не можуть бути підставою для віднесення зазначених в них сум до складу податкового кредиту контрагента.

За таких обставин контролюючий орган, з чим погодився суд першої інстанції, дійшов обґрунтованого висновку про виключення суми в розмірі 78604,33 грн. із складу податкового кредиту.

Щодо виключення зі складу податкового кредиту сум витрат по податкових накладних, не підтверджених відповідними актами прийому-передачі виконаних будівельно-монтажних та проектних робіт слід зазначити наступне.

Згідно із вимогами пп.7.4.1 п.7.4. ст.7 Закону України “Про податок на додану вартість” (в редакції до 31 березня 2005 року) податковий кредит звітного періоду складається із сум податків, сплачених (нарахованих) платником податку у звітному періоді у зв'язку з придбанням товарів (робіт, послуг), вартість яких відноситься до складу валових витрат виробництва (обігу) та основних фондів  чи  нематеріальних  активів, що підлягають амортизації.

У відповідності ж до пп.7.4.4 того ж Закону України, у разі коли платник придбає товари (роботи, послуги), вартість яких не відноситься до складу валових витрат  виробництва (обігу) і не підлягає амортизації, податки, сплачені у зв'язку з таким   придбанням, відшкодовуються за рахунок відповідних джерел і до складу податкового кредиту не включаються.

Згідно із пп. 7.4.1 п. 7.4 статті 7 Закону України “Про податок на додану вартість” ( в редакції Закону N 2505-IV від 25.03.2005 ) податковий кредит звітного періоду складається із сум податків, нарахованих  (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою  пунктом  6.1  статті  6 та статтею 8-1 цього Закону, протягом такого звітного періоду у зв'язку з: придбанням або  виготовленням  товарів  (у  тому числі при їх імпорті)  та  послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку  <…>.

Згідно з п. 7.5.1 Закону N 168/97-ВР, датою виникнення права платника податку на податковий кредит вважається дата здійснення першої з подій:

або дата списання коштів з банківського рахунку платника податку в оплату товарів (робіт, послуг), дата виписки відповідного рахунку (товарного чека) - в разі розрахунків з використанням кредитних дебетових карток або комерційних чеків;

або дата отримання податкової накладної, що засвідчує факт придбання платником податку товарів (робіт, послуг).

Згідно з пп. 7.4.4 Закону від 3 квітня 1997 року N 168/97-ВР, якщо платник податку придбаває (виготовляє) матеріальні та нематеріальні активи (послуги), які не призначаються для їх використання в господарській діяльності такого платника, то сума податку, сплаченого у зв'язку з таким придбанням (виготовленням), не включається до складу податкового кредиту.

З наведених норм є очевидним, що підставою для віднесення сум податку до складу податкового кредиту є: здійснення певної події, як то списання коштів або отримання податкової накладної, що засвідчує факт придбання платником податку товарів (робіт, послуг), та пов'язаність операції з подальшим використанням безпосередньо в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.     

Будь-яких доказів, що вартість придбаних робіт та послуг згідно наданих податкових накладних правомірно віднесена до складу валових витрат виробництва, позивачем не надано. В акті перевірки зазначено, що акти прийому-передачі виконаних будівельно-монтажних та проектних робіт на підтвердження спірних сум відсутні.

З огляду на недостатність підстав для віднесення до валових витрат вартості придбаних робіт та послуг згідно наданих податкових накладних, з врахуванням змісту пп. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість», відсутні підстави для віднесення позивачем відповідних сум до податкового кредиту з ПДВ та для зменшення таким чином за рахунок такого податкового кредиту з ПДВ суми податку, що підлягає сплаті до бюджету.

Отже, суми витрат по сплаті податку на додану вартість, які вказані в податкових накладних, отриманих від постачальників за виконані будівельно-монтажні та субпідрядні роботи, які не підтверджені актами прийому-передачі виконаних робіт на загальну суму 94239,12 грн. підлягають виключенню зі складу податкового кредиту.

Таким чином, висновки акту щодо неправомірності включення до складу податкового кредиту сум 78604,33грн. та 94239,12грн. є обґрунтованими, а визначення податкового зобов'язання та штрафних санкцій правомірними.

Колегія суддів також приймає до уваги, що постановою господарського суду  Херсонської області від 24.04.2008р. у справі № 8/140-АП-08 визнані недійсними правочини по перерахування Приватним підприємством “Ель” грошових коштів на загальну суму 11938 тис. грн. ліквідованому та виключеному з ЄДРПОУ Дочірньому підприємству “Мрія”, яке було субпідрядником ПП “Ель” і акти виконання робіт якого не були виявлені в ході проведення перевірки згідно акта № 07/23/304496307.

