Ухвала

від 15.09.2011 по справі 2-а-11540/10/1570

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ А ДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 вересня 2011 р. Справа № 2-а-11540/10/1570

Категорія:8.1.1 Головуючий в 1 інстанції:

Колегія суддів Одесько го апеляційного адміністрат ивного суду у складі:

Головуючого судді - Жука С.І.

судді - Яковлева Ю.В.

судді - Запорожана Д.В.

при секретарі Пилипчук М.І.

розглянувши у відкритом у судовому засіданні у примі щенні Одеського апеляційног о адміністративного суду адм іністративну справу за апеля ційною скаргою Спеціалізова ної державної податкової інс пекції по роботі з великими п латниками податків у м. Одесі на постанову Одеського окру жного адміністративного суд у від 24 червня 2011 року по справі за позовом Товариства з обме женою відповідальністю «Цем ент»до Спеціалізованої держ авної податкової інспекції п о роботі з великими платника ми податків у м. Одесі про скас ування податкових повідомле нь-рішень, -

встановиЛА:

Позивач звернувся до суду з позовом до Спеціалізо ваної державної податкової і нспекції по роботі з великим и платниками податків у м. Оде сі (далі - СДПІ) про скасування податкових повідомлень-ріше нь: №0001721630/0 від 25.11.2010р., згідно якого зменшено бюджетне відшкодув ання по ПДВ у сумі 1387913,00 грн. та за стосовані штрафні санкції у сумі 693956,00 грн., №000171163/0 від 25.11.2010р., згі дно якого нарахований подато к на додану вартість у сумі 2 799 191,00 грн. та застосовані штрафні санкції з цього податку в сум і 1399595,00грн., №0001741630/0 від 25.11.2010р., згідно якого нарахований податок з доходів фізичних осіб у сумі 8685,00 грн. та застосовані штрафн і санкції у сумі 17370,00грн., мотиву ючи його тим, що в акті перевір ки №664/16-3/31519010/88 від 12.11.2010р. відповідач ем зазначено про завищення п одаткового кредиту та бюджет ного відшкодування з ПДВ у ре зультаті порушення ним п.п.7.4.4 п .7.4. ст.7 Закону України «Про под аток на додану вартість»та в іднесенням до складу податко вого кредиту сум ПДВ сплачен их в ціні придбаних послуг, що не призначались для викорис тання у господарський діяльн ості ТОВ «Цемент»та не призв ели до настання відповідного позитивного результату. Одн ак, позивач стверджує, що пода тковим органом не доведені з азначені обставини, не надан ий порівняльний аналіз фінан сового результату ТОВ «Цемен т»до укладення відповідних у год та на період перевірки, то му висновки з цього приводу н еобґрунтовані. Також позивач зазначає, що відповідачем не зазначено у акті перевірки у чому саме виразилось поруше ння ТОВ «Цемент»п.п.7.4.1, п.п.7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України «Про подат ок на додану вартість»і чим ц е підтверджується. ТОВ «Цеме нт»стверджує, що за результа тами виконання договорів, ук ладених з контрагентами у нь ого є всі документи, що відпов ідають правилам бухгалтерсь кого та податкового обліку: д оговори, акти виконаних посл уг, детальні звіти про викона ння послуг, податкові наклад ні, які вивчені податковим ор ганом і описані в акті переві рки. Щодо доводів СДПІ про без підставність формування под аткового кредиту по ПДВ у зв'я зку з тим, що фінансово-майнов ий стан деяких контрагентів та умови ведення ними господ арської діяльності свідчать про відсутність необхідних умов для досягнення результа тів підприємницької діяльно сті, позивач посилається на т е, що Законом України «Про п одаток на додану вартість » та Законом України «Про оподаткування прибутку підп риємств»не передбачена відп овідальність платника подат ку за порушення його контраг ентом вимог законодавства. Т акож, ТОВ «Цемент»зазначає, щ о податковим органом встанов лене порушення п.п. «д»п.п.7.2.1. п.п .7.2.6 п.7.2 та п.п.7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону Укра їни «Про податок на додану ва ртість»внаслідок того, що де які контрагенти не знаходять ся за адресами, які були зазна чені у податкових накладних посилаючись на довідки ДПІ з а місцем реєстрації контраге нтів щодо неможливості прове дення перевірок. При цьому, жо дних доказів того, що на момен т видачі податкових накладни х контрагенти не знаходились за адресами не наведено. Тако ж, позивач заперечує щодо вис новку відповідача про неправ омірність включення ним до п одаткового кредиту та бюджет ного відшкодування по ПДВ не своєчасно отримані від контр агентів податкові накладні з а попередні періоди та не зве рненням при цьому до податко вого органу зі скаргою на так ого контрагента. Так, позивач зазначає, що звернення до под аткового органу зі скаргою н а постачальника є правом, а не обов'язком покупця, як безпід ставно зазначається в акті п еревірки. Крім того, ТОВ «Цеме нт»зазначає, що СДПІ донарах овано податок з доходів фізи чних осіб у сумі 8685грн. та засто сована штрафна санкція у сум і 17370грн. у зв'язку встановлення м вибірковою перевіркою перв инних документів надання дод аткових благ у вигляді варто сті безоплатно отриманих пос луг роумінгу, наданих фізичн им особам без утримання пода тку. Однак, Закон України «Про податок з доходів фізичних о сіб»передбачає персоніфіко ваний підхід при оподаткуван ні податком з доходів фізичн их осіб, податок сплачується конкретно за кожну фізичну о собу, якщо витрати підприємс тва мають не персоніфіковани й характер - загальна вартіст ь цих витрат не є об'єктом опод аткування податком з доходів фізичних осіб.

У судовому засіданні першо ї інстанції представник пози вача підтримала позовні вимо ги з підстав викладених у поз овній заяві.

