Постанова

від 16.01.2012 по справі 15542/11/2070

ХАРКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Харківський окружний адм іністративний суд

61004 м. Харків вул. Мар'їнськ а, 18-Б-3

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

місто Харків

16.01.2012р. справа № 2а- 15542/11/2070

Харківський окружний адміністративний суд у скла ді:

головуючого судді - Сліденк о А.В.,

за участі:

секретаря судового засіда ння - Алексєєнко О.В.,

представників:

позивача - Тютюнник О.А.,

відповідача - Запорожець С.О.,

розглянувши у відкри тому судовому засіданні в пр иміщенні Харківського окруж ного адміністративного суду адміністративну справу за п озовом

Товариства з обмеженою ві дповідальністю "Торговий буд инок "Східна Україна"

до Державної податкової інсп екції у Московському районі міста Харкова

про скасування рішень, визнан ня дій неправомірними, -

встановив:

Позивач, ТОВ «Торг овий дім «Східна Україна», зв ернувся до Харківського окру жного адміністративного суд у з позовом (а.с. 3-6), в якому (з ура хуванням уточнень) (а.с. 120-122) про сив: 1) скасувати наказ відпові дача, ДПІ у Московському райо ні міста Харкова, №1934 від 16.11.2011р. « Про проведення документальн ої позапланової виїзної пере вірки ТОВ «ТБ «Східна Україн а»(ідентифікаційний код - 34015 418) за серпень 2011р.; 2) визнати непр авомірними дії відповідача, ДПІ у Московському районі мі ста Харкова, по проведенню до кументальної виїзної позапл анової перевірки з питань до тримання вимог податкового з аконодавства по взаємовідно синах з ТОВ «Інкомпрофітбізн ес»(ідентифікаційний код - 3 7416301) за період 01.08.2011р.-31.08.2011р., резуль тати якої оформлені актом №3423 /23/34015418 від 22.11.2011р.; 3) скасувати наказ відповідача, ДПІ у Московськ ому районі міста Харкова, №1944 в ід 17.11.2011р. «Про проведення факти чної перевірки»; 4) визнати неп равомірними дії відповідача , ДПІ у Московському районі мі ста Харкова, по проведенню фа ктичної перевірки, результат и якої оформлені актом №1050/172 ві д 23.11.2011р.; 5) скасувати податкове п овідомлення-рішення відпові дача, ДПІ у Московському райо ні міста Харкова, №0004111702 від 07.12.2011р .

В обґрунтування заяв лених вимог позивач зазначив , що у спірних правовідносина х податковий орган неправомі рно, за відсутності передбач ених Податковим кодексом Укр аїни підстав, склав запит з пр иводу надання інформації та її документального підтверд ження по взаємовідносинам з ТОВ «Інкомпрофітбізнес»за с ерпень 2011р. Згаданий запит, на д умку ТОВ, оформлений податко вим органом неналежним чином , що спричиняє відсутність у п латника податків обов' язку надавати відповідь на цей за пит. Позивач стверджував, що з а наведених обставин рішення суб' єкта владних повноваже нь про призначення документа льної позапланової виїзної п еревірки є необґрунтованим, а дії по проведенню перевірк и неправомірними. Окрім того , позивач наполягав, що податк овим органом суттєво була по рушена процедура проведення спірної документальної пере вірки, а саме: працівники пода ткового органу не прибували за місцезнаходженням ТОВ, не вивчали первинних фінансово -господарських документів, в икладене в акті перевірки су дження суб' єкта владних пов новажень про вчинення ТОВ пр авочинів купівлі-продажу тов арів, котрі не створюють юрид ичних наслідків, зроблене ДП І з перевищенням законодавчо наданих повноважень. Позива ч також зазначав, що неправом ірним є і рішення суб' єкта в ладних повноважень про призн ачення фактичної перевірки, так як дане рішення було прий нято всупереч вимогам Податк ового кодексу України за від сутності визначених законом підстав. Фактична перевірка , на думку платника податків, б ула проведена ДПІ з порушенн ям закону. За місцезнаходжен ням ТОВ працівники податково го органу для проведення пер евірки не прибували. Від нада ння документів до фактичної перевірки ТОВ не відмовлялос ь. А відтак, спірне податкове п овідомлення - рішення, яким платника податків притягнут о до відповідальності за нен адання документів до перевір ки, суперечить ч.3 ст.2 КАС Украї ни, бо безпідставно покладає на платника податків відпов ідальність за правопорушенн я, котре насправді не існує. По силаючись на викладені вище мотиви, позивач просив суд ух валити рішення про задоволен ня позову. У судовому засідан ні представник позивача підт римала доводи і вимоги подан ого позову, просила суд позов задовольнити.

Відповідач, ДПІ у Московсь кому районі м. Харкова, з подан им позовом не погодився.

