Ухвала

від 08.11.2011 по справі 11/0690/862/11

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УКРАЇНА

Апеляційний суд Житомирської області

Справа № 11/0690/862/11

Стаття 424 ч.1 КК

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2011 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючого судді Романова О.В.

суддів: Гузовського О.Г., Ляшука В.В.

з участю прокурора Сидоренко О.П.

засудженого ОСОБА_1

та його захисника адвоката ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_1 та його захисника адвоката ОСОБА_2 на вирок Корольовського районого суду м.Житомира від 30 серпня 2011 року, яким,

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, українця, громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 одруженого, має на утриманні малолітню дитину, з вищою освітою, працюючого директором ПП "Патріот "Олбі", в силу ст.89 КК України, не судимого,

засуджено:

- за ст.191 ч.5 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю з позбавленням права обіймати керівні посади в галузі будівництва строком на три роки;

- за ст.ст.28 ч.2 і 366 ч.2 КК України на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади в галузі будівництва строком на один рік.

Згідно ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_1 покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю з позбавленням права обіймати керівні посади в галузі будівництва строком на три роки.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_1 постановлено рахувати з моменту взяття його під варту.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_1 до набрання вироком чинності залишено попередній - підписку про невиїзд.

Речові докази по справі, - печатку ПП «Патріот «Олбі», після набрання вироком чинності, постановлено повернути останньому, а корпоративну пластикову картку НОМЕР_1, лист ПП «Патріот «Олбі» № 21 від 01.03.2010 p., видаткову накладну №НТ-27/11/2 від 27.11.2009 p., - залишити у справі.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь НДЕКЦ УМВС України в Житомирській області 4119,20 гривень витрат, пов'язаних з проведенням судових експертиз.

Як визнав суд першої інстанції ОСОБА_1, будучи співвласником і директором приватного підприємства "Патріот "Олбі" (код за ЄДРПОУ 34460562, юридична адреса: м. Житомир, вул. Короленка, буд. 5/20. кв. 57), на якого, відповідно до статуту, покладені обов'язки щодо здійснення управління підприємством та керування його господарською діяльністю, тобто являючись службовою особою, яка обіймає посаду, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків, вчинив привласнення грошових коштів в особливо великих розмірах шляхом зловживання службовим становищем та службове підроблення при наступних обставинах.

Так, Тернопільською дирекцією Українського державного підприємства поштового зв'язку (далі - УДППЗ) "Укрпошта" на рахунок приватного підприємства (далі - ПП) "Патріот "Олбі" № 26007060319624, відкритий в ПАТ КБ "Приватбанк" шістьма платежами (21.10.09 p., 22.12.09 p., 01.03.10 p., 17.03.10 p., 22.03.2010 p., 15.04.10 p.) були перераховані грошові кошти загальною сумою 816 426,00 гривень на виконання підрядних робіт по реконструкції об'єкта незавершеного будівництва - надбудови мансардного поверху адмінбудинку по вул. Чорновола, 1 в м.Тернополі, згідно з договором № 1-359/15-1042 від 07.10.09 р. Директор ПП "Патріот "Олбі" ОСОБА_1 протягом жовтня 2009 року - квітня 2010 року, виконуючі організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов'язки на вказаному підприємстві, діючи з прямим умислом, перебуваючи у м. Житомирі, за допомогою електронної системи "Клієнт-Банк" з рахунку вказаного підприємства № 26007060319624 перевів на свої корпоративні пластикові картки ПАТ КБ ''Приватбанк" №№ 4246005110104812, НОМЕР_3 та НОМЕР_1, по яких, згідно діючого законодавства, можливе використання послуг інших банків при знятті коштів у банкоматах на території України, грошові кошти, призначені на реконструкцію адміністративного будинку Тернопільської дирекції УДПТТЗ "Укрпошта" в сумі 332 309,63 гривень.

В подальшому ОСОБА_1, використовуючи вказані корпоративні пластикові картки ПАТ КБ "Приватбанк" протягом жовтня 2009 року - квітня 2010 року з метою привласненні чужого майна - грошових коштів в особливо великих розмірах, зокрема:

- за допомогою корпоративної пластикової картки ПАТ КБ "Приватбанк" НОМЕР_2 в період з 21.10.09 р. по 26.03.10 р. зняв грошові кошти на загальну суму 309761, 57 грн.;

- за допомогою корпоративної пластикової картки ПАТ КБ "Приватбанк" НОМЕР_3 в період з 26.03.10 р. по 15.04.10 р. зняв грошові кошти на загальну суму 20739,61 грн.;

- за допомогою корпоративної пластикової картки ПАТ КБ "Приватбанк" НОМЕР_1 зняв 27.04.10 р. грошові кошти в розмірі 610,00 грн.