Представник відповідача з аперечував проти задоволенн я позовних вимог у повному об сязі, зазначивши, що позиваче м безпідставно сформовано по датковий кредит по господарс ьким операціям з ПрАТ «Дело йт енд Туш ЮСК»відповідно д о договору від 16.03.2009р. №У103-005/А-09 про надання аудиторських послуг , оскільки аудиторські висно вки, при проведенні перевірк и, які б підтверджували резул ьтат виконаних робіт, обумов лених зазначеним договором т а додаткової до неї угоди від 21.04.2010р. №1 надані не були. Аудитор ський висновок, на який посил ається позивач стосується та охоплює фактично зовсім інш ий період, ніж період, визначе ний договором та відповідно не може служити документом п ервинного бухгалтерського о бліку як підтвердження його використання у власній госпо дарській діяльності за перев іряємий період. Також, відпов ідач зазначає, що ТОВ «Цемент »віднесено до складу податко вого кредиту суми з ПДВ по под атковим накладним, виписаних ПП «Естет-Буд», ПП «Контент - Г руп», ТОВ«Атрія», якими до скл аду податкових зобов'язань т акі суми податку включені не були. Таким чином, сума податк у на додану вартість за рахун ок яких був позивачем сформо ваний податковий кредит до Д ержавного бюджету України не надійшли, що не відповідає су ті податку на додану вартіст ь та податкового кредиту. Так ож, відповідач зазначає, що ТО В «Цемент»до складу податков ого кредиту були включені су ми ПДВ по податковим накладн им виданим НВП «Зеніт»ТОВ оф ормленим з порушенням п.п. «д» п.п.7.2.1.п.7.2 ст.7 Закону України «Пр о податок на додану вартість », а саме, зазначені недостові рні дані щодо місця розташув ання юридичної особи, оскіль ки при проведенні перевірки на запити контролюючого орга ну були отримані відповіді п ро неможливість проведення п еревірки НВП «Зеніт»ТОВ оскі льки згідно бази АІС РПП ДПІ у Приморському районі м. Одеси стан платника: фактична адре са не встановлена, адреса мас ової реєстрації. Щодо господ арських взаємовідносин з ТОВ «Альфа 2006»., відповідач зазнач ає, що на запит про проведення перевірки цього контрагента позивача ДПІ у Суворовськом у районі м. Одеси, де він переб уває на обліку, повідомило пр о неможливість проведення та кої перевірки у зв'язку з вилу ченням первинних бухгалтерс ьких документів ВВС УБОЗ ГУМ ВС України в Одеській област і, що не дає можливості підтве рдити факт наявності зазначе них господарських операцій з ТОВ «Цемент». Крім того, відпо відач зазначає, що позивачем неправомірно включено до ск ладу податкового кредиту зві тних періодів суми ПДВ по под атковим накладним виписаних у минулих періодах. Враховую чи, що до СДПІ заяви зі скаргам и на таких постачальників-ко нтрагентів позивача не надхо дили, то ТОВ «Цемент»відпові дно не скористалось своїм пр авом щодо відображення у скл аді податкового кредиту пода ткових накладних, виписаних у попередніх податкових пері одах. Також, відповідач зазна чив, що під час проведення пер евірки було встановлено не в ключення до складу загальног о місячного (річного) оподатк овуваного доходу фізичних ос іб, податковим агентом яких є ТОВ «Цемент», грошових кошті в сплачених підприємством на їх користь, а саме, надання до даткових благ у вигляді варт ості безоплатно отриманих по слуг роумінгу на суму 49217,53 грн. б ез утримання податку. За таки х обставин представник відпо відача вважав, що підстави дл я задоволення позовних вимог ТОВ «Цемент»відсутні.

Суд першої інстанці ї своєю постановою від 24 червн я 2011 року адміністративний по зов Товариства з обмеженою в ідповідальністю «Цемент»до Спеціалізованої державної п одаткової інспекції по робот і з великими платниками пода тків у м. Одесі про скасування податкових повідомлень-ріше нь від 25.11.2010р.: №0001721630/0, №000171163/0, №0001741630/0 - з адовольнив частково. Скасува в податкові повідомлення-ріш ення Спеціалізованої держав ної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Одесі: - №0001721630/0 від 2 5.11.2010р.;

№000171163/0 від 25.11.2010р. в частині виз начення податкових зобов'яза нь з ПДВ у сумі 4 019 276,5 грн. (за осно вним платежем - 2 679 518 грн. та за шт рафними (фінансовими) санкці ями - 1 339 758,5 грн.), а в частині визна чення податкових зобов'язань з ПДВ у сумі 119 673грн. та застосув ання штрафних (фінансових) са нкції у сумі 59 836,5грн - залишив без змін;

- №0001741630/0 від 25.11.2010р. В іншій час тині позовних вимог відмовив .

СДПІ не погодившись з пос тановою суду першої інстанці ї, подало апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційно ї інстанції скасувати постан ову суду та прийняти нову пос танову, якою у задоволенні ви мог позивача відмовити.

В обґрунтування вимог апел яційної скарги СДПІ посилаєт ься на неповне з'ясування суд ом обставин, що мають значенн я для справи, невідповідніст ь висновків суду обставинам справи, порушення норм матер іального та процесуального п рава.

Заслухавши суддю-доповіда ча, перевіривши матеріали та доводи, в межах апеляційної с карги, колегія суддів приход ить до висновку, що апеляційн у скаргу належить залишити б ез задоволення з наступних п ідстав.

Судом першої інстанції вст ановлено, що з 13.09.2010р. по 05.11.2010р., на п ідставі направлення від 13.09.2010р . №350/16-3 та від 23.09.2010р. №357/16-3, виданих С ДПІ по роботі з великими плат никами податків у м. Одесі пра цівниками СДПІ по роботі з ВП П у м. Одесі проведено планову виїзну перевірку ТОВ «Цемен т»з питань дотримання вимог податкового законодавства з а період з 01.07.2009р. по 30.06.2010р. валютн ого та іншого законодавства за період з 01.07.2009р. по 30.06.2010р., за рез ультатами якої складено акт перевірки від 12.11.2010р. №664/16-3/31519010/88.

Перевіркою встановлено на ступні порушення:

п.п. «д»пп.7.2.1, п.п.7.2.6 п.7.2 та пп. 7.4.4. п п.7.4.5 п.7.4, п.п. 7.2.3 пп.7.2.6 п.7.2. п.п 7.5.1 п.7.5 ст.7 З акону України від 03.04.1997р. №168/97-ВР « Про податок на додану вартіс ть»в результаті чого ТОВ «Це мент»завищено заявлену суму бюджетного відшкодування на загальну суму 1388934 грн., а саме з а листопад 2009 року - 423114,00 грн., за г рудень 2009 року -51426,00 грн., за лютий 2010 року на 725532,00 грн., за червень 2010 року на 187841,00 грн.

п.п. «д»п.п.7.2.1, п.п.7.2.6 п.7.2 та п.п. 7.4.4, п п.7.4.5 п.7.4, п.п 7.2.3 п.п.7.2.6 п.7.2. п.п 7.5.1 п.7.5 ст.7 З акону України від 03.04.1997р. №168/97-ВР « Про податок на додану вартіс ть»внаслідок чого ТОВ «Цемен т»було завищено від'ємне зна чення різниці між сумою пода ткового зобов'язання та сумо ю податкового кредиту з ПДВ н а загальну суму 2019028 грн., а саме: за листопад 2009 року на 286181 грн., з а січень 2010 року на 725532грн., за лют ий 2010 року на 306051грн., за квітень 2 010 року на 701264грн.

п.п. «д»п.п.7.2.1, п.п.7.2.6 п.7.2 та п.п. 7.4.4, п п.7.4.5 п.7.4, п.п 7.2.3 п.п.7.2.6 п.7.2. п.п 7.5.1 п.7.5 ст.7 З акону України від 03.04.1997р. №168/97-ВР « Про податок на додану вартіс ть»внаслідок чого ТОВ «Цемен т»занижено податок на додану вартість на суму 2799191 грн., а сам е: за липень 2009 року на 84616,00 грн., за серпень 2009 року на 410457,00 грн., за ве ресень 2009 року на 393702,00 грн., за жов тень 2009 року на 354842,00 грн., за берез ень 2010 року на 164766,00 грн., за травен ь 2010 року на 690077,00 грн., за червень 2 010 року на 700731,00грн.

абз.1 п.2.1 ст.2, п.п.3.1.1 п.3.1 ст.3, п.п «є» п.п. 4.2.9 п.4.2 ст.4, п.п.7.1 ст.7, п.п.8.1.1 п.8.1 ст.8, п.п.16.3.5 п.16.3 ст.16, п.п. «а»п.17.2 ст.17, п.п. « а»п.19.2 ст.19 Закону України «Про податок з доходів фізичних о сіб»від 22.05.2003р. №889-ІУ на суму 8685,00 г рн.