В обгрунтування заперечен ь (а.с. 45-49) проти позову відповід ач зазначив, що в силу норм Под аткового кодексу Украни орга н державної податкової служб и України має повноваження с кладати та направляти на адр есу платника податків відпов ідні письмові запити не лише у разі достовірного встанов лення фактів порушення вимог законодавства, а навіть і у зв ' язку з виявленням фактів, к отрі свідчать про можливі по рушення законів про оподатку вання. На думку ДПІ, спірні ріш ення про призначення докумен тальної позапланової виїзно ї перевірки та про призначен ня фактичної перевірки були прийняті правомірно, бо у под аткового органу виникла потр еба у перевірці діяльності п латника податків. Результати проведених перевірок оформл ені актами, в яких викладені ф акти виявлених податковим ор ганом порушень законодавств а. За таких обставин, у спірних правовідносинах суб”єкт вла дних повноважень діяв на під ставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені законо м. У судовому засіданні предс тавник відповідача підтрима в доводи і вимоги заперечень проти позову, просив суд ухва лити рішення про відмову в за доволенні позову.

Суд, вивчивши доводи позову та заперечень проти позову, з аслухавши представників сто рін, допитавши свідків, дослі дивши зібрані по справі дока зи в їх сукупності, проаналіз увавши зміст норм матеріальн ого і процесуального права, я кі врегульовують спірні прав овідносини, виходить з таких підстав та мотивів.

За матеріалами справи судо м встановлено, що 13.10.2011р. за вих. № 11578/10/15-206 відповідачем, ДПІ у Моск овському районі міста Харков а був складений письмовий за пит про надання письмових по яснень та документального пі дтвердження з приводу господ арських взаємовідносин з ТОВ «Інкомпрофітбізнес» (іденти фікаційний код - 37416301) за періо д 01.08.2011р.-31.08.2011р. (а.с. 27-28).

Як вбачається зі змісту зга даного документу, юридичною підставою для складання запи ту суб' єкт владних повноваж ень обрав положення ст.ст.20 і 73 Податкового кодексу України , а також ч.2 ст.14 Порядку період ичного надання інформації ор ганам державної податкової с лужби та отримання інформаці ї зазначеними органами за пи сьмовим запитом (затверджено постановою КМУ від 27.12.2010р. №1245; да лі за текстом - Порядок №1245), фа ктичною підставою складання запиту суб' єкт владних пов новажень указав сумнівність здійснення господарських оп ерацій з мотиву розбіжностей задекларованих показників п одаткових зобов' язань та по даткового кредиту з ПДВ.

Судом встановлено, що згада ний запит було фактично одер жано позивачем, який листом № 14/10 від 14.10.2011р. повідомив податко вий орган про залишення запи ту без виконання (а.с. 25-26).

16.11.2011р. за №1934 відповідачем, ДПІ у Московському районі міста Харкова, було видано наказ «П ро проведення документально ї позапланової виїзної перев ірки ТОВ «ТБ «Східна Україна »(ідентифікаційний код - 34015418) за серпень 2011р.», предметом яко ї є правомірність нарахуванн я податкового зобов' язання з ПДВ та податкового кредиту з ПДВ за серпень 2011р. (а.с. 23).

Як з' ясовано судом, юридич ною підставою для прийняття рішення про проведення докум ентальної позапланової виїз ної перевірки ТОВ суб' єкт в ладних повноважень обрав при писи п.п.78.1.1. п.78.1 ст.78 Податкового кодексу України, фактичних п ідстав для прийняття такого рішення в тексті наказу суб' єкт владних повноважень не в иклав.

Суд відмічає, що відповідно до п.п.78.1.1 п.78.1 ст.78 Податкового ко дексу України документальна позапланова виїзна перевірк а здійснюється в разі, коли за наслідками перевірок інших платників податків або отрим ання податкової інформації в иявлено факти, що свідчать пр о можливі порушення платнико м податків податкового, валю тного та іншого законодавств а, контроль за дотриманням як ого покладено на органи держ авної податкової служби, якщ о платник податків не надаст ь пояснення та їх документал ьні підтвердження на обов'яз ковий письмовий запит органу державної податкової служби протягом 10 робочих днів з дня отримання запиту.

Аналізуючи положення наве деної норми матеріального пр ава в кореспонденції з припи сами ст.ст.42 і 73 Податкового код ексу України, суд доходить ви сновку, що рішення про провед ення документальної позапла нової виїзної перевірки може бути прийнято податковим ор ганом лише в разі одночасної наявності таких умов: 1) належ ного складення податковим ор ганом і направлення адресу п латника податків обов' язко вого письмового запиту, 2) факт ичного отримання платником п одатків такого запиту, тобто вручення запиту під підпис п осадовій (службовій) особі пл атника податків або уповнова женому представнику платник а податків чи повернення до п одаткового органу поштового повідомлення про вручення т акого запиту платнику податк ів, 3) минування строку в 10 робоч их днів від дня отримання пла тником податків письмового з апиту податкового органу, 4) не надання платником податків д о податкового органу письмов их пояснень та документальни х підтверджень по суті отрим аного запиту.

