Постанова

від 23.07.2008 по справі 32/644

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

32/644

ВИЩИЙ  ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД  УКРАЇНИ  

 ПОСТАНОВА          

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ          

 23 липня 2008 р.                                                                                    № 32/644  

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

головуючогосуддів:Н. Дунаєвської,І. Воліка (доповідача),М. Михайлюка,

розглянувши у відкритому судовому засіданні

касаційну скаргуТовариства з обмеженою відповідальністю (ТОВ)"Будівельний союз"

на постановувід 18.03.2008 року

Київського апеляційного господарського суду

у справі№ 32/644

за позовом ТОВ "Будівельний союз"

доТовариства з обмеженою відповідальністю (ТОВ)"Єдітепе-Україна"

третя особаТовариства з обмеженою відповідальністю (ТОВ)"Будівельна компанія "Нові технології"

простягнення 49 001 572,46 грн.

В судове засідання прибули представники сторін:

позивачаПоляков С.І. (дов. від 16.07.2008 № б/н);Полякова Т.І. (дов. від 27.11.2007 № б/н);

відповідачане з'явились;

третьої особине з'явились;

                                                      ВСТАНОВИВ:

У грудні 2007 року ТОВ "Будівельний союз" звернулося до господарського суду з позовом до ТОВ "Єдітепе-Україна" про стягнення заборгованості за договором підряду № 28-09/2004 від 28.09.2004 на будівництво житлово-адміністративного комплексу з підземним паркингом по вул. Артема, 50-52-А    в м. Києві у розмірі 49 001 572,46 грн., з яких  4 989 907,00 грн. збитків, 1 389 051,43 грн. збитків у вигляді дебіторської заборгованості, 36 242 614,03 грн. втраченої вигоди (неодержаного доходу), 4 380 000,00 грн. пені та  2 000 000,00 грн. моральної шкоди.

Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідачем в обумовлені строки не виконані зобов'язання за договором підряду № 28-09/2004 від 28.09.2004 по будівництву житлово-адміністративного комплексу з підземним пакркингом та неякісно виконано ряд будівельних робіт, у зв'язку з чим виникла необхідність провести додаткові роботи. Такі обставини змусили позивача розірвати договір підряду та укласти договір з іншою організацією, а саме ТОВ "Будівельна компанія "Нові технології", яке виконало основну частину робіт по усуненню недоліків будівельних робіт,  які не виконав відповідач.

Доповідач:  Волік І.М.

Рішенням господарського суду міста Києва від 23.01.2008 у справі  № 32/644 (суддя Хрипун О.О.) позов задоволено частково; стягнуто з ТОВ "Єдітепе-Україна" на користь ТОВ "Будівельний союз" 4 989 907,00 грн. збитків, 1 389 051,43 грн. боргу, 4 380 000,00 грн. пені, 5 599,80 грн. державного мита та 25,91 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу; в іншій частині позову відмовлено.

В частині задоволення позовних вимог рішення суду мотивоване тим, що виходячи з положень статей 629, 837, 849, 852, 857, 883 Цивільного кодексу    України, замовник має право у будь-який час перевірити хід та якість роботи і     якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу або допустив інші істотні недоліки, замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків. Крім того, у зв'язку з неналежним виконанням відповідачем своїх зобов'язань позивач був змушений залучити до виконання будівництва іншого підрядника та відшкодувати йому вартість робіт, що відповідно до ст. 22 Цивільного кодексу України є реальні збитки, тобто витрати, які особі зробила для відновлення свого порушеного права, які підлягають стягненню з відповідача.  

В задоволенні позовних вимог в частині стягнення з відповідача 36 242 614,03 грн. втраченої вигоди та 2 000 000,00 грн. моральної шкоди відмовлено виходячи з того, що вказані розрахунки не підтверджуються належними та допустимими доказами.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 18.03.2008 (колегія суддів: Андрієнко В.В., Малетич М.М., Студенець В.І.) рішення господарського суду міста Києва від 23.01.2008 у справі № 32/644 частково скасовано та прийнято нове рішення; в позові відмовлено повністю.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд апеляційної інстанції виходив з того, що позивачем в порушення умов договору підряду № 28-09/2004 від 28.09.2004, не дотримано його положень під час виявлення та усунення недоліків на об'єкті будівництва, та не надано належних доказів, щодо виявлених недоліків. Вказане суперечить загальним засадам цивільного законодавства про свободу договору, передбачених ст.ст. 3, 6 ЦК України, виходячи з положень яких, сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд, тому відсутні підстави для задоволення позову.