Крім цього, при невстановлених слідством обставинах, використовуючи вказані корпоративні пластикові картки ПАТ КБ "Приватбанк" протягом жовтня 2009 року - квітня 2010 року ОСОБА_1 зняв та заволодів грошовими коштами, призначеними на реконструкцію адміністративного будинку Тернопільської дирекції УДППЗ "Укрпошта" в сумі 1 198,45 гривень.

27.01.2010 p., ОСОБА_1, перебуваючи у м. Житомирі, перерахував з розрахункового рахунку ПП "Патріот "Олбі" № 26007060319624, відкритому в ПАТ КБ «Приватбанк», на розрахунковий рахунок №26001301170724 спільного підприємства "Спортивний клуб "Вікторія", відкритий в ПАТ "АК Промінвестбанк" в м.Житомирі, зазначені вище грошові кошти в сумі 5000 гривень у вигляді благодійної фінансової допомоги, чим розпорядився ними на свій розсуд.

Таким чином, ОСОБА_1, використовуючи корпоративні пластикові картки ПАТ КБ "Приватбанк» НОМЕР_2, НОМЕР_3 та НОМЕР_1 в банкоматах ПАТ КБ "Приватбанк", ПАТ "Промінвестбанк», ПАТ «ЕрстеБанк», Market GL, встановлених в м.Житомирі, зняв і витратив на власні потреби та на власний розсуд грошові кошти, призначені на реконструкцію адміністративного будинку Тернопільської дирекції УДППЗ "Укрпошта" на загальну суму 337 309,63 гривень, чим завдав даному підприємству матеріальні збитки на вказану суму.

Наприкінці лютого 2010 року ОСОБА_1, перебуваючи у м. Житомирі, домовився із невстановленою слідством особою щодо виготовлення останнім видаткової накладної про нібито придбані вказаним підприємством у ТОВ "Накраторгсервіс» (м.Київ) будівельні матеріали на загальну суму 335 000,00 гривень. Після отримання від зазначеної особи видаткової накладної № НТ-27/11/2 від 27.11.09 р. із проставленими на ній підписом від імені директора ТОВ «Накраторгсервіс» ОСОБА_3 та відтиском печатки даного товариства, ОСОБА_1, діючи умисно, власноручно проставив на даній накладній свій особистий підпис та відтиск печатки ПП "Патріот "Олбі", після чого 01.03.10 р. підроблену таким чином вказану видаткову накладну № НТ-27/11/2 від 27.11.09 р. за супровідним листом № 21 ОСОБА_1 направив у Тернопільську дирекцію УДППЗ "Укрпошта", з метою приховання факту привласнення ним грошових коштів на суму 335 000,00 гривень.

В апеляції засуджений ОСОБА_1 порушує питання про зміну вироку, помякшення покарання, призначеного за ст.191 ч.5 КК України до 5 років та звільнення його на підставі положень ст.ст.75, 76 КК України від відбування покарання з випробуванням. Вважає, що судом першої інстанції не враховано низку помякшуючих його відповідальність обставин, зокрема, щире каяття, сприяння розкриттю злочину, знаходження на утриманні престарілих батьків та неповнолітнього сина, який страждає низкою серцевих хвороб.

В апеляції захисник засудженого адвокат ОСОБА_2, посилаючись на те, що орган досудового слідства та суд однобічно та неповно розглянули справу, не зясували всіх обставин, які мають значення у справі, зокрема чи саме чуже майно привласнив засуджений, не зясував які саме тяжкі наслідки спричинило службове підроблення, вчинене засудженим, і в чому вони полягають, а при визначенні розміру збитків, на його думку, неправильно орієнтувався на неоподаткований мінімум доходів громадян, встановлений в 2010 році, хоча засудження відбулось у 2011 році, просить вирок суду щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу повернути прокурору на додаткове розслідування.