При цьому, суд бере до уваги , що в силу ч.1 ст.42 та ст.73 Податко вого кодексу України обов' я зок платника податків щодо н адання письмових пояснень та документального підтвердже ння виникає лише в разі факти чного отримання належно скла деного запиту, тобто: роздрук ованого податковим органом н а бланку, підписаного повнов ажною посадовою особою ДПІ, в тексті якого міститься викл адення передбачених законом підстав направлення запиту, бо саме такі вимоги до оформл ення запиту витікають з прип исів п.73.3 Податкового кодексу України та Порядку періодич ного подання інформації орга нам державної податкової слу жби та отримання інформації зазначеними органами за пись мовим запитом (затверджено п остановою КМУ від 27.12.2010р. №1245; дал і за текстом - Порядок №1245).

Оглянувши запит ДПІ у Моско вському районі міста Харкова від 13.10.2011р. №11578/10/15-206, суд відзначає , що зміст згаданого запиту не містить викладення жодних ф актів порушення ТОВ вимог по даткового чи іншого законода вства.

За таких обставин, суд робит ь висновок, що оглянутий запи т складений податковим орган ом з порушенням приписів абз .1 і 2 п.п.73.3.1 п.73.3 ст.73 Податкового ко дексу України, що в силу абз.5 ц ієї ж статті звільняє платни ка податків від обов' язку н адання відповіді.

Утім, оскільки листом №14/10 ві д 14.10.2011р. платник податків надав відповідь на адресу податко вого органу, то суд не знаходи ть підстав для поширення на с пірні правовідносини припис ів абз.5 п.п.73.3.1 п.73.3 ст.73 Податковог о кодексу України.

За таких обставин, суд не вб ачає підстав для задоволення позову в частині вимоги про с касування наказу №1934 від 16.11.2011р., позаяк на отриманий від пода ткового органу письмовий зап ит платник податків надав ві дповідь, до якої не долучив ан і письмових пояснень, ані док ументів у підтвердження пись мових пояснень, внаслідок чо го у податкового органу вини кло право прийняти рішення п ро проведення документально ї перевірки.

Розв' язуючи спір, суд відз начає, що правовідносини з пр иводу процедури проведення п одатковими органами перевір ок унормовані, зокрема ст.81 По даткового кодексу України, в ідповідно до п.81.1 якої посадов і особи органу державної под аткової служби мають право п риступити до проведення доку ментальної виїзної перевірк и, фактичної перевірки за ная вності підстав для їх провед ення, визначених цим Кодексо м, та за умови пред'явлення або надіслання у випадках, визна чених цим Кодексом, таких док ументів: направлення на пров едення такої перевірки, в яко му зазначаються дата видачі, найменування органу державн ої податкової служби, реквіз ити наказу про проведення ві дповідної перевірки, наймену вання та реквізити суб'єкта (о б'єкта), перевірка якого прово диться (прізвище, ім'я, по бать кові фізичної особи - платник а податку, який перевіряєтьс я), мета, вид (планова або позап ланова), підстави, дата початк у та тривалість перевірки, по сада та прізвище посадової (с лужбової) особи, яка проводит име перевірку. Направлення н а перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпи су керівника органу державно ї податкової служби або його заступника, що скріплений пе чаткою органу державної пода ткової служби; копії наказу п ро проведення перевірки; слу жбового посвідчення осіб, як і зазначені в направленні на проведення перевірки.

У ході розгляду справи судо м встановлено, представникам и сторін визнано, показанням и свідків підтверджено, мате ріалами справи доведено, що н а реалізацію спірного наказу №1934 від 16.11.2011р. відповідачем бул о оформлено направлення на п еревірку №1584 від 16.11.2011р. (а.с. 24), кот рим головний державний подат ковий ревізор-інспектор відд ілу перевірок платників пода тків ОСОБА_3 уповноважува лася на проведення перевірки з 16.11.2011р. тривалістю 5 робочих дн ів.

16.11.2011р. о 16:00год. та 16:20год. наказ №1 934 від 16.11.2011р. та направлення №1584 в ід 16.11.2011р. відповідно були вруче ні директору ТОВ «ТД «Східна Україна».

Підпунктом 75.1.3 п.75.1 ст.75 Податк ового кодексу України передб ачено, що документальною виї зною перевіркою вважається п еревірка, яка проводиться за місцезнаходженням платника податків чи місцем розташув ання об'єкта права власності , стосовно якого проводиться така перевірка.

За даними Єдиного державно го реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців місцезнаходженням позивача , ТОВ «ТД «Східна Україна», є а дреса: 61050, Харківська область, місто Харків, пр-т Московськи й, буд.47, що підтверджується Ви тягом з Єдиного державного р еєстру юридичних осіб та фіз ичних осіб - підприємців (а.с .79 - 80).

З пояснень свідка ОСОБА_3 судом встановлено, що 16.11.2011р. пр ацівники податкового органу за місцезнаходженням ТОВ не прибували, наказ та направле ння були вручені посадовій о собі платника податків за ад ресою м. Харків, вул.Космічна, 21.

17.11.2011р. ОСОБА_3 з 14:00год. по 17:00г од. без попереднього поперед ження керівництва позивача б уло здійснено вихід за адрес ою місцезнаходження ТОВ «ТД «Східна Україна»- м.Харків, пр -т Московський, буд.47. Зі слів ох оронця ОСОБА_3 було з' ясо вано, що охоронцю нічого неві домо про знаходження ТОВ «ТД «Східна Україна»за вказаною адресою. Після повернення до податкової інспекції ОСОБ А_3 було складено акти №1011/23/3401541 8 від 17.11.2011р. (а.с 89) про відсутність ТОВ «ТД «Східна Україна»за м ісцезнаходженням та №1010/23/34015418 ві д 17.11.2011р. (а.с. 90) про відсутність по садових осіб ТОВ «ТД «Східна Україна»за юридичною адресо ю. У подальші робочі дні, на як і припадав строк проведення спірної документальної поза планової виїзної перевірки, а саме: 18.11.2011р., 21.11.2011р., 22.11.2011р., ОСОБА _3 до місцезнаходження ТОВ « ТД «Східна Україна»з метою п роведення перевірки не виход ила. Спірна перевірка була пр оведена без вивчення первинн их документів та в приміщенн і податкової інспекції. На ду мку свідка ОСОБА_3, складе ного іншим податковим органо м акту перевірки діяльності контрагента платника податк ів достатньо для того, щоби бе з вивчення первинних докумен тів дійти до висновку про пор ушення таким платником подат ків вимог закону.

Опитані як свідки гр.ОСОБ А_4 (директор ТОВ «ТД «Східна Україна») та гр.ОСОБА_5 (осо ба, котра у спірних правовідн осинах представляла інтерес и позивача у зносинах з подат ковим органом) пояснили, що 16.11. 2011р. у телефонній розмові з О СОБА_3 останній було повідо млено, що директор ТОВ «ТД «Сх ідна Україна»постійно знахо диться за місцезнаходженням даного суб' єкта господарюв ання, але у другій половині дн я 16.11.2001р. буде перебувати за адр есою м.Харків, вул.Космічна, 21. Б лизько 16:00год. 16.11.2011р. ОСОБА_3 п рибула за вказаною адресою і повідомила про намір вручит и наказ та направлення на про ведення документальної поза планової виїзної перевірки. Перелічені документи були от римані директором ТОВ «ТД «С хідна Україна», який зазначи в, що всі первинні документи п латника податків знаходятьс я за адресою м.Харків, пр-т Мос ковський, 47, і саме там можуть б ути передані працівнику пода ткової інспекції для вивченн я. Після чого ОСОБА_3 залиш ила приміщення. 17.11.2011р. ОСОБА_4 постійно знаходився за адр есою м.Харків, пр-т Московськи й, 47. Офіс суб' єкта господарю вання ніхто з працівників по даткової інспекції в період часу 16.11.2011р.-22.11.2011р. не відвідував. 17.11.2011р. орієнтовно близько 12:00год . та 17:00год. в автомобілі біля оф ісу ТОВ «ТД «Східна Україна» відбувались зустрічі між О СОБА_4 та ОСОБА_5 з виробн ичих питань.

При вирішенні спору суд бер е до уваги приписи ч.2 ст.71 КАС У країни, де указано, що в адміні стративних справах про проти правність рішень, дій чи безд іяльності суб'єкта владних п овноважень обов'язок щодо до казування правомірності сво го рішення, дії чи бездіяльно сті покладається на відповід ача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Статтею 86 КАС України перед бачено, що суд оцінює докази, я кі є у справі, за своїм внутріш нім переконанням, що ґрунтує ться на їх безпосередньому, в себічному, повному та об'єкти вному дослідженні (ч.1 ст.86); нія кі докази не мають для суду на перед встановленої сили (ч.2 ст .86); суд оцінює належність, допу стимість, достовірність кожн ого доказу окремо, а також дос татність і взаємний зв'язок д оказів у їх сукупності (ч.3 ст.86) .

Керуючись положеннями нав еденої вище статті, суд відмі чає, що показання свідків О СОБА_4 та ОСОБА_5 з привод у перебування 17.11.2011р. директора ТОВ «ТД «Східна Україна»за м ісцезнаходженням ДПІ в ході розгляду справи не спростова ні.

З приводу показань свідка ОСОБА_3 щодо відвідування 17. 11.2011р. місцезнаходження платни ка податків суд зауважує, що а кти від 17.11.2011р. №1011/23/34015418 від 17.11.2011р. пр о відсутність ТОВ «ТД «Східн а Україна»за місцезнаходжен ням та №1010/23/34015418 від 17.11.2011р. про відс утність посадових осіб ТОВ « ТД «Східна Україна»за юридич ною адресою не містять жодно ї інформації стосовно часу п рибуття працівника ДПІ до мі сцезнаходження платника под атків, перелічені акти склад ені в приміщенні податкової інспекції, а не за адресою міс цезнаходження платника пода тків, викладені в актах відом ості про відсутність платник а податків за місцезнаходжен ням не підтверджуються даним и Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних о сіб - підприємців, у зв' язк у з чим дані показання не можу ть бути взяті судом до уваги я к докази належного виконання податковим органом обов' яз ку по проведенню перевірки з а місцем знаходження платник а податків. При цьому, суд бере до уваги, що про намір прибути 17.11.2011р. за місцем знаходження п латника податків працівник Д ПІ - п. Бочарова Т.Є. посадових осіб та представників ТОВ «Т Д «Східна Україна»не повідом ляла, хоча, як встановлено суд ом, напередодні (16.11.2011р.) в аналог ічній ситуації в телефонному режимі п. Бочарова Т.Є. сповіс тила представника ТОВ про не обхідність вручення наказу т а направлення на перевірку. П ричини докорінної відміннос ті поведінки в аналогічних п о суті ситуаціях п.Бочарова Т .Є. суду не пояснила.

Розглядаючи справу, суд зва жає на положення п.85.6 ст.85 Подат кового кодексу України, відп овідно до якого у разі відмов и платника податків або його законних представників нада ти копії документів посадові й (службовій) особі органу дер жавної податкової служби так а особа складає акт у довільн ій формі, що засвідчує факт ві дмови, із зазначенням посади , прізвища, імені, по батькові платника податків (його зако нного представника) та перел іку документів, які йому запр опоновано подати. Зазначений акт підписується посадовою (службовою) особою органу дер жавної податкової служби та платником податків або його законним представником. У ра зі відмови платника податків або його законного представ ника від підписання зазначен ого акта в ньому вчиняється в ідповідний запис.

Проте, як з' ясовано судом, такого акту працівник ами відповідача у спірних пр авовідносинах при проведенн і документальної позапланов ої виїзної перевірки не скла далось.

Оцінивши добуті по справі докази в їх сукупності суд вс тановив, що працівниками від повідача акт про відмову пла тника податків надати докуме нти при проведенні документа льної позапланової виїзної п еревірки не складався, доста тніх і беззаперечних доказів прибуття працівників податк ового органу до місцезнаходж ення ТОВ «ТД «Східна Україна » з метою проведення спірної документальної виїзної поза планової перевірки матеріал и справи не містять, спірна до кументальна перевірка була п роведена в приміщенні податк ового органу, первинні і розр ахункові документи, документ и про рух грошових коштів, а та кож правочини податковим орг аном від платника податків н е отримувались, у ході переві рки не вивчались, судження по даткового органу про вчиненн я ТОВ «ТД «Східна Україна»по рушень ст.ст.22, 138, 185, 198 Податковог о кодексу України грунтуєтьс я виключно на відомостях скл аденого ДПІ у Солом' янськом у районі м.Києва акті перевір ки діяльності контрагента по зивача - ТОВ «Інкомпрофітбі знес»(акт №12245/23-07/37416301 від 04.11.2011р.), де в икладено висновки про відсут ність у даного платника пода тків можливості реально здій снювати господарську діяльн ість і як наслідок, висновок п ро фіктивність правочинів, в чинених за участі ТОВ «Інком профітбізнес».

Однак, з цього приводу суд в ідзначає, що належними та доп устимими в розумінні ст.124 Кон ституції України, ст.70 КАС Укр аїни доказами факту вчинення платником податків нікчемно го правочину або факту відоб раження в обліку показників господарських операцій, які в дійсності не відбулись, мож уть бути або обвинувальний в ирок суду по кримінальній сп раві (бо діяння платника пода тків по протиправному заволо дінню майном іншої особи або ухиленню від сплати податкі в, тобто вчинення нікчемного правочину, є об'єктивною стор оною злочинів, передбачених ст.191 КК України та ст.212 КК Украї ни), або рішення суду у справі про стягнення одержаного за нікчемним правочином (бо нас лідком вчинення платником по датків нікчемного правочину відповідно до ст.ст.207, 208, 250 Госпо дарського кодексу України є застосування конфіскаційно го заходу у вигляді стягненн я одержаного за нікчемним пр авочином), або рішення суду пр о визнання правочину недійсн им (бо відповідно до ч.3 ст.228 Цив ільного кодексу України вчин ення платником податків прав очину, котрий суперечить інт ересам держави і суспільства , є підставою для звернення до суду з вимогою про визнання т акого правочину недійсним).

Оскільки законом органи де ржавної податкової служби Ук раїни не наділені виключною прерогативою на визнання пра вочинів нікчемними та визнан ня господарських операцій, т акими, що не відбулись, то акт перевірки, в котрому викладе ні відповідні висновки подат кового органу, на відміну від рішення суду не є документом , що однозначно та безсумнівн о встановлює певні факти гос подарської діяльності платн ика податків, звільняючи под атковий орган від обов' язку підтвердження факту порушен ня відомостями первинних док ументів та даними обліку.

Таким чином, сам лише акт пе ревірки діяльності контраге нта платника податків, склад ений одним органом державної податкової служби, не може бу ти покладений в основу судже ння іншого податкового орган у про вчинення таким платник ом податків порушення закону , позаяк акт перевірки податк ового органу не має преюдиці ального значення.

За таких обставин, суд доход ить висновку, що спірна перев ірка була проведена ДПІ з пор ушенням визначеної законом п роцедури, без витребування т а вивчення первинних і розра хункових документів та докум ентів про рух грошових кошті в, у приміщенні податкового о ргану без виходу за місцезна ходженням платника податків , що об' єктивно зумовлює неп равомірність дій по проведен ню перевірки та нелегітимніс ть висновків проведеної пере вірки.

Розглядаючи даний адмініс тративний спір, окружний адм іністративний суд керується положеннями ч.1 ст.244-2 КАС Украї ни і бере до уваги, постанову В ерховного Суду України від 24.1 2.2006р. у справі Господарського суду Вінницької області №9/175-04 за позовом АКБ «Мрія»до ДПІ у м.Вінниця про визнання непра вомірною позапланової компл ексної перевірки, згідно з як ою право податкової інспекці ї на проведення перевірки пі длягає законодавчим обмежен ням та реалізується з дотрим анням порядку, встановленого законом. Суд може захистити п раво платника податку в разі проведення перевірки за від сутності для цього належних юридичних підстав та з поруш енням правил, процедури, вста новлених законом. Наявність негативних наслідків такої п еревірки для можливості судо вого захисту законом не вима гається. Право на судовий зах ист пов'язане із самою протип равністю дій. Суд, установивш и порушення вимог законодавс тва, має захистити права та ох оронювані законом інтереси, самостійно обравши спосіб, я кий би гарантував дотримання і захист прав, свобод, інтерес ів від порушень з боку суб'єкт ів владних повноважень, коли ці порушення ще не припинені (статті 7, 8, 11, ч. 4 ст. 112, ст. 162); спосіб захисту порушеного права мо же залежати від того, припине не порушення чи ні - при встано вленні факту продовження про типравної поведінки суб'єкта владних повноважень на моме нт вирішення спору належним способом захисту права може бути зобов'язання відповідач а припинити протиправні дії, а при припиненні порушення с уд може задовольнити вимогу про встановлення відсутност і компетенції (повноважень) у суб'єкта владних повноважен ь, зокрема на вчинені дії, чи п ро визнання дій протиправним и.

З огляду на приписи ст.ст.8 і 1 9 Конституції України, ст.ст.7-11, 244-2 КАС України окружний адмін істративний суд не знаходить правових підстав для залише ння згаданої постанови Верхо вного Суду України поза уваг ою при розгляді і вирішенні с пору по суті.

У ході розгляду справи відп овідач не подав до суду доказ ів дотримання вимог ч.2 ст.19 Кон ституції України та ч.3 ст.2 КАС України при проведенні доку ментальної виїзної позаплан ової перевірки, як вбачаєтьс я з матеріалів справи реаліз ація владної управлінської ф ункції у спірних правовіднос инах була організована подат ковим органом без дотримання положень Податкового кодекс у України, що порушує матеріа льно-правовий інтерес ТОВ як платника податків на належн е та безумовне додержання су б' єктом владних повноважен ь визначених законом процеду р і дослідження обставин спр авляння податків та зборів у визначений законом спосіб.

За таких обставин, суд доход ить висновку, що вимога ТОВ пр о визнання неправомірними ді й про проведенню документаль ної виїзної позапланової пер евірки є правомірною, адже до ведена матеріалами справи.

З' ясувавши обставини спі рних правовідносин і перевір ивши їх добутими доказами в ч астині спору щодо призначенн я та проведення податковим о рганом фактичної перевірки Т ОВ «ТД «Східна Україна», суд з азначає наступне.

За матеріалами справи судо м встановлено, що відповідач ем від ДПА у Харківській обла сті було отримано оформлене листом №20354/7/17-316 від 09.11.2011р. (а.с. 69) зав дання на проведення фактично ї перевірки діяльності ТОВ « ТД «Східна Україна».

17.11.2011р. відповідачем, ДПІ у Мос ковському районі міста Харко ва було видано наказ №1944 «Про п роведення фактичної перевір ки»(а.с. 71), предметом якої є пит ання дотримання ТОВ «ТД «Схі дна Україна»податкового зак онодавства щодо оформлення т рудових відносин з працівник ами.

Як з' ясовано судом, юридич ною підставою для прийняття рішення про проведення факти чної перевірки ТОВ суб' єкт владних повноважень обрав пр иписи п.п.80.2.7 п.80.2 ст.80 Податковог о кодексу України, фактичних підстав прийняття такого рі шення в тексті наказу суб' є кт владних повноважень не ви клав.

Перевіряючи відповідність рішення суб' єкта владних п овноважень про проведення фа ктичної перевірки вимогам ч. 3 ст.2 КАС України, суд відмічає , що правововідносини з приво ду проведення фактичних пере вірок платників податків уно рмовані, зокрема, ст.80 Податко вого кодексу України, згідно з п.п.80.2.7 п.80.2 якої фактична перев ірка може проводитися на під ставі рішення керівника орга ну податкової служби, оформл еного наказом, копія якого вр учається платнику податків а бо його уповноваженому предс тавнику під розписку до поча тку проведення такої перевір ки, та за наявності хоча б одні єї з таких обставин як отрима ння в установленому законода вством порядку інформації пр о використання праці наймани х осіб без належного оформле ння трудових відносин та вип лати роботодавцями доходів у вигляді заробітної плати бе з сплати податків до бюджету , а також здійснення фізичною особою підприємницької діял ьності без державної реєстра ції.

З положень наведеної норми кодексу слідує, що підставою для прийняття податковим ор ганом рішення про проведення фактичної перевірки платник а податків є факт наявності х оча б однієї з таких обставин як : 1) отримання інформації пр о використання платником под атків праці найманих осіб бе з належного оформлення трудо вих відносин, 2) отримання інфо рмації про виплату роботодав цем доходів у вигляді заробі тної плати без сплати податк ів до бюджету, 3) отримання інф ормації про здійснення фізич ною особою підприємницької д іяльності без державної реєс трації.

Дослідивши добуті докази, с уд приходить до висновку, що у спірних правовідносинах бул и відсутні визначені п.п.80.2.7 п.80. 2 ст.80 Податкового кодексу Укр аїни підстави для призначенн я фактичної перевірки, що під тверджено також показами сві дків ОСОБА_6 та ОСОБА_7 (працівники ДПІ, яким було дор учено проведення спірної фак тичної перевірки).

В ході розгляду справи судо м встановлено, що на реалізац ію наказу від 17.11.2011р. №1944 «Про про ведення фактичної перевірки »відповідачем були оформлен і направлення №1612 від 17.11.2011р. (а.с. 72) та №1613 від 17.11.2011р. (а.с. 73), якими пра цівники ДПІ у Московському р айоні міста Харкова ОСОБА_6 та ОСОБА_7 були уповнова жені на проведення фактичної перевірки ТОВ «ТД «Східна Ук раїна»з 18.11.2001р. тривалістю 5 роб очих днів.

Опитані як свідки ОСОБА_6 та ОСОБА_7 пояснили, що 18.11.201 1р. отримали направлення на пр оведення фактичної перевірк и ТОВ «ТД «Східна Україна», ок рім завдання податкової адмі ністрації області інших підс тав для проведення перевірки платника податків не існува ло, 18.11.2011р. в телефонному режимі зв' язались з представником ТОВ і з' ясували де саме в цей час знаходиться директор ТО В, наказ та направлення на про ведення перевірки були вруче ні директору ТОВ «ТД «Східна Україна»- ОСОБА_4 особист о 18.11.2011р. о 15:09год. за адресою: м. Хар ків, вул.Космічна, 21. До 23.11.2011р. (тоб то 21.11.2011р. та 22.11.2011р.) для проведенн я перевірки за місцезнаходже нням ТОВ не виїжджали. 23.11.2011р. ОСОБА_6 самостійно без ОСО БА_7 виїхав за адресою м. Харк ів вул. Космічна, 21 для продовж ення перевірки. Директора ТО В ОСОБА_6 в цей день не бачи в, за місцезнаходженням ТОВ - м. Харків, пр-т Московський, 47 не виїжджав, повернувшись до по даткової інспекції склав акт №1050/172 від 23.11.2011р. «Про ненадання д ля перевірки документів та н еможливості проведення пере вірки»(а.с. 93-94). ОСОБА_6 запро понував підписати складений акт ОСОБА_7 Оскільки ОСО БА_7 не мала причин не довіря ти ОСОБА_6, то вона підписа ла згаданий акт, хоча на перев ірці в цей день не була. З прип исами закону про те, що фактич на перевірка здійснюється пр ацівниками податкового орга ну у складі двох осіб ОСОБА _6 та ОСОБА_7 обізнані, про те у зв' язку з завантаженіс тю по службі дотримання цієї вимоги Податкового кодексу України 23.11.2011р. виявилось немож ливим. Перевірка ТОВ проведе на не була, доказом чому є скла дений акт.

Вирішуючи спір, суд зазнача є, що відповідно до п.80.7 ст.80 Пода ткового кодексу України факт ична перевірка проводиться д вома і більше посадовими осо бами органу державної податк ової служби у присутності по садових осіб суб'єкта господ арювання або його представни ка та/або особи, що фактично зд ійснює розрахункові операці ї.

Разом з тим, судом встановле но, що 23.11.2011р. для проведення фак тичної перевірки ТОВ «ТД «Сх ідна Україна»з податкової ін спекції вибув лише один прац івник податкового органу - п . Миргород С.О.

Підпунктом 75.1.3 п.75.1 ст.75 Податк ового кодексу України передб ачено, що фактичною вважаєть ся перевірка, що здійснюєтьс я за місцем фактичного прова дження платником податків ді яльності, розташування госпо дарських або інших об'єктів п рава власності такого платни ка.

23.11.2011р. працівник відповідача ОСОБА_6 прибув для провед ення фактичної перевірки ТОВ «ТД «Східна Україна»за адре сою м. Харків, вул.Космічна, 21, о днак жодних фактичних даних, які б засвідчували, що за вказ аною адресою здійснюється го сподарська діяльність ТОВ ма теріали справи не містять.

Оцінивши зібрані по справі докази, суд зазначає, що акт № 1050/172 від 23.11.2011р. «Про ненадання дл я перевірки документів та не можливості проведення перев ірки»не може бути розцінений судом як належний та допусти мий доказ вчинення з боку ТОВ «ТД «Східна Україна»відмови у наданні документів від фак тичної перевірки, позаяк по-п ерше, згаданий акт був складе ний лише одним працівником п одаткового органу, у той час я к законом передбачено, що фак тична перевірка здійснюєтьс я працівниками податкової сл ужби у складі не менше двох ос іб, по-друге, згаданий акт був складений не за місцем знахо дженням платника податків, а за адресою, котра згідно з мат еріалами справи не має жодно го відношення до господарськ ої діяльності ТОВ «ТД «Східн а Україна», по-третє, згаданий акт складений за відсутност і посадових осіб ТОВ «ТД «Схі дна Україна».

Таким чином, суд доходить ви сновку, що фактична перевірк а ТОВ податковою інспекцією проведена не була, показання свідків ОСОБА_6 та ОСОБА _7 з даного питання є обґрунт ованими.

Згідно з ч.1 ст.2 КАС України з авданням адміністративного судочинства є захист прав, св обод та інтересів фізичних о сіб, прав та інтересів юридич них осіб у сфері публічно-пра вових відносин від порушень з боку органів державної вла ди, органів місцевого самовр ядування, їхніх посадових і с лужбових осіб, інших суб'єкті в при здійсненні ними владни х управлінських функцій на о снові законодавства, в тому ч ислі на виконання делеговани х повноважень, шляхом справе дливого, неупередженого та с воєчасного розгляду адмініс тративних справ.

Оскільки спірний наказ від 17.11.2011р. №1944 «Про проведення факт ичної перевірки»не був реалі зований податковим органом, фактична перевірка ТОВ «ТД « Східна Україна»ДПІ у Московс ькому районі м. Харкова прове дена не була, то суд не знаходи ть підстав для висновку про т е, що означений наказ спричин ив порушення прав платника п одатків, а відтак, позов у цій частині вимог належить залиш ити без задоволення. Встанов лена судом відсутність факту проведення перевірки зумовл ює відмову в позові в частині вимог про визнання протипра вними дій по проведенню факт ичної перевірки.

Вимога про скасування пода ткового повідомлення-рішенн я ДПІ у Московському районі м іста Харкова №0004111702 від 07.12.2011р. бул а відкликана позивачем у ход і розгляду справи.

Відповідно до ст.155 КАС Украї ни в даній частині адміністр атвиний позов підлягає залиш енню без розгляду.

Керуючись ст.ст. 8 і 19 К онституції України, ст.ст.7-11, 155, 158-163 Кодексу адміністративног о судочинства України, суд, -

постановив:

Адміністративни й позов Товариства з обмежен ою відповідальністю «Торгов ий дім «Східна Україна»до Де ржавної податкової інспекці ї у Московському районі міст а Харкова про скасування ріш ень, визнання неправомірними дій по проведенню перевірки - задовольнити частково.

Визнати неправомірни ми дії Державної податкової інспекції у Московському рай оні м. Харкова по проведенню д окументальної виїзної позап ланової перевірки з питань д отримання вимог податкового законодавства по взаємовідн осинах з ТОВ «Інкомпрофітбіз нес»(ідентифікаційний код - 37416301) за період 01.08.2011р.-31.08.2011р., резуль тати якої оформлені актом №3423 /23/34015418 від 22.11.2011р.

В частині вимоги про скасу вання податкового повідомле ння-рішення ДПІ у Московсько му районі міста Харкова №0004111702 в ід 07.12.2011р. адміністративний поз ов - залишити без розгляду.

В решті вимог адміні стративний позов - залишити б ез задоволення.

Постанова набирає законн ої сили згідно з ст. 254 Кодексу а дміністративного судочинст ва України, а саме: після закін чення строку подання апеляці йної скарги, встановленого ц им Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове р ішення, якщо його не скасован о, набирає законної сили післ я повернення апеляційної ска рги, відмови у відкритті апел яційного провадження або наб рання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження. Якщо строк апел яційного оскарження буде пон овлено, то вважається, що пост анова чи ухвала суду не набра ла законної сили.

Постанова може бути оскарж ена в апеляційному порядку д о Харківського апеляційного адміністративного суду згід но з ст. 186 Кодексу адміністрат ивного судочинства України, а саме: шляхом подачі через Ха рківський окружний адмініст ративний суд протягом десяти днів з дня її проголошення (у разі застосування судом ч.3 ст .160 цього Кодексу, а також прийн яття постанови у письмовому провадженні - з дня отримання копії постанови, у разі повід омлення суб'єкта владних пов новажень у випадках та поряд ку, передбачених ч.4 ст.167 цього Кодексу, про можливість отри мання копії постанови суду б езпосередньо в суді, то десят иденний строк на апеляційне оскарження постанови суду об числюється з наступного дня після закінчення п'ятиденног о строку з моменту отримання суб'єктом владних повноваже нь повідомлення про можливіс ть отримання копії постанови суду) апеляційної скарги з од ночасним надсиланням копії а пеляційної скарги до суду ап еляційної інстанції.

Постанова у повному обсязі складена 17.01.2012 р.

Суддя А.В. Сліденко