Не погоджуючись з судовим рішенням господарського суду апеляційної інстанцій, ТОВ "Будівельний союз" звернулося до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить постанову Київського апеляційного господарського суду від 18.03.2008 у справі № 32/644 скасувати, а рішення господарського суду м. Києва від 23.01.2008 залишити без змін. В обґрунтування своїх вимог скаржник  посилається на неправильне застосування господарським судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення процесуальних норм, що призвело до прийняття незаконного судового рішення.

Перевіряючи юридичну оцінку встановлених судом фактичних обставин справи та їх повноту, Вищий господарський суд України, заслухавши суддю - доповідача, пояснення представників позивача та перевіривши матеріали справи, дійшов висновку, що касаційна скарга не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Згідно з Роз'ясненнями Пленуму Верховного Суду України, викладеними у п.п. 1, 6 постанови від 29.12.1976 № 11 "Про судове рішення", рішення є законним тоді, коли суд виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу відповідно до норм матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, а за їх відсутності –на підставі закону, що регулює подібні відносини, або, виходячи із загальних засад законодавства України.

Обґрунтованим визнається рішення, в якому повністю відображені обставини, що мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими у судовому засіданні.

Як встановлено попередніми судовими інстанціями, 28.09.2004 між  ТОВ "Будівельний союз" та ТОВ "Єдітепе-Україна" укладено договір № 28-09/2004 на будівництво житлово-адміністративного комплексу з підземним паркингом по вул. Артема, 50-52 А в м. Києві, відповідно до п. 2.1. якого позивач (замовник) доручив відповідачу (генеральному підряднику) виконання власними та залученими силами і засобами, комплекс будівельних та монтажних робіт по об'єкту "Будівництво житлово-адміністративного комплексу з підземним паркингом в місті Києві" в обсязі, передбаченому договірною вартістю згідно з проектною документацією

Відповідно до п. 3.1. договору договірна ціна договору складена за Тендерним завданням на загально-будівельні роботи "Будівництво житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями обслуговування населення, підземним паркингом на 120 а/м по вул. Артема № 50 у Шевченківському районі м. Києва" (Замовлення ЗАТ ТД "Інтерсервіс" № 370416 у AT "Київпроект" АПМ37), динамічна і визначена сторонами в обсязі 54 511 900,00 грн., в тому числі ПДВ - 9 085 316,67 грн. Цим же пунктом договору встановлено, що договірна ціна повинна коригуватись по робочій проектно-кошторисній документації і може бути змінена згідно з п. 3.3. договору.

Згідно з п. 3.4. договору вартість робіт з будівництва об'єкта може бути змінена або доповнена за згодою сторін на підставі наданих генеральним підрядником уточнюючих кошторисних розрахунків. Зміна договірної ціни оформлюється сторонами шляхом укладення додаткових угод (п. 3.5. договору).

Виходячи з п. 3.5. договору, між позивачем та відповідачем були укладені додаткові угоди до договору № 28-09/2004 від 28.09.2004. Таким чином, загальна вартість робіт по договору та додаткових угодах до нього складає 58 792 613,33 грн.

Відповідно до пункту 4.1. договору виконання робіт повинно починатись, здійснюватись і закінчуватись у встановлені окремими договорами строки на підставі календарного графіку проведення будівельно-монтажних робіт.

Також, пунктом 4.2. договору передбачено, що виконання робіт генеральним підрядником повинно початись не пізніше десяти днів після передачі йому замовником проектно-кошторисної документації в обсязі, необхідному для початку виконання робіт, передачі по акту встановленим порядком будівельного майданчика вільного для здійснення будівництва і надання дозволу та ордеру на будівництво, а також перерахування першого авансу.

Строк будівництва об'єкта складає 11 місяців від початку робіт (п. 4.3. договору). Однак, п. 4.5. договору передбачено, що строки виконання робіт можуть переглядатися тільки при наявності обставин за які відповідає замовник, зокрема, затримка у виконанні його (замовника) зобов'язань.