          Доводи апеляційної скарги спростовуються вищевикладеним та наступним:

Згідно ст.69 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в   адміністративному  судочинстві  є  будь-які фактичні дані,  на підставі  яких  суд  встановлює  наявність  або відсутність обставин,  що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі,  та інші обставини,  що мають значення для правильного вирішення справи.  Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін,  третіх  осіб  та  їхніх  представників, показань   свідків,   письмових   і   речових  доказів,  висновків експертів. Докази суду надають особи, які беруть участь у справі. Суд може   запропонувати   надати  додаткові  докази  або  витребувати додаткові докази за клопотанням осіб,  які беруть участь у справі, або з власної ініціативи.

          Відповідно до ч.1 та ч.4  ст.70 кодексу, належними  є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.  Суд не бере до розгляду докази,  які  не  стосуються предмету доказування. Обставини,  які  за  законом  повинні  бути  підтверджені певними засобами доказування,  не можуть підтверджуватися  ніякими іншими  засобами  доказування,  крім  випадків,  коли  щодо  таких обставин не виникає спору.

          Частинами 1 та 2 ст.71 вказаного кодексу передбачено, що кожна  сторона  повинна  довести  ті  обставини,  на  яких ґрунтуються її вимоги та заперечення,  крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень,  дій чи  бездіяльності  суб'єкта  владних  повноважень  обов'язок  щодо доказування правомірності  свого  рішення,  дії  чи  бездіяльності покладається    на   відповідача,   якщо   він   заперечує   проти адміністративного позову.

          Відповідно до ч.4 ст.72 Кодексу адміністративного судочинства України, вирок суду в кримінальній  справі  або  постанова  суду  у справі про адміністративний проступок,  які набрали законної сили, є обов'язковими для адміністративного суду,  що  розглядає справу про правові наслідки дій  чи бездіяльності особи, щодо якої ухвалений вирок або постанова суду, лише в питаннях, чи мало місце діяння та чи вчинене воно цією особою.

Як встановлено колегією суддів, 09.11.2006 року вироком Кам'янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 09.11.2006р. громадянин Попов А.В. визнаний винним у скоєні злочинів, передбачених ч.3 ст.212, ч.1 ст.358 Кримінального кодексу України. В ході досудового слідства встановлено, що як платник податку на додану вартість ПП Попов А.В. не зареєструвався та виявлено факт заниження підприємцем податкових зобов'язань на суму 2085774,96 грн.

Постановою Скадовського районного суду від 01.08.2007р. по кримінальній справі №1-П-12/07 встановлено, що Попов А.В., перебуваючи на посаді директора Приватного підприємства “Попов” та являючись службовою особою, в січні – березні 2005 року склав та видав завідомо неправдиві документи. З метою ухилення від сплати податку на додану вартість очолюваним ним підприємством, яке виступило субпідрядником відновлюваних та сантехнічних робіт в 9-ти поверховому будинку, Попов А.В. надав замовнику цих робіт Приватному підприємству “Ель” податкові накладні не підтверджені актами виконаних робіт, які фактично не виконувалися.

          Таким чином, правомірність прийнятих Державною податковою інспекцією у Скадовському районі Херсонської області оскаржуваних податкових повідомлень-рішень підтверджено матеріалами справи, вищезазначеним вироком суду з кримінальної справи та Постановою у кримінальній справі № 1-П-12/07, які в силу приписів ч.4 ст.72 Кодексу адміністративного судочинства України є обов'язковими для суду у цій справі.

На підставі зазначеного, колегія суддів вважає, що господарський суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому відсутні підстави для скасування чи зміни постанови місцевого господарського суду по цій справі. Апеляційна скарга позивача задоволенню не підлягає.

Судовий збір за позовом та апеляційною скаргою покладається на позивача відповідно до норм Кодексу адміністративного судочинства України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 195, 196, п.1 ч. 1 ст. 198, ст. 200,  п. 1 ч. 1 ст. 205, ст. 206 Кодексу адміністративного судочинства України, Запорізький апеляційний господарський суд

                                                       У Х В А Л И В:

          Апеляційну скаргу Приватного підприємства «Ель», м. Скадовськ Херсонської області,  залишити без задоволення, а постанову господарського суду Херсонської області від 07.12.2006 року по справі № 8/358-АП-06  -  без змін.

          Ухвала набирає  законної сили з моменту її проголошення.

           У відповідності до ст.ст. 211-212 Кодексу адміністративного судочинства України, сторони по справі мають право оскаржити в касаційному порядку ухвалу суду апеляційної інстанції повністю або частково протягом одного місяця з дня складення  ухвали у повному обсязі.

Головуючий суддя Кагітіна Л.П.

 судді  Кагітіна Л.П.  

 Кричмаржевський В.А.  Мірошниченко М.В.