В запереченнях на зазначені апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, просить залишити його без змін, а подані апеляції без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, засудженого ОСОБА_1 та його захисника адвоката ОСОБА_2, які підтримали подані апеляції з вищевказаних підстав, міркування прокурора про залишення вироку без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів дійшла висновку про те, що вони не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, за які він був засуджений за обставин, викладених у вироку суду першої інстанції, підтверджуються сукупністю доказів, зібраних під час досудового слідства та ретельно перевірених в судовому засіданні, зокрема, визнавальними показаннями ОСОБА_1 під час досудового та судового слідства, в яких він повідомив обставини вчинення ним злочинів, які йому інкримінуються.

Зазначені показання, як обґрунтовано зазначено судом першої інстанції, підтверджуються й іншими дослідженими судом доказами, зокрема:

-актом ревізії №03-22/65 від 30.07.2010 р. Тернопільської дирекції УДППЗ «Укрпошта» за період з 01.01.2009 р. по 01.07.2010 p., згідно з яким частина грошових коштів, перерахованих підприємству ПП «Патріот «Олбі», як аванс на закупівлю будівельних матеріалів проведення будівельних робіт, на розрахунковий рахунок Тернопільської дирекції УДППЗ «Укрпошта» не повернуті, а використані директором ПП «Патріот «Олбі» ОСОБА_1 на власні потреби, внаслідок чого Тернопільській дирекції УДППЗ «Укрпошта» завдано матеріальні збитки на суму 334290 гривень (а.с.22-310, т. 1; а.с. 1-255 т.2);

-явкою з повинною ОСОБА_1 від 30.08.2010 p., в якій він повідомляє про обставини при яких привласнив та розпорядився чужими коштами (а.с.315-317, т.2);

-висновком судово-економічної експертизи №7 від 19.01.2011 p., згідно якої ПП «Патріот «Олбі» в особі директора ОСОБА_1 порушено умови договору №1-359/15-1042 від 07.10.2009 р, в результаті чого Тернопільській дирекції УДППЗ «Укрпошта» завдано матеріальних збитків на суму 337309,63 гривень (а.с.111-134, т.3);

-протоколом огляду місця пригоди від 21.09.2010 p., згідно якого на момент проведення огляду мансардовий поверх адміністративного приміщення Тернопільської дирекції УДППЗ «Укрпошта» являється недобудованим (а.с.150-160, т.3); |

-висновком судово-технічної експертизи документів №1/1112 від 05.11.2010 p., згідно з яким відтиск печатки ПП «Патріот «Олбі» на листі № 21 від 01.03.2010 р. та видатковій накладній № НТ-27/11/2 від 27.11.2009 р. нанесені печаткою вказаного підприємства (а.с.304-307, том 3);

-висновком судово-почеркознавчої експертизи №1/1111 від 09.11.2010 p., згідно з яким підписи, розташовані в графі «Директор ПП «Патріот «Олбі» листа № 21 від 01.03.2010 р. та в графі «Отримав» видаткової накладної №НТ-27/11/2 від 27.11.2009 p. виконані ОСОБА_1 (а.с.313-315, т.3); протоколом відтворення обстановки та обставин події від 15.10.2010 р. за участю ОСОБА_1, який на місцевості вказав та пояснив про обставини переведення ним на корпоративні пластикові картки ПП «Патріот «Олбі» коштів, виділених на реконструкцію адміністративного приміщення Тернопільської дирекції УДППЗ «Укрпошта» (а.с.94-99, том 4);

-протоколом огляду корпоративної пластикової картки НОМЕР_1 від 08.11.2010 p., за допомогою якої ОСОБА_1 у банкоматах м.Житомира знімав грошові кошти (а.с. 179-181, т.4);

-протоколом огляду печатки ПП «Патріот «Олбі», відтиск якої ОСОБА_1 проставив на підробленій видатковій накладній № НТ-27/11/2 від 27.11.2009 р. (а.с.193-196, т.4).

За таких обставин, на думку апеляційного суду, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 у привласненні чужого майна - грошових коштів в особливо великих розмірах загальною сумою 337 309,63 гривень (що станом на 2010 рік у шістсот і більше разів перевищувало неоподатковуваний мінімум доходів громадян), шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, та у складанні та видачі службовою особою за попередньою змовою із невстановленою особою завідомо неправдивого документа -видаткової накладної № НТ-27/11/2 від 27.11.09 p., що спричинило тяжкі наслідки у вигляді нанесення Тернопільській дирекції УДППЗ "Укрпошта" матеріальних збитків на суму 337 309,63 гривень (що станом на 2010 рік у двісті п'ятдесят і більше разів перевищувало неоподатковуваний мінімум доходів громадян), та правильно кваліфікував його дії за ст.ст.191 ч.5, 28 ч.2 і 366 ч.2 КК України.