Крім того, пунктом 7.4. договору на замовника (позивача) покладався обов'язок розробити, погодити і отримати всю правову, технічну та дозвільну документацію на будівництво об'єкта та своєчасно передати генеральному підряднику, якщо це не обумовлено іншим договором з генеральним підрядником.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що проектна документація на кожний вид робіт надавалась позивачем частинами, а отже починати роботи відповідач мав право на протязі 10 днів з моменту отримання ним повного пакету документації на кожний окремий вид робіт.

Крім того, відповідач на протязі 2004-2007 років неодноразово повідомляв позивача про несвоєчасне надання останнім проектно-кошторисної документації, що підтверджується приписом Управління державного архітектурно-будівельного контролю № 22 від 30.11.2005, в якому вказано, що роботи призупинено до отримання проектної документації, погодженої та затвердженої в установленому порядку. Остаточно проектна документація була погоджена висновком комплексної державної експертизи 25.12.2006, що в свою чергу вплинуло на строки робіт.

Відповідно до пункту 14.7. договору при затримці з вини замовника передачі проектної документації у повному обсязі термін виконання будівельно-монтажних робіт продовжується.

Виходячи з цього, суд апеляційної інстанції прийшов до висновку, що оскільки обов'язок по передачі проектно-кошторисної документації покладався на позивача, а позитивний висновок комплексної державної експертизи на проект будівництва офісно-торгового комплексу по вул. Артема, 52 А, у Шевченківському районі м. Києва було отримано лише 25.12.2006. Таким чином, строк виконання всіх робіт повинен обчислюватись з врахуванням строку передачі документації, а отже у позивача не було підстав для розірвання договору в односторонньому порядку через порушення відповідачем строків виконання робіт.

Пунктом 7.3. договору передбачено, що на замовника покладено обов'язок здійснювати контроль за дотриманням будівельних норм і правил, термінів      виконання робіт.

На виконання цих положень договору, 07.02.2007 та 12.03.2007 позивачем було складено та направлено на адресу відповідача акти зауважень до виконаних робіт, в яких було зазначено, що при будівництві житлово-адміністративного комплексу з підземним паркингом не виконано та неякісно виконано ряд робіт, в зв'язку з чим необхідно провести додаткові роботи, зокрема, зробити цегляну кладку, забетонувати пройоми, провести штукатурні та шліфувальні роботи, ліквідувати напливи бетону на полах, тощо.

Про те, як зазначено судом апеляційної інстанції, сторони підписали акти виконаних робіт без будь-яких зауважень з боку позивача щодо допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків, а односторонні акти про виявлені недоліки складено позивачем лише 07.02.2007 та 12.03.2007, при цьому вони суперечать вимогам ч. 4 ст. 882 Цивільного кодексу України та умовам   договору, зокрема, п.п. 13.2. та 13.3. договору.

Відповідно до ст. 853 Цивільного кодексу України, замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору субпідряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Позивачем не доведено, що виявлені ним недоліки після прийняття виконаних робіт мають характер прихованих недоліків.

Також, судом апеляційної інстанції встановлено, що сторонами у договорі № 28-09/2004 від 28.09.2004 було врегульовано порядок усунення недоліків. Відповідно до п. 13.2. договору, генеральний підрядник зобов'язаний усунути за письмовою вимогою замовника і за свій рахунок недоробки, що виникають протягом строку гарантії і зумовлені виконанням робіт з порушенням діючих норм і правил, умов договору. Перелік недоробок визначається дефектним актом, що укладається сторонами. В акті в обов'язковому порядку фіксується дата виявлення недоробок і строки їх усунення. При відмові генерального підрядника брати участь в складанні дефектного акту він може бути складений із залученням спеціалістів незаінтересованих органів.

Пункт 13.3. договору передбачає, що при відмові генерального підрядника усунути недоробки, що виявлені протягом гарантійного строку замовник може залучати для цієї роботи іншого виконавця з відшкодуванням його витрат за рахунок генерального підрядника в судовому порядку.

Відповідно до ст. 849 ЦК України, якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати       відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.

В силу ст. 852 ЦК України якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором.

Однак, сторонами в договорі встановлений інший порядок, ніж передбачено ст. 852 ЦК України, а тому в даному випадку підлягають застосуванню пункти 13.2.,13.3. договору. В той же час, позивачем не дотримано положень договору під час виявлення та усунення недоліків на об'єкті будівництва та не надано належних доказів, щодо виявлених недоліків.

26.02.2007 листом № 22 позивач повідомив відповідача про розірвання договору від 28.09.2004 № 28-09/2004 з огляду на несвоєчасну здачу в експлуатацію об'єкта будівництва.

Відповідно до ст. 525 ЦК України одностороння відмова від виконання зобов'язань не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно з ч. 3 ст. 6 ЦК України сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Враховуючи вказані положень цивільного законодавства сторони в пункті 15.4. договору погодили, що одностороння відмова від зобов'язання не допускається.

Відповідно до ст. 526 ЦК України зобов'язання повинні виконуватись належним чином відповідно до умов договору.

В силу ст. 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Положеннями ст. 188 ГК України передбачено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускається, якщо інше не передбачено законодавством або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Враховуючи викладене, сторони відступили від будь-яких положень закону, що надають право стороні розривати договір в односторонньому порядку і врегулювали відносини на власний розсуд, встановивши, що договір не може бути розірваний в односторонньому порядку. Таким чином, договір між позивачем та відповідачем не може бути розірваний в односторонньому порядку.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до ст. 34 ГПК України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Обов'язок доказування визначається предметом спору. За загальним правилом тягар доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини.

Враховуючи встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи, колегія судів погоджується з висновком господарського суду апеляційної інстанції про відсутність правових підстав для задоволення позову, оскільки позивачем не надано належних доказів прострочення виконання зобов'язаннь та відмови генерального підрядника усунути за письмовою вимогою замовника і за свій рахунок недоробок допущених під час виконання робіт.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що позивач в супереч вимогам  ч. 4 ст. 882 Цивільного кодексу України та п. п. 13.2, 13.3 договору безпідставно в односторонньому порядку приймає рішення про розірвання договору підряду та залучає до виконання будівельно-монтажних робіт іншого підрядника. При цьому, ТОВ "Будівельний союз" листом № 63 від 19.04.2007 на адресу ТОВ "Єдітепе-Україна", просить відповідача приступити до усунення недоробок, що були допущені останнім при виконанні робіт за укладеними між сторонами договором.

Вказана обставина свідчить про те, що ТОВ "Будівельний союз" підтверджує чинність укладеного між сторонами договору, а отже спростовує твердження про розірвання цього договору.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком господарського суду апеляційної інстанції, що оскільки позивачем визнається чинність укладеного між сторонами договору, а отже відсутній причинний зв'язок між витратами ТОВ "Будівельний союз" у розмірі 4 989 907,00 грн. та діями ТОВ "Єдітепе-Україна". Також необгрнутованими є вимоги про стягнення з ТОВ "Єдітепе-Україна" збитків у формі упущеної вигоди у розмірі 36 242 614,03 грн.

З огляду на чинність договору у позивача відсутні правові підстави для пред'явлення вимог про стягнення з ТОВ "Єдітепе-Україна" 1 389 051,43 грн., перерахованих в якості попередньої оплати за договором, а також штрафних санкцій у вигляді пені та моральної шкоди.

Крім того, колегія суддів погоджується з висновками господарських судів першої та апеляційної інстанцій щодо обґрунтованості відмови в задоволенні позову в частині стягнення збитків (втраченої вигоди) та моральної шкоди.

Доводи касаційної скарги зводяться до намагань відповідача оцінювати докази та тлумачити законодавство виключно на свою користь, тому до уваги судом не беруться. Окрім того, ці твердження спростовуються встановленими обставинами справи.

На підставі викладеного колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що відповідно до вимог ст. 43 ГПК України постанова апеляційного господарського суду ґрунтуються на всебічному, повному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідають нормам матеріального та процесуального права, а доводи касаційної скарги не спростовують висновку господарського суду апеляційної інстанції, у зв'язку з чим підстав для скасування постанови не вбачається.

Керуючись ст. ст. 1115, 1117, 1119-11111 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ТОВ "Будівельний союз" залишити без задоволення.

Постанову Київського апеляційного господарського суду від 18.03.2008 у справі № 32/644 залишити без змін.

Головуючий, суддя                                                 Н. Дунаєвська

          Судді :                                                                        І. Волік

                                                                                              М. Михайлюк