На підставі зазначеного ак ту перевірки СДПІ по роботі з ВПП у м. Одесі від 12.11.2010р. №664/16-3/31519010 /88 були прийняті податкові пов ідомлення - рішення:

- №0001721630/0 від 25.11.2010р., згідно якого зменшено суму бюджетного ві дшкодування по ПДВ у розмірі 1387913,00 грн. та застосовані штраф ні санкції у сумі 693956,00 грн.;

- №000171163/0 від 25.11.2010р., згідно якого визначено суму податкових з обов'язань з ПДВ у розмір і 4198786,00 грн.: за основним пл атежем -2799191грн. та за штрафним и (фінансовими) санкціями - 1399595,0 0грн.;

- №0001741630/0 від 25.11.2010р., згідно якого визначено суму податкових з обов'язань по податку з доход ів фізичних осіб у сумі 26055грн.: за основним платежем - 8685,00 г рн. та за штрафними (фінан совими) санкціями - 17370,00грн.

У ході перевірки було встан овлено, що ТОВ «Цемент»завищ ено податковий кредит та сум у бюджетного відшкодування з ПДВ у результаті порушення п .п.7.4.4 п.7.4ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» та віднесенням до складу под аткового кредиту сум ПДВ сплачених в ціні придбани х послуг, які не признача лись для використання в гос подарській діяльності ТОВ «Ц емент».

Так, перевіряючими встанов лено, що позивачем віднесено до складу податкового креди ту ПДВ у сумі 119673грн. сплачених у ціні придбання аудиторськ их послуг на підставі догово ру № У103 - 005/А-09 від 16.03.2009р. про наданн я аудиторських послуг укладе ного ТОВ «Цемент»з ПрАТ «Де лойт енд Туш ЮСК»та додатко вої угоди до нього №1 від 21.04.2010р.

Згідно умов зазначеного до говору виконавець ПрАТ «Де лойт енд Туш ЮСК»зобов'язує ться провести аудит балансу замовника станом на 31 грудня 2 008 року та відповідних звітів про прибутки та збитки рух гр ошових коштів і про зміни у вл асному капіталі за рік, який з акінчився 31.12.2008р. та надати відп овідний висновок англійсько ю та російською мовами.

Відповідно до вищезазначе ної додаткової угоди до дого вору № У103 - 005/А-09 про надання ауди торських послуг ПрАТ «Дело йт енд Туш ЮСК»зобов'язувал ось провести аудит балансу з амовника станом на 31 грудня 2009 року та відповідних звітів п ро прибутки та збитки, рух гро шових коштів і про зміни у вла сному капіталі за рік, який за кінчився 31.12.2009р. та надати відпо відний аудиторський висново к. Додаткові послуги повинні були бути надані за графіком : основний етап роботи -19 квітн я - 28 квітня 2010 року, надання прое кту звіту - 15 червня 2010 року, випу ск кінцевого варіанту звіту - тиждень після погодження пр оекту звіту.

До перевірки відповідачем було надано акти виконаних р обіт б/н від 03.09.2009р., від 31.12.2009р., від 02.06.2010р., які містять інформацію про те, що виконавець фактичн о надав, а замовник прийняв по слуги, які передбачені угодо ю №У103 - 005/А-09 від 16.03.2009р. якісно та у п овному обсязі, по підсумках р оботи виконавець надав, а зам овник отримав письмовий висн овок щодо питань які зазначе ні в угоді.

Позивачем було сплачено на користь ПрАТ «Делойт енд Туш ЮСК»27.08.2009р. кошти у сумі 264367,21г рн., в тому числі ПДВ у сумі 44 061,20 г рн., - фінальний платіж за ауди т фінансової звітності стано м на 2007 рік та 26.05.2010р. кошти у сумі 453 670,15грн., в тому числі ПДВ у сумі 75 611,69грн., - платіж за аудит звітн ості за 2008 рік.

ПрАТ «Делойт енд Туш ЮС К»було надано ТОВ «Цемент»по даткову накладну від 02.06.2010р. №00000 00871 на суму ПДВ 75611,69грн. та податк ову накладну від 03.09.2009р. №0000003000 на с уму ПДВ 44061,20грн.

При цьому, як свідчать матер іали справи, ТОВ «Цемент»та П рАТ «Делойт енд Туш ЮСК»б уло також укладено угоду № У103 - 004/А-08 від 26.09.2008р. про надання ауди торських послуг, згідно умов якої, виконавець ПрАТ «Дел ойт енд Туш ЮСК»зобов'язува вся провести аудит балансу з амовника станом на 31 грудня 2007 року та відповідних звітів п ро прибутки та збитки, рух гро шових коштів і про зміни у вла сному

капіталі за рік, який закін чився 31.12.2007р. та надати відповід ний висновок. У додатку №1 до д оговору № У103 - 004/А-08 було узгодже но дату надання проекту висн овку -15.12.2008р., а випуск кінцевого варіанту аудиторського висн овку - тиждень після погоджен ня проекту аудиторського вис новку.

Судом першої інстанції та кож встановлено, що податков а накладна від 03.09.2009р. №0000003000 на сум у ПДВ 44061,20грн. (загальна сума з П ДВ 264 367,21грн.) була видана ПрАТ « Делойт енд Туш ЮСК»саме на виконання договору № У103 - 004/А-08 в ід 26.09.2008р.

Відповідно до положення п.1. 7 ст. 1 Закону України "Про подат ок на додану вартість" №168/97-ВР в ід 03.04.1997р. (який діяв на час зазна чених правовідносин та втрат ив чинність з 01.01.2011р., надалі - Зак он) податковий кредит - сума, н а яку платник податку має пра во зменшити податкове зобов' язання звітного періоду, виз начена згідно з цим Законом.

Порядок обчислення, сплати податку на додану вартість, п орядок формування податково го кредиту передбачено ст.7 За кону України "Про податок на д одану вартість".

Так, відповідно до п.п. 7.7.1 п.п.7.7 ст.7 Закону України "Про подат ок на додану вартість" сума по датку що підлягає сплаті (пер ерахуванню) до бюджету або бю джетному відшкодуванню, визн ачається як різниця між сумо ю податкового зобов'язання з вітного податкового періоду та сумою податкового кредит у такого звітного податковог о періоду.

Відповідно до п.п. 7.4.1. п.7.4. ст.7 За кону України "Про податок на д одану вартість" визначено, що податковий кредит звітного періоду визначається виходя чи із договірної (контрактно ї) вартості товарів (послуг), а ле не вище рівня звичайних ці н, у разі якщо договірна ціна н а такі товари (послуги) відріз няється більше ніж на 20 відсот ків від звичайної ціни на так і товари (послуги), та складаєт ься із сум податків, нарахова них (сплачених) платником под атку за ставкою, встановлено ю пунктом 6.1 статті 6 та статтею 8 цього Закону, протягом таког о звітного періоду у зв'язку з : придбанням або виготовленн ям товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оп одатковуваних операціях у ме жах господарської діяльност і платника податку; придбанн ям (будівництвом, спорудженн ям) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших не оборотних матеріальних акти вів та незавершених капіталь них інвестицій в необоротні капітальні активи), у тому чис лі при їх імпорті, з метою пода льшого використання у виробн ицтві та/або поставці товарі в (послуг) для оподатковувани х операцій у межах господарс ької діяльності платника под атку.

Згідно п.п. 7.4.4. п.7.4. ст.7 Закону Ук раїни "Про податок на додану в артість" якщо платник податк у придбаває (виготовляє) мате ріальні та нематеріальні акт иви (послуги), які не призначаю ться для їх використання в го сподарській діяльності тако го платника, то сума податку, с плаченого у зв'язку з таким пр идбанням (виготовленням), не в ключається до складу податко вого кредиту.

Підпунктом 7.5.1 п.7.5 ст. 7 Закону У країни "Про податок на додану вартість" передбачено, що дат ою виникнення права платника податку на податковий креди т вважається дата виникнення першої з подій: або дата списа ння коштів з банківського ра хунку платника податку в опл ату товарів (робіт, послуг), да та виписки відповідного раху нку (товарного чека) - в разі ро зрахунків із використанням к редитних дебетових карток чи комерційних чеків; або дата о тримання податкової накладн ої, що засвідчує факт придбан ня платником податку товарів (робіт, послуг).

При цьому, суд першої інстан ції зазначає, що наявність у п окупця належно оформлених до кументів, які відповідно до З акону України «Про податок н а додану вартість»необхідні для віднесення певних сум до податкового кредиту, зокрем а виданих продавцями податко вих накладних, не є безумовно ю підставою для формування п одаткового кредиту, якщо под атковий орган доведе, що відо мості в таких документах не в ідповідають дійсності.

Позивачем не було надано ні при проведенні перевірки ні у ході судового розгляду спр ави належним чином оформлени х аудиторських висновків на підтвердження реального над ання зазначених аудиторськи х послуг та відповідно викор истання їх у господарській д іяльності позивача.

За таких обставин колегія с удів погоджується з висновко м суду першої інстанції щодо твердження відповідача про неправомірне віднесення до с кладу податкового кредиту за перевіряємий період 119673грн. - с уму ПДВ сплачену у складі цін и придбання зазначених аудит орських послуг.

Також, в ході проведення пер евірки працівниками податко вого органу було встановлено , що в порушення п.п. «д»п.п.7.2.1, п.п .7.2.6 п.7.2 та п.п. 7.4.4, пп.7.4.5 п.7.4, ст.7 Закону України «Про податок на дода ну вартість»підприємством в іднесено до складу податково го кредиту з ПДВ, у складі ціни придбання товарів (робіт, пос луг) від контрагентів фінанс ово - майновий стан яких та умо ви ведення ними господарсько ї діяльності свідчать про ві дсутність необхідних умов дл я досягнення результатів від повідної підприємницької ді яльності з наступними контра гентами:

- ПП «Естет - Буд»(код 35406354) за по датковими накладними: №330 від

23.02.2010р., №255 від 18.03.2010р., №211 від 15.04.2010р .. №183 від 13.04.2010р., №256 від 18.06.2010. Так, пер евіряючим органом на запит п ро проведення зустрічної пер евірки ПП «Естет - Буд», що пер ебував у господарських відно синах з ТОВ «Цемент»було отр имано від ДПІ у Малиновськом у районі м. Одеси довідку від 0 3.11.2010р. №894/23- 317/60 про результати нев иїзної документальної перев ірки ПП «Естет - Буд»щодо прав овідносин з ТОВ «Цемент»за п еріод з 01.07.2009р. по 30.06.2010р. Відповідн о до зазначеної довідки на ви конання усної домовленості П П «Естет - Буд», виконало наадр еcу ТОВ «Цемент»вказані у под аткових накладних роботи про ведення переоцінки остаточн их запасів ізвестняку, робоч ий проект, друк першого екзем пляру робочого проекту. Суми податку на додану вартість п о зазначеним податковим накл адним включені до податкових зобов'язань за лютий - червень 2010 року та відповідають даним податкової декларації з ПДВ за лютий - червень 2010 року на да них до перевірки ПП «Естет - Бу д». Розрахунки проводились у безготівковій формі, заборг ованість між ПП «Естет - Буд»т а ТОВ «Цемент»відсутня. ПП «Е стет - Буд»є виконавцем проек тних робіт, у серпні 2007 року отр имало ліцензію Одеської обла сної державної адміністраці ї на здійснення будівельної діяльності серії АВ№364056 з терм іном дії до 23.08.2012р.

Деклараці ї з ПДВ за лютий , березень, кві тень, липень 2010 року має ознаки «не визнана як податкова зві тність».

При проведенні перевірки б уло досліджено договори укла дені ТОВ «Цемент»та ПП«Естет - Буд»№18/03/10 від 18.03.2010р. щодо викона ння робіт по робочому проект у розробки Єлисаветського ро довища цементної сировини, № 10/02/10 від 10.02.2010р. щодо виконання ро біт по організації та провед енню усіх необхідних робіт п о геологічному вивченню з ме тою переоцінки залишків запа сів вапна на Єлисаветському родовищу цементної сировини у Роздільнянському районі О деської області, №15/04/10 від 15.04.2010р. щодо виконання робіт по робо чому проекту розробки Єлисав етського родовища цементної сировини у Роздільнянському районі Одеської області, под аткові накладні, акти прийом у - передачі виконаних робіт, б анківські виписки .

- ПП «Контент - Груп» за подат ковими накладними №217 від 25.12.2009р ., №61 від 05.03.2010р., №2 від 01.04.2010р., №440 від30.0 4.2010р.на загальну суму ПДВ

140841 ,01грн. Так, згідно отриманої на запит відповідача довідки Д ПІ у Малиновському районі м. О деси про результати невиїзно ї документальної перевірки П П «Контент - Груп»щодо правов ідносин з ТОВ «Цемент»за гру день 2009р. від 15.10.2010р. №920/23- 214/32700800 (відпо відь від 28.10.2010р. №48271/7/23-108) суб'єкт го сподарювання є виконавцем по слуг в даних операціях згідн о договору на здійснення юри дичних послуг №1-0006/09 від 25.11.2009р., ро збіжностей між сумами податк ових зобов'язань та податков ого кредиту в розрізі контра гентів на рівні ДПА України н е встановлено.

В акті перевірки зазначено , що згідно бази даних АІС «Бес т Звіт»декларації ПДВ за бер езень - липень 2010 року ПП «Конте нт - Груп»має ознаки «не визна на як податкова звітність». П ри проведенні перевірки було досліджено договори укладен і ТОВ «Цемент»та ПП «Контент - Груп»від 25.11.2009р. №1-0006/09 та відвід 05.01.2010р. № 1-0001/10 щодо надання юридич них послуг консультаційного та інформаційного характеру пов'язаних із забезпеченням діяльності ТОВ «Цемент», акт и приймання - передачі викона них послуг, податкові наклад ні, банківські виписки.

- ТОВ «Альфа 2006»за податковим и накладними №21901від 19.02.2010р., №22502 ві д 25.02.2010р. на загальну суму ПДВ 35401,1 грн. Згідно отриманої відпов іді від ДПІ у Суворовському р айоні м. Одеси щодо проведенн я зустрічної перевірки ТОВ « Альфа 2006»від 29.11.2010р. №34956/7/23-219 від кер івника підприємства 23.09.2010р. отр имано відповідь про неможлив ість надання документів для перевірки у зв'язку з їх вилуч енням ВВС УБОЗ ГУМВС України в Одеській області.

При проведенні перевірки б уло досліджено укладений між ТОВ «Цемент»та ТОВ«Альфа 2006» договір від 09.12.2009р. №9/12 виконання робіт по виготовленню рекуп ераторів (10шт.) за адресою: Цеме нтний завод вул. Хуторська, 70, б анківські виписки, податкові накладні №22502 від 25.02.2010р., №21901від 19.0 2.2010р. та №11102 від 11.01.2010р. за виготовл ення зворотного конусу на су му ПДВ 4355,60 грн., накладні на реку ператори (10шт.) та на зворотній конус у кількості 1шт.

При цьому, як вбачається з м атеріалів справи податкова н акладна №21901 від 19.02.2010р. виписана ТОВ «Альфа 2006»у зв'язку з надан ням послуг по виготовленню з воротного конусу. Так, ТОВ «Це мент»та ТОВ «Альфа 2006»було ук ладено також договір №24/12 від 24 .12.2009р. про виконання робіт по ви готовленню зворотного конус у за адресою: Цементний завод вул. Хуторська, 70.

- НВП «Зеніт»ТОВ за податков ими накладними №804 від 24.08.2009р. та №1151 від 30.09.2009р. на загальну суму П ДВ 115534грн. Згідно отриманої від повіді від ДПІ у

Приморськ ому районі м. Одеси щодо прове дення зустрічної перевірки Н ВП «Зеніт»ТОВ від 28.09.2010р. №74590/7/23-513/23 станом на 24.09.2010р. провести зуст річну перевірку ТОВ «Зеніт»н еможливо, так як згідно бази д аних АІС РПП в ДПІ у Приморськ ому районі м. Одеси фактична а дреса не встановлена, юридич на адреса масової реєстрації .

При проведенні перевірки п еревіряючими було досліджен о укладений між ТОВ «Цемент» та НВП «Зеніт»ТОВ договір пі дряду №4.0-0014/09 від 22.04.2009р. щодо викон ання будівельних та проектни х робіт, робіт з капітального ремонту та часткової реконс трукції побутових приміщень ТОВ «Цемент»за адресою м. Оде са вул. Хуторська,70, довідки пр о вартість виконаних підрядн их робіт, акти приймання вико наних підрядних робіт, банкі вські виписки та зазначені п одаткові накладні №804 від 31.07.2009р . (дата виписки якої помилково була зазначена перевіряючим и на стор. 36 акту перевірки як 24 .08.2009р.) та №1151 від 30.09.2009р.

- ТОВ «Атрія»за податковими накладними №451 від 31.05.2010р. та №345 в ід

30.06.2010р. на загальну суму ПД В 27317,67грн. Згідно отриманої від повіді від ДПІ у

Малиновсь кому районі м. Одеси щодо пров едення зустрічної перевірки від 29.10.2010р.

№48520/23-208 на адресу ві дповідача було направлено до відку про результати невиїзн ої документальної перевірки ТОВ «Атрія»з питань взаємов ідносин з ТОВ «Цемент»між ТО В «Атрія»та ТОВ «Цемент»був укладений договір №1-0002/10 від 18.05.2 010р. на виконання юридичних по слуг, на виконання якого випи сані податкові накладні №451 ві д 31.05.2010р. та №345 від 30.06.2010р., суми пода ткових зобов'язань по яким вк лючені до податкових зобов'я зань відповідних періодів. П еревіркою ТОВ «Атрія»не вста новлено розбіжності з відомо стями отриманими від ТОВ «Це мент».

Судова колегія вважає, що су д першої інстанції дійшов пр овального висновку щодо непр авомірного висновку СДПІ щод о завищення податкового кред иту по взаємовідносинам із в казаними контрагентами у зв' язку із посиланням відповіда ча на те, що їх фінансово - майн овий стан та умови ведення го сподарської діяльності свід чать про відсутність необхід них умов для досягнення резу льтатів відповідної підприє мницької діяльності. Так, пос илання на отримані відповіді інших податкових органів пр о неможливість проведення пе ревірок контрагентів позива ча у зв'язку з відсутністю за ю ридичною адресою, не визнанн я їх податкової декларації я к податкової звітності, немо жливість надання документів контрагентом для перевірки у зв'язку з їх вилученням прав оохоронними органами не можу ть свідчити про відсутність необхідних умов для досягнен ня результатів відповідної п ідприємницької діяльності. П ри цьому, отримані відповіді про неможливість проведення перевірок, не визнання подат кової декларації контрагент а як податкової звітності та кож не свідчать про факт відс утності сплати податку на до дану вартість до бюджету Укр аїни. Не зазначено у акті пере вірки і будь-яких обставин що до нереальності зазначених п равовідносин та відсутності факту здійснення зазначених господарських операцій цими контрагентами.

Крім того, слід врахувати, щ о порушення з боку контраген та щодо виконання свого зобо в'язання по сплаті податку до бюджету не тягне позбавленн я платника податку права на в іднесення сплачених ним у ці ні товару відповідних сум по датку на додану вартість до п одаткового кредиту, якщо він виконав усі передбачені зак оном умови щодо цього та має в сі документальні підтвердже ння розміру свого податковог о кредиту.

Також, суд першої інстанції вважає безпідставним виснов ок перевіряючих в акті перев ірки з чим колегія суддів не м оже не погодитись, щодо витра ти по вказаним господарським операціям не призвели до нас тання відповідного позитивн ого результату та по ним не ви никли зміни в структурі акти вів та зобов'язань, власному к апіталі підприємства, оскіль ки він зроблений без надання порівняльного аналізу фінан сового результату ТОВ «Цемен т»до укладення вказаних угод та на період перевірки.

Також, судова колегія вважа є, що відповідачем не доведен е порушення позивачем п.п. «д» п.п. 7.2.І.П.7.2. ст.7 Закону України «П ро податок на додану вартіст ь»у зв'язку з тим, що контраген т позивача НВП «Зеніт»ТОВ не знаходиться за адресою вказ аною у виписаних ним податко вих накладних з посиланням н а довідку ДПІ за місцем реєст рації контрагента щодо немож ливості проведення перевірк и.

Так, відповідно до п.п. «д»п.п . 7.2.1. п.7.2. ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» платник податку зобов'язаний надати покупцю податкову на кладну, що має містити місце р озташування юридичної особи або місце податкової адреси фізичної особи, зареєстрова ної як платник податку на дод ану вартість. При цьому, зазна чені реквізити у отриманих Т ОВ «Цемент»податкових накла дних наявні, а щодо того, що на момент їх видачі контрагент не знаходився за вказаною ад ресою СДПІ не надано жодних д оказів.

Перевіркою також було вста новлене завищення податково го кредиту в результаті відн есення в порушення п.п. 7.4.4 п.7.4 ст .7 Закону України «Про податок на додану вартість»до подат кового кредиту ПДВ нарахован ого у складі ціни придбання п ослуг від нерезидента, які не призначаються для їх викори стання у господарській діяль ності.

Так, перевіркою встановлен о, що ТОВ «Цемент»та «Зазітор 8.А.», було укладено угоду про н адання послуг з питань управ ління №180/09/05 від 02.09.2005р. Згідно умо в угоди, виконавець надає фін ансові, казначейські послуги , послуги внутрішнього аудит у, послуги з розвитку бізнесу та консультації з менеджмен ту, робота з персоналом. Термі н дії угоди 5 років.

Також, ТОВ «Цемент»та «Зазі тор 8.А.»було укладено угоду пр о надання послуг зтехнічної підтримки №181/09/05 від 02.09.2005р. Згідн о умов угоди «Зазітор 8.А.»нада є позивачу послуги з науково - технічного забезпечення го сподарської діяльності. Терм ін дії угоди 5 років.

Перевіряючими в акті перев ірки після дослідження адмін істративних доповідей, звіті в «бюджет», актів виконаних р обіт зазначено, що з наданих д о перевірки документів немож ливо встановити яким чином т а з якою метою щомісячно пров одяться зазначені вимірюван ня, контроль та нагляд, та яким чином відзначається на госп одарській діяльності замовн ика. Враховуючи зазначене, пе ревіряючими зроблено виснов ок про те, що підприємством п онесено витрати по вказани м господарським операціям, які не призвели до настання відповідного позитивного фі нансового результату та по я ким не виникли зміни в структ урі активів та зобов'язань, вл асному капіталі підприємств а та не підтверджені відпові дними первинними документам и.

Однак, відповідно до ст.3 Гос подарського кодексу України господарська діяльність суб 'єктів господарювання у сфер і суспільного виробництва, с прямована на виготовлення та реалізацію продукції, викон ання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що маю ть цінову визначеність, що зд ійснюється для досягнення ек ономічних і соціальних резул ьтатів та з метою одержання п рибутку.

При цьому, висновок щодо тог о, що вказані господарські оп ерації не призвели до настан ня відповідного позитивного фінансового результату зроб лені відповідачем безпідста вно без посилання на будь - які конкретні співставлення фін ансового результату ТОВ «Цем ент», а . виконання зазначених послуг підтверджується відп овідними первинними докумен тами: актами виконаних робіт , адміністративними доповідя ми, звітами «бюджет», технічн ими завданнями та пропозиція ми, виписками по рахункам про сплату коштів, а також, копіям и паспортів спеціалістів, на правлених «Зазітор 8.А.»для зд ійснення зобов'язань згідно вказаних контрактів, з відпо відними відмітками про перет ин державного кордону Україн и. З наданих документів вбача ється, що отримані ТОВ «Цемен т»від «Зазітор 8.А.»послуги бе зпосередньо пов'язані з госп одарською діяльністю позива ча.

Судова колегія також вважа є помилковим висновок відпов ідача щодо завищення ТОВ «Це мент»податкового кредиту за перевіряємий період у зв'язк у із включенням до податкови х декларацій податкових накл адних виписаних у попередніх податкових періодах,

не скориставшись правом н адати до податкового органу відповідно до п.п.7.2.6 п.7.2.ст.7 Зако ну України «Про податок на до дану вартість»скаргу на пост ачальника який відмовив нада ти податкову накладну у звіт ному періоді в якому вона бул а виписана, з огляду на наступ не.

Підпунктом 7.5.1 п.7.5 ст. 7 Закону України "Про податок на додан у вартість" передбачалося, що датою виникнення права плат ника податку на податковий к редит вважається дата виникн ення першої з подій: або дата с писання коштів з банківськог о рахунку платника податку в оплату товарів (робіт, послуг ), дата виписки відповідного р ахунку (товарного чека) - в раз і розрахунків із використанн ям кредитних дебетових карто к чи комерційних чеків; або да та отримання податкової накл адної, що засвідчує факт прид бання платником податку това рів (робіт, послуг).

п.п. 7.2.3. п.7.2. ст. 7 Закону України «Про податок на додану варті сть»встановлено, що податков а накладна складається у мом ент виникнення податкових зо бов'язань продавця у двох при мірниках. Оригінал податково ї накладної надаються покупц ю, копія залишається у продав ця товарів (робіт, послуг).

Відповідно до п.п. 7.2.6 п. 7.2 ст. 7 За кону України «Про податок на додану вартість»податкова н акладна видається платником податку, який поставляє това ри (послуги), на вимогу їх отри мувача, та є підставою для нар ахування податкового кредит у. Як виняток з цього правила, підставою для нарахування по даткового кредиту при постав ці товарів (послуг) за готівку чи з розрахунками картками п латіжних систем, банківським и або персональними чеками у межах граничної суми, встано вленої Національним банком У країни для готівкових розрах унків, є належним чином оформ лений товарний чек, інший пла тіжний чи розрахунковий доку мент, що підтверджує прийнят тя платежу постачальником ві д отримувача таких товарів (п ослуг), з визначенням загальн ої суми такого платежу, суми п одатку та податкового номера постачальника. У разі відмов и з боку постачальника товар ів (послуг) надати податкову н акладну або при порушенні ни м порядку її заповнення отри мувач таких товарів (послуг) м ає право додати до податково ї декларації за звітний пода тковий період заяву зі скарг ою на такого постачальника, я ка є підставою для включення сум цього податку до складу п одаткового кредиту. До заяви додаються копії товарних че ків або інших розрахункових документів, що засвідчують ф акт сплати податку внаслідок придбання таких товарів (пос луг).

Тобто, в Законі міститься пр яма норма, яка визначає право ву підставу для нарахування податкового кредиту платник ом податків - податкова накла дна. Разом із тим. Закон Україн и «Про податок на додану варт ість»містить імперативну но рму, яка носить забороняючий зміст і не дозволяє включити платнику податків до складу податкового кредиту суми по датку на додану вартість, якщ о у платника податків відсут нє документальне підтвердже ння такого податкового креди ту, а саме: у разі відсутності оригіналу податкової наклад ної чи іншого подібного доку мента, на підставі яких згідн о положень Закону здійснюєть ся документальне підтвердже ння сум податкового кредиту. Таке правило визначено прип исами п.п. 7.4.5. пункту 7.4. статті 7 З акону України «Про податок н а додану вартість», приписам и якого встановлено, що не під лягають включенню до складу податкового кредиту суми спл аченого (нарахованого) подат ку у зв'язку з придбанням това рів (послуг), не підтверджені п одатковими накладними чи мит ними деклараціями (іншими по дібними документами згідно з підпунктом 7.2.6 цього пункту).

При цьому у системному зв'яз ку приписів п.п. 7.2.6. п. 7.2., п.п 7.4.5. п. 7.4., п.п.7.5.1. п. 7.5. ст. 7 Закону визначено момент виникнення права пла тника податків на податковий кредит та момент, в який суми податку на додану вартість м ожуть бути віднесені платник ом податку до складу податко вого кредиту, тобто той момен т, в який платник податків має не тільки право на податкови й кредит, але й достатні, визна чені Законом правові та факт ичні підстави для включення сум податку на додану вартіс ть до складу податкового кре диту відповідного періоду. Т обто, аналіз вищевказаних по ложень Закону України «Про п одаток на додану вартість»на дає достатні підстави для ви сновку, що платник податків м ає правову можливість скорис татися правом на віднесення сум податку на додану вартіс ть до складу податкового кре диту саме по даті фактичного отримання таким платником п одатків оригіналу податково ї накладної.

Таким чином, вказана норма з акону не містить будь-яких об межень щодо можливості включ ення одержувачем товарів (по слуг) сум ПДВ, які зазначені у податкових накладних минули х податкових періодів, до скл аду податкового кредиту звіт ного місяця (у межах 1095

днів відповідно до п.п. 15.3.1. п . 15.3 ст.15 Закону України "Про поря док погашення зобов'язань пл атників податків перед бюдже тами та державними цільовими фондами").

Позивачем суми ПДВ були вк лючені до складу податкового кредиту в тому звітному пері оді, в якому були отримані под аткові накладні, оскільки вк лючення таких даних позиваче м в інших періодах без наявно сті податкових накладних бул о б безпідставним.

Так, приписами п.п. 7.2.8. п. 7.2. стат ті 7 Закону визначено, що платн ик податку веде реєстр отрим аних та виданих податкових н акладних у документальному а бо електронному вигляді за й ого вибором, у якому зазначаю ться порядковий номер податк ової накладної, дата її випис ки (отримання), загальна сума т а сума нарахованого податку, а також реєстраційний номер платника податку продавця, я кий надав податкову накладну такому платнику податку, яки м і підтверджується отриманн я податкових накладних таким платником податків.

Тобто, зазначеною нормою За кону передбачено, що у реєстр і виданих та отриманих подат кових накладних відображуєт ься, зокрема, й дата отримання платником податків відповід ної податкової накладної.

Пунктом 1 Порядку ведення ре єстру виданих та отриманих п одаткових накладних, затверд женого Наказом Державної под аткової адміністрації Украї ни від 30.06.2005р. №244 (який діяв на час зазначених правовідносин та втратив чинність з 10.01.2011р., далі - Порядок) визначено, що реєст р є формою для запису (реєстра ції) отриманих та виданих под аткових накладних. Тобто, вим огами вказаного Порядку вста новлено, що ведення такого ре єстру є правовою формою реєс трації отриманих платником п одатків податкових накладни х. В свою чергу пунктом 7 вказа ного Порядку встановлено, що реєстр є основою для відобра ження зведених результатів т акого обліку в податкових де клараціях з податку на додан у вартість, тобто саме відомо сті, відображені в реєстрі ви даних та отриманих податкови х накладних є підставою для в ідображення показників у под аткових деклараціях платник а податків з податку на додан у вартість. Також, вказаним По рядком було встановлено форм у Реєстру виданих та отриман их податкових накладних, яко ю передбачено, що у реєстрі ві дображається дата виписки та дата отримання податкових н акладних в окремих рядках ре єстру.

Позивач за датою отримання податкових накладних, всі пе редбачені законодавством ві домості, зокрема, й відомості щодо дати отримання податко вих накладних та згідно вказ аних відомостей сформував по датковий кредит з податку на додану вартість у податкови х за період липень 2009 року - чер вень 2010 року. Тобто, позивачем у передбаченій чинним законод авством правовій формі, визн аченій п.п 7.2.8. п.7.2. статті 7 Закону України "Про податок на додан у вартість" та приписами зазн аченого Порядку, відображено відомості щодо дати отриман ня податкових накладних, які стали підставою для формува ння податкового кредиту з по датку на додану вартість у по даткових деклараціях за пері од липень 2009 року - червень 2010 ро ку.

Посилання відповідача на п орушення позивачем п.п.7.2.6 п.7.2 ст .7 Закону України "Про податок на додану вартість" - відсутні сть звернення платника подат ку до податкового органу із з аявою-скаргою на постачальни ка щодо відмови останнім в на данні податкової накладної, суд першої інстанції вважає безпідставним, оскільки відп овідно до приписів п.п.7.2.6. п. 7.2.ст . 7 Закону України "Про податок на додану вартість", у разі ві дмови з боку постачальника т оварів (послуг) надати податк ову накладну або при порушен ні ним порядку її заповнення отримувач таких товарів (пос луг) має право додати до подат кової декларації за звітний податковий період, заяву зі с каргою на такого постачальни ка, яка є підставою для включе ння сум цього податку до скла ду податкового кредиту. До за яви додаються копії товарних чеків або інших розрахунков их документів, що засвідчуют ь факт сплати податку внаслі док придбання таких товарів (послуг)". Колегія судів не мож е не погодитись з вищевказан им висновком суду першої інс танції, оскільки вона відпов ідає чинному законодавству.

Тобто, зазначеною нормою За кону чітко визначено, що заяв у зі скаргою на постачальник а платник податку має право п одати до органу державної по даткової служби до податково ї декларації з ПДВ виключно у разі відмови із боку постача льника надати податкову накл адну на адресу контрагента, у якого виникає право на подат ковий кредит. Слід відзначит и, що зазначеним пунктом Зако ну визначено право, а не обов'я зок платника податків поданн я такої заяви зі скаргою на по стачальника. Крім того, можли вість подання такої скарги в изначено лише за умови відмо ви постачальника надати на а дресу покупця податкову накл адну.

Тобто, невиконання платник ом вказаної норми Закону не п ов'язано з втратою таким плат ником в подальшому права на п одатковий кредит. Підпункт 7.2. 6 п.7.2. ст.7 Закону не обмежує плат ника у праві на податковий кр едит, а лише надає право на вкл ючення до податкової деклара ції сум податкового кредиту за умови наявності у платник а товарних чеків або інших ро зрахункових документів, що з асвідчують факт сплати подат ку внаслідок придбання таких товарів (послуг).

Відповідно до п.п. 7.7.1, п.п. 7.7.2 п.7.7 ст.7 Закону України «Про подат ок на додану вартість»сума п одатку, що підлягає сплаті (пе рерахуванню) до бюджету або б юджетному відшкодуванню, виз начається як різниця між сум ою податкового зобов'язання звітного податкового період у та сумою податкового креди ту такого звітного податково го періоду. При позитивному з наченні суми, розрахованої з гідно з підпунктом 7.7.1 цього пу нкту, така сума підлягає спла ті (перерахуванню) до бюджету у строки, встановлені законо м для відповідного податково го періоду. При від'ємному зна ченні суми, розрахованої згі дно з підпунктом 7.7.1 цього пунк ту, така сума враховується у з меншення суми податкового бо ргу з цього податку, що виник з а попередні податкові період и (у тому числі розстроченого або відстроченого відповідн о до закону), а при його відсут ності - зараховується до скла ду податкового кредиту насту пного податкового періоду. Я кщо у наступному податковому періоді сума, розрахована зг ідно з підпунктом 7.7.1 цього пун кту, має від'ємне значення, то: а) бюджетному відшкодуванню підлягає частина такого від 'ємного значення, яка дорівню є сумі податку, фактично спла ченій отримувачем товарів (п ослуг) у попередніх податков их періодах постачальникам т аких товарів (послуг); б) залиш ок від'ємного значення після бюджетного відшкодування вк лючається до складу податков ого кредиту наступного подат кового періоду.

З урахуванням викладеного , не встановлено порушення по зивачем при відображенні сум и бюджетного відшкодування з а період липень 2009 року - червен ь 2010 року п.п.7.7.1., п.п. 7.7.2 п.7.7 ст.7 Закон у України «Про податок на дод ану вартість».

Однак, податковим органом п равомірно визначено податко ві зобов'язання у сумі 119673грн. у зв'язку, з виключенням з подат кового кредиту суму ПДВ спла чену ТОВ «Цемент»у ціні прид бання аудиторських послуг Пр АТ «Делойт енд Туш ЮСК». В ідповідно і правомірно засто совані штрафні санкції за вк азане порушення у сумі 59 836,5 грн . на підставі п.п.17.1.3 п.17.1 ст.17 Закон у України "Про порядок погаше ння зобов'язань платників по датків перед бюджетами та де ржавними цільовими фондами" № 2181-ІП від 21.12.2000р. ( який діяв на мо мент винесення оскаржуваног о податкового повідомлення - рішення і втратив чинність з 01.01.2011р.)

Також, у ході перевірки було встановлено порушення ТОВ « Цемент» абз.1 п.2.1 ст.2, п.п.3.1.1 п.3.1 ст.3 , п.п «є»п.п. 4.2.9 п.4.2 ст.4, п.п.7.1 ст.7, п.п.8. 1.1 п.8.1 ст.8, п.п. 16.3.5 п.16.3 ст.16, п.п. «а»п.17.2 с т.17, п.п. «а»п.19.2 ст.19 Закону Україн и «Про податок з доходів фізи чних осіб»від 22.05.2003р. №889-ІУ та до датково донараховано податк у з доходів фізичних осіб у су мі 8685,00 грн.

Так, в акті перевірки зазнач ено, що вибірковою перевірко ю первинних документів по ра хунку №31 «Рахунки в банках»вс тановлено надання додаткови х благ у вигляді вартості без оплатно отриманих послуг роу мінгу, наданих фізичним особ ам на суму 49 217.53грн. без утриманн я податку.

При цьому, відповідно до вим ог Порядку оформлення резуль татів невиїзних документаль них, виїзних планових та поза планових перевірок з питань дотримання податкового, валю тного та іншого законодавств а, затвердженого наказом ДПА України №327 від 10.08.2005р., зареєстр ованого в Мін'юсті 25.08.2005р. за №925/112 05 (який був чинним на час склад ення вказаного акту перевірк и та втратив чинність 31.01.2011р.) фа кти виявлених порушень подат кового, валютного та іншого з аконодавства викладаються в акті невиїзної документальн ої, виїзної планової чи позап ланової перевірок чітко, об'є ктивно та в повній мірі, із пос иланням на первинні або інші документи, які зафіксовані в бухгалтерському та податков ому обліку, що підтверджують наявність зазначених фактів . За кожним відображеним в акт і фактом порушення податково го законодавства необхідно ч ітко викласти зміст порушенн я з посиланням на конкретні п ункти і статті нормативно-пр авових актів, що порушені пла тником податків, зазначити п еріод (місяць, квартал, рік) фі нансово -

господарської діяльності платника податків, в якому да не порушення здійснено, зазн ачити первинний документ, на підставі якого вчинено запи си у податковому та бухгалте рському обліку (навести коре спонденцію рахунків операці й), та інші докази, що достовір но підтверджують наявність ф акту порушення.

Однак, перевіряючими всуп ереч зазначеним вимогам не з азначено розрахунку донарах ованої суми податку із зазна ченням конкретних фізичних о сіб, податковим агентом яких є позивач, суми отриманого до ходу кожним з них з якого не бу ло утримано податку.

Відповідно до п.п. 8.1.1. п.8.1.ст. 8 За кону України «Про податок з д оходів фізичних осіб»податк овий агент, який нараховує (ви плачує) оподатковуваний дохі д на користь платника податк у, утримує податок від суми та кого доходу за його рахунок, в икористовуючи ставку податк у, визначену у відповідних пу нктах статті 7 цього Закону.

Згідно з п.п. «є»п.п. 4.2.9 п.4.2 ст.4 д о складу загального місячног о оподатковуваного доходу вк лючається дохід, отриманий п латником податку від його пр ацедавця як додаткове благо у вигляді вартості безоплатн о отриманих товарів (робіт, по слуг), а також суми знижки з ці ни (вартості) товарів (послуг), що перевищує звичайну, розра ховану за правилами визначен ня звичайних цін (у розмірі та кої знижки).

Закон України «Про податок з доходів фізичних осіб»пер едбачає персоніфікований пі дхід при оподаткуванні подат ком з доходів фізичних осіб, т обто податок сплачується за конкретну особу, а якщо витра ти підприємства мають не пер соніфікований характер зага льна вартість цих витрат не є об'єктом оподаткування пода тком з доходів фізичних осіб .

Враховуючи викладене, пода тковим органом необгрунтова но донараховано за перевіряє мий період податок з доходів фізичних осіб у сумі 8685,44 грн. та відповідно застосована штра фна (фінансова) санкція за вка зане порушення у сумі 17370грн.

Таким чином колегія судів в важає, що суд першої інстанці ї правильно дійшов до виснов ку, що позовні вимоги Товарис тва з обмеженою відповідальн істю «Цемент»до Спеціалізов аної державної податкової ін спекції п роботі з великими п латниками податків у м. Одесі про скасування податкових п овідомлень-рішень від 25.11.2010р.: № 0001721630/0, №000171163/0, №0001741630/0 підлягають час тковому задоволенню. Так, под аткові повідомлення-рішення Спеціалізованої державної п одаткової інспекції по робот і з великими платниками пода тків у м. Одесі від 25.11.2010р. №0001721630/0 та №0001741630/0 підлягають скасуванню повністю, а податкове повідо млення-рішення №000171163/0 від 25.11.2010р. п ідлягає скасуванню в частині визначення податкових зобов 'язань з ПДВ у сумі 4 019 276,5 грн. (за о сновним платежем - 2 679 518 грн. та з а штрафними (фінансовими) сан кціями -1 339 758,5 грн.), а в частині ви значення податкових зобов'яз ань з ПДВ у сумі 119 673грн. та засто сування штрафних (фінансових ) санкції у сумі 59 836,5грн - залише нню без змін.

Розглянувши матеріали спр ави та доводи, в межах апеляці йної скарги, судова колегія в важає, що судом першої інстан ції повно і всебічно дослідж ено обставини справи, надані сторонами докази, правильно визначено характер спірних правовідносин і закон, який ї х регулює.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Консти туції України органи державн ої влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноваж ень та у спосіб, що передбачен і Конституцією та законами У країни.

Частиною 1 ст.71 Кодексу адмін істративного судочинства Ук раїни передбачено, що кожна с торона повинна довести ті об ставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС Укр аїни в адміністративних спра вах про протиправність рішен ь, дій чи бездіяльності суб'єк та владних повноважень обов' язок щодо доказування правом ірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він запе речує проти адміністративно го позову.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 198 КАС У країни за наслідками розгляд у апеляційної скарги на пост анову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції ма є право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а пос танову суду - без змін.

Отже судова колегія вважає , що доводи апеляційної скарг и не є істотними і не дають під став для висновку про неправ ильне застосування судом пер шої інстанції норм матеріаль ного чи процесуального права , які призвели або могли призв ести до неправильного виріше ння справи.

Керуючись ст.ст. 160, 195, 196, 198, 200, 205, 206, КАС України, колегія суддів , -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу Спе ціалізованої державної пода ткової інспекції по роботі з великими платниками податкі в у м. Одесі, - залишити без задо волення.

Постанову Одеського окруж ного адміністративного суду від 24 червня 2011 року по справі з а позовом Товариства з обмеж еною відповідальністю «Цеме нт»до Спеціалізованої держа вної податкової інспекції по роботі з великими платникам и податків у м. Одесі про скасу вання податкових повідомлен ь-рішень, - залишити без змін.

Ухвала набирає законної си ли з моменту її проголошення та може бути оскаржена до суд у касаційної інстанції протя гом двадцяти днів з дня набра ння ухвалою апеляційного суд у законної сили.

Головуючий суддя С.І. Жук

суддя Ю.В. Яковлев

суддя Д.В. Запорожан