З урахуванням наведеного, доводи апеляції захисника засудженого адвоката ОСОБА_2 про те, що орган досудового слідства та суд однобічно та неповно розглянули справу, не зясували всіх обставин, які мають значення у справі, колегія суддів вважає надуманими.

Що ж стосується його ж тверджень про те , що при визначенні розміру збитків, суд першої інстанції, на його думку, неправильно орієнтувався на неоподаткований мінімум доходів громадян, встановлений в 2010 році, хоча засудження відбулось у 2011 році, то вони, на думку колегії суддів також є безпідставними, оскільки відповідно до рішення Конституційного суду України від 19.04.2000 року щодо офіційного тлумачення положень ст. 58 Конституції України, ст.ст. 6, 81 КК України (справа про зворотну дію кримінального закону в часі) виключно Законами України визначаються діяння, які є злочинними та встановлюється відповідальності за їх вчинення. Такі Закони мають зворотну дію в часі у випадках коли вони помякшують або скасовують кримінальну відповідальність.

Розміри розкрадання або заволодіння майном встановлюються законодавством чинним на момент закінчення або припинення злочину. Встановлення нормативно-правовими актами іншого розміру не тягне за собою зміни кваліфікуючих ознак злочину. У звязку із цим зміна розміру соціальної пільги не є підставою для зміни кваліфікації дій підсудного.

Як орган досудового слідства так і суд при визначенні розміру збитків, вірно орієнтувався на неоподаткований мінімум доходів громадян, встановлений в 2010 році. Оскільки злочин фактично був закінчений в 2010 року.

Відповідно до п. 5 підрозділу 1 розділу XX Податкового кодексу України, для норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації злочинів або правопорушень сума неоподаткованого мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1. пункту 169.1 статті 169 розділу 4 Податкового кодексу України для відповідного року. В 2010 році податкова соціальна пільга становила 434,5 грн. Враховуючи викладене розмір збитків органом досудового слідства та судом вирахуваний вірно та його подальша зміна не тягне за собою зміни кваліфікації дій ОСОБА_1

За таких обставин, підстав для задоволення апеляції захисника засудженого адвоката ОСОБА_2 колегія суддів не вбачає.

Що ж стосується доводів апеляції самого засудженого ОСОБА_1 про те, що судом першої інстанції не враховано низку помякшуючих його відповідальність обставин, зокрема, щире каяття, сприяння розкриттю злочину, знаходження на утриманні престарілих батьків та неповнолітнього сина, який страждає низкою серцевих хвороб, внаслідок чого, на його думку призначив надто суворе покарання, то, на думку колегії суддів вони є непереконливими.

Як вбачається з матеріалів справи, суд при призначенні ОСОБА_1 покарання відніс до обставин, що помякшують покарання засудженому - усвідомлення ним вини, каяття у вчиненому та активне сприяння розкриттю злочину, а також те, що той на вихованні має неповнолітнього сина.

Те, що судом першої інстанції за більш тяжкий злочин, передбачений ч.5 ст.191 КК України ОСОБА_1 призначене мінімальне покарання, передбачене санкцією цього закону, а остаточне покарання за сукупністю злочинів відповідно до положень ст.70 КК України визначено із застосуванням принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, на думку апеляційного суду, свідчить про те, що суд не тільки зробив посилання на врахування низки помякшуючих покарання обставин, а й фактично врахував їх.

Що ж стосується прохання засудженого про застосування до нього положень ст.69 КК України, помякшенні призначеного покарання, призначеного за ст.191 ч.5 КК України до 5 років та звільнення його на підставі положень ст.ст.75, 76 КК України від відбування покарання з випробуванням, то на думку колегії суддів, таких обставин, які б давали підстави для застосування зазначених положень закону по справі не встановлено.

За таких обставин, підстав для зміни або скасування постановленого судом першої інстанції вироку за доводами апеляцій засудженого та його захисника не вбачається.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила :

апеляції засудженого ОСОБА_1 та його захисника адвоката ОСОБА_2 залишити без задоволення, а вирок Корольовського районого суду м.Житомира від 30 серпня 2011 року щодо ОСОБА_1, - без зміни.

Судді: