Постанова

від 29.08.2011 по справі 4-2001/11

ОРДЖОНІКІДЗЕВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М. ЗАПОРІЖЖЯ

Дата документу: 29.08.2011

Справа № 4-2001/11

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 серпня 2011 року м.Запоріжж я

Орджонікідзевський райо нний суд м.Запоріжжя в складі : головуючого судді Калюжної В.В., при секретарі: Ведмедьов ій В.В., за участю прокурорів: В ласова Д.С., Бутенко А.Г., адвок ата ОСОБА_1, розглянувши у відкритому судовому засідан ні у залі суду у м.Запоріжжя с каргу адвоката ОСОБА_1, як а діє в інтересах ОСОБА_2 н а постанови начальника відді лу СУ ГУМВС України в Запоріз ькій області Клименка Р.Г. від 28.07.2010 року про порушення кр имінальної справи № 11221006 по ст. 219 КК України за фактом умисно го доведення посадовими особ ами ТОВ «ЗАЕК»суб' єкта госп одарської діяльності ТОВ «ЗА ЕК»до стійкої фінансової нес проможності, яке спричинило велику матеріальну шкоду кре диторам ВАТ КБ «Надра», ТОВ « Енергоплюс», ТОВ «ТЕРМО», пос танови від 12.10.2010 р. про порушен ня кримінальної справи № 11221006д п2 за ч.2 ст. 364 КК України за факто м зловживання посадовими осо бами ТОВ «ЗАЕК»своїм службов им становищем, яке потягло тя жкі наслідки охоронюваним за коном інтересам юридичних ос іб на загальну суму 10 011 166,59 грн., постанови 01.11.2010 року про поруш ення кримінальних справ № 112210 06дп3, № 11221006дп4, № 11221006дп5 відносно ОСОБА_2 за ознаками злочині в, передбачених ст.219, ч.2 ст.364 КК У країни,

ВСТАНОВИВ:

Адвокат ОСОБА_1, я ка діє в інтересах ОСОБА_2 , звернулася до Орджонікідзе вського районного суду м.Зап оріжжя зі скаргою на постано ви начальника відділу СУ ГУМ ВС України в Запорізькій обл асті Клименка Р.Г.: від 28.07.201 0 р. про порушення кримінально ї справи № 11221006 за ст.219 КК України , за фактом скоєння посадовим и особами суб' єкта господар ської діяльності ТОВ «ЗАЕК»у мисного, з корисливих мотиві в, в інших особистих інтереса х або в інтересах третіх осіб , доведення суб' єкта господ арської діяльності ТОВ «ЗАЕК »до стійкої фінансової неспр оможності, яке завдало велик у матеріальну шкоду кредитор ам ВАТ КБ «Надра», ТОВ «Енерго плюс»і ТОВ «ТЕРМО»на загальн у суму 10 011 166,59 грн.; від 12.10.2010 р. про п орушення кримінальної справ и № 11221006дп2 за ч.2 ст.364 КК України, з а фактом скоєння посадовими особами ТОВ «ЗАЕК»умисного, з корисливих мотивів і в інши х особистих інтересах, і в інт ересах третіх осіб використа ння службового становища всу переч інтересам служби, яке с причинило тяжкі наслідки охо ронюваним законом інтересам юридичних осіб на загальну с уму 10 011 166,59 грн. та постанови від 01.11.2010 р. про порушення відносно ОСОБА_2 кримінальних спра в № 11221006дп3 за ст.219 КК України, за ф актом умисного, з корисливих мотивів, в інших особистих ін тересах, або в інтересах трет іх осіб, доведення суб' єкта господарської діяльності ТО В «ЗАЕК»до стійкої фінансово ї неспроможності, що завдало велику матеріальну шкоду кр едиторам; № 11221006дп4 за ч.2 ст.364 КК Ук раїни, за фактом умисного, з ко рисливих мотивів і в інших ос обистих інтересах, використа ння посадовою особою службов ого становища всупереч інтер есам служби, яке спричинило т яжкі наслідки охоронюваним з аконом інтересам юридичних о сіб на загальну суму 6 534 385,98 грн. ; № 11221006дп5 за ч.2 ст.364 КК України, за фактом умисного, з корисливи х мотивів, в інших особистих і нтересах і в інтересах треті х осіб, використання посадов ою особою службового станови ща всупереч інтересам служби , яке спричинило тяжкі наслід ки охоронюваним законом інте ресам юридичних осіб на зага льну суму 10 011 166,59 грн.

В скарзі адвокат зазн ачила, що дані кримінальні сп рави порушені всупереч припи сам ст.94 КПК України, оскільки на момент їх порушення слідч ий мав достатні дані, що свідч ать про відсутність в діях ОСОБА_2 і посадових осіб ТОВ «ЗАЕК»складу злочинів, пере дбачених ч.2 ст.364 і ст.219 КК Украї ни. Шкода, завдана кредиторам в результаті укладення у спр аві про банкрутство ТОВ «ЗАЕ К»мирової угоди, відсутня, ад же борги ТОВ «ЗАЕК»відстроче но, а не списано; ТОВ «ЗАЕК»на момент порушення справи про банкрутство мало ознаки пото чної, а не критичної неспромо жності, а в результаті укладе ння мирової угоди платоспром ожність компанії відновлено ; законність процедури банкр утства ТОВ «ЗАЕК»підтвердже но рішеннями господарських с удів всіх рівнів; відсутніст ь в діях посадових осіб ТОВ «З АЕК»до і під час санації скла ду будь-якого злочину підтве рджено ухвалою Апеляційног о суду Запорізької області в ід 20.07.2010 р. у справі № 10-464/2010 р. У зв' язку, з цим заявник вважає заз начені постанови незаконним и та просить їх скасувати.

В судовому засіданні заяв ник адвокат ОСОБА_1 підтри мала скаргу, на підставах, вик ладених у скарзі, просить ска ргу задовольнити, постанови про порушення кримінальних с прав скасувати.

Прокурор і начальни к відділу СУ ГУМВС України в З апорізькій області Климен ко Р.Г. проти задоволення ск арги заперечують, пояснили с уду, що на момент винесення о скаржуваних постанов про по рушення кримінальних справ, у розпорядженні слідчого бу ли достатні приводи та підст ави для порушення кримінальн их справ.

Заслухавши думку ос іб, які беруть участь в розгля ді скарги, дослідивши матері али скарги і надані органом д осудового слідства матеріал и, на підставі яких було поруш ено кримінальні справи, суд н е вирішуючи питань, які виріш уються при розгляді справи п о суті, приходить до наступно го висновку.

У відповідності до ч.15 ст. 236-8 К ПК України, розглядаючи скар гу на постанову про порушенн я кримінальної справи, суд по винен перевіряти наявність п риводів та підстав для винес ення постанови, законність д жерел отримання даних, які ст али підставою для винесення постанови про порушення спра ви.

У відповідності до п. 8 ППВСУ № 6 від 04.06.2010 року «Про деякі пит ання, які виникають під час ро згляду судами України скарг на постанови органів дізнанн я, слідчого, прокурора про пор ушення кримінальної справи» , розглядаючи скаргу на поста нову про порушення криміналь ної справи, суддя повинен пер евірити: чи були в наявності н а момент порушення криміналь ної справи передбачені ч.1 ст. 94 КПК України приводи; чи мала особа, яка порушила справу до статньо даних, які вказували на наявність ознак злочину; з аконність джерел отримання ц их даних; чи компетентна осо ба прийняла рішення про пору шення кримінальної справи та чи був дотриманий встановле ний порядок. (ст. 98 КПК України).

Згідно зі ст. 98 КПК України пр и наявності приводів та підс тав, зазначених у ст.94 КПК Укра їни, слідчий зобов' язаний в инести постанову про порушен ня кримінальної справи, зазн ачивши приводи та підстави д ля порушення кримінальної сп рави, статтю кримінального з акону, за ознаками якої поруш ується справа.

Відповідно до ст.94 ч.2 КПК Укр аїни справа може бути поруше на тільки у тих випадках, коли наявні достатні дані, які вка зують на наявність ознак зло чину.

Підставою для порушення кр имінальної справи в відповід ності до ч. 2 ст. 94 КПК України є д остатні дані, за умови законн ості джерел їх отримання, які вказують на наявність ознак злочину та свідчать про реал ьність конкретної події злоч ину.

Судом встановлено, щ о 01.11.2010 р. начальником відділу С У ГУМВС України в Запорізькі й області Клименком Р.Г. в ідносно генерального директ ора ТОВ «ЗАЕК»ОСОБА_4, пор ушено кримінальні справи:

- № 11221006дп3 за ст.219 КК України з а фактом умисного, з корислив их мотивів і в інших особисти х інтересах, або в інтересах т ретіх осіб, доведення суб' є кта господарської діяльност і ТОВ «ЗАЕК»до стійкої фінан сової неспроможності, що зав дало велику матеріальну шкод у кредиторам;

- № 11221006дп4 за ч.2 ст.364 КК України з а фактом умисного, з корислив их мотивів і в інших особисти х інтересах, використання св ого службового становища всу переч інтересам служби, що сп ричинило тяжкі наслідки охор онюваним законом інтересам ю ридичних осіб на загальну су му 6 534 385,98 грн.;

- № 11221006дп5 за ч.2 ст.364 КК України з а фактом умисного, з корислив их мотивів, в інших особистих інтересах і в інтересах трет іх осіб, використання свого с лужбового становища всупере ч інтересам служби, що спричи нило тяжкі наслідки охоронюв аним законом інтересам юрид ичних осіб на загальну суму 10 011 166,59 грн.

Порушенню вказаних справ передувало винесення н ачальником відділу СУ ГУМВС України в Запорізькій област і Клименком Р.Г.:

- постанови від 28.07.2010 року про порушення кримінальної спра ви № 11221006 за ст.219 КК України за фа ктом скоєння посадовими особ ами суб' єкта господарської діяльності ТОВ «ЗАЕК»умисно го, з корисливих мотивів, в інш их особистих інтересах, або в інтересах третіх осіб, довед ення суб' єкта господарсько ї діяльності ТОВ «ЗАЕК»до ст ійкої фінансової неспроможн ості, що завдало велику матер іальну шкоду кредиторам ВАТ КБ «Надра», ТОВ «Енергоплюс» і ТОВ «ТЕРМО»на загальну сум у 10 011 166,59 грн.;

- постанови від 12.10.2010 року про п орушення кримінальної справ и № 11221006дп2 за ч.2 ст.364 КК України за фактом скоєння посадовими о собами ТОВ «ЗАЕК»умисного, з корисливих мотивів і в інших особистих інтересах, і в інте ресах третіх осіб використан ня службового становища всуп ереч інтересам служби, що спр ичинило тяжкі наслідки охоро нюваним законом інтересам юр идичних осіб на загальну сум у 10 011 166,59 грн.

Як вбачається з наданих суд у матеріалів, на підставі яки х порушено вказані криміналь ні справи, об' єднані згодом в одне провадження, приводам и і підставами для їх порушен ня стали: рапорт старшого опе руповноваженого УДСБЕЗ ГУМВ Д України в Запорізькій обла сті Стулень А.В. від 28.07.2010 р. № 8722; заява ТОВ «Енергоплюс»від 27.07.2010 р. про скоєння злочину; зая ва ВАТ КБ «Надра» від 28.07.2010 р. про скоєння злочину; копія витяг у з реєстру обтяжень рухомог о майна; копії платіжних дору чень №АЕС/513 від 09.02.2009 р., № АЕС/514 від 10.02.2009 р., № АЕС/572 та № АЕС/573 від 11.02.2009 р .; протокол № 24 від 11.09.2007 року збор ів учасників ТОВ «ЗАЕК»; копі я заяви ТОВ «ЗАЕК»від 05.02.2009 р. пр о порушення справи про банкр утство (т.3, а.с.111-116); протокол № 37 ві д 03.02.2009 р. загальних зборів учас ників ТОВ «ЗАЕК»( а.с.117); аналіз фінансового стану ТОВ «ЗАЕК »станом на 31.12.2008 р., виконаний ОСОБА_2 (а.с.118-120); висновок судо во-економічної експертизи № 41/509 від 21.09.2010 р., виконаний ПП «Екс перт Д»; протокол допиту свід ка ОСОБА_6 від 21.10.2010 р.; лист Ві дділу з питань банкрутства у Запорізькій області від 18.05.2010 р .; копія Плану санації боржник а; копія заяви ТОВ «Атом-Енерг о-Проект», ТОВ «Налагоджувал ьно-монтажне підприємство «Е лектропівденмонтаж»та ЗАТ « Електро-південмонтаж-10»про з году на впровадження плану с анації; повідомлення ТОВ «ЗА ЕК»від 30.03.2009 р. про результати р озгляду заяви про грошові ви моги до боржника; копія даних про дебіторську заборговані сть ТОВ «ЗАЕК»станом на 31.12.2008 р. ; довідка № 99/09 від 05.02.2009 р. про забо ргованість ТОВ «ЗАЕК»по пода тках та зборах і внесках із со ціального страхування; копії ухвал господарського суду З апорізької області від 6.02.2009 р. т а від 12.05.2009 р. у справі № 12/36/09.

Отже, саме вказані матеріал и слід дослідити на предмет н аявності в них достатніх дан их, які вказують на наявність в діях ОСОБА_2 і посадови х осіб ТОВ «ЗАЕК»ознак злочи нів, передбачених ст.219 і ч.2 ст.364 КК України.

Проаналізувавши матеріали справи, які обумовили винесе ння оскаржуваних постанов пр о порушення кримінальних спр ав, суд встановив наступне.

Порушуючи 01.11.2010 року кримінал ьну справу № 11221006дп3 за ст.219 КК Ук раїни, слідчий виходив з того , що 05.09.2009 року генеральний дире ктор ТОВ «ЗАЕК»ОСОБА_2 зве рнувся до господарського суд у Запорізької області із зая вою вих.№ 94/09 про порушення спра ви про банкрутство в порядку ст.53 Закону України «Про відн овлення платоспроможності б оржника або визнання його ба нкрутом». Згідно цієї заяви, с таном на 01.01.2009 р. загальний розм ір кредиторської заборгован ості ТОВ «ЗАЕК»складав 25 097 500 г рн. при загальній сумі активі в 17 974 800 грн., що свідчило про нед остатність активів для задов олення вимог всіх кредиторів боржника. Дана ситуація, за ви сновком слідчого, виникла в р езультаті умисного непровед ення генеральним директором ТОВ «ЗАЕК»розрахунків з ТОВ «Енергоплюс»в сумі 3 162 920,11 грн., ВАТ КБ «Надра» в сумі 5 500 000 грн . (без урахування відсотків та інших збитків) і ТОВ «ТЕРМО»в сумі 7 091 грн.

Як вказано в постанові про п орушення кримінальної справ и, генеральний директор ТОВ « ЗАЕК»ОСОБА_2, маючи в своє му розпорядженні в період з 1 2.09.2007 р. по 16.02.2009 р. достатні грошові кошти для проведення зазнач ених розрахунків, умисно, дію чи з корисних мотивів на в інш их особистих інтересах, або в інтересах третіх осіб, скоїв такі дії:

1) укладав свідомо невигідні угоди (в т.ч. щодо отримання кр едиту з наступним перерахува нням коштів підприємствам «з ознаками фіктивності»);

2) безпідставно проводив роз рахунки із заінтересованими підприємствами;

3) приймав нераціональні упр авлінські рішення, які призв ели до виникнення фінансових втрат і збитків;

4) не забезпечив належну орг анізацію бухгалтерського об ліку, не надавав своєчасно до Головного управління статис тики Запорізької області дан і балансу підприємства, навм исно приховуючи від кредитор ів інформацію про фінансовий стан підприємства.

В результаті зазначених ді й кредиторам завдано матеріа льну шкоду в розмірі 10 011 166,59 грн ., адже ухвалою господарськог о суду Запорізької області в ід 12.05.2009 р. введено мораторій на проведення розрахунків з кр едиторами на строк до 01.01.2030 р.

Проаналізувавши наведені в постанові доводи слідчого, вивчивши матеріали, на підст аві яких порушено кримінальн у справу, вислухавши аргумен ти захисника, слідчого та про курора, суд вважає, що постано ву про порушення кримінально ї справи № 11221006дп3 від 01.11.2010 р. винес ено без достатніх даних, які б свідчили про наявність у дія х ОСОБА_2 ознак злочину, пе редбаченого ст.219 КК України.

Наказом Мінекономік и України № 14 від 19.01.2006 р. затверд жені Методичні рекомендації щодо виявлення ознак неплат оспроможності підприємства та ознак дій з приховування б анкрутства, фіктивного банкр утства чи доведення до банкр утства. Як зазначено в преамб улі Наказу, метою його прийня ття, зокрема, є забезпечення о днозначності підходів при оц інці фінансово-господарсько го стану підприємств, виявле нні ознак дій, передбачених с таттями 218, 219 і 220 КК України.

П.3.2.1. Методичних рекоменда цій передбачено, що для форму вання загального уявлення та загальних тенденцій розвитк у фінансового стану підприєм ства необхідна оцінка змін ц ього стану за попередні два р оки, на підставі якої робитьс я висновок про направленість змін та їх вплив на стан плато спроможності підприємства.

Згідно з п.3.2.2.2 Методичних рек омендацій для визначення озн ак доведення до банкрутства необхідно визначити, чи змін ився рівень забезпечення зоб ов' язань кредиторів за відп овідний період, а якщо такі зм іни мали місце, слід з' ясува ти умови укладення, виконанн я договорів, відповідно до як их сталися ці зміни. Такі дого вори слід перевірити на відп овідність ринку товарів та п ослуг щодо кон' юнктури (цін и, обсягу продажу, якості, конк урентності), а також перевіри ти вигідність умов виконання договорів для боржника.

Отже, підстави для порушенн я кримінальної справи за ст.219 КК України наявні в разі, коли за результатами аналізу фін ансового стану підприємства , проведеного за два останні р оки, що передують порушенню с прави про банкрутство:

- погіршився рівень забезп ечення зобов' язань кредито рів;

- встановлено, що причиною т акого погіршення стало викон ання договорів, які за ціною, я кістю, конкурентністю тощо н е відповідають кон' юнктурі ринку або є невигідними для п ідприємства з інших конкретн их підстав.

Натомість, з наданих суду матеріалів вбачається, що за значені вище ознаки доведенн я ТОВ «ЗАЕК»до банкрутства н а момент порушення справи вс тановлені не були.

З Висновку судово-економіч ної експертизи № 41/509 також вбач ається, що експертами аналіз увався лише фінансовий стан підприємства на 31.12.2008 р., тобто д инаміки розвитку цього стану , не досліджувалося.

Наведені слідчим в постано ві об' єктивні ознаки доведе ння до банкрутства (перераху вання коштів підприємствам з ознаками фіктивності, отрим ання невигідного кредиту, пр ипинення розрахунків з креди торами, несвоєчасне подання звітності) суперечать Методи чним рекомендаціям і не підт верджуються зібраними матер іалами.

Так, фіктивність угоди або ф іктивне підприємництво, згід но з ч.2 ст.234 ЦК України, ст.205 КК Ук раїни і ст.62 Конституції Украї ни мають встановлюватися ріш енням суду про визнання угод и недійсною або вироком суду про визнання осіб винними в ф іктивному підприємництві. По дібні документи відсутні в м атеріалах дослідчої перевір ки.

Припинення розрахунків з кредиторами не є ознакою зло чину. Так, в ухвалі Запорізько го апеляційного суду від 20.07.2010 р . у справі № 10-462/2010 р. зазначено, що проблема своєчасних розраху нків ТОВ «ЗАЕК»і ТОВ «Енерго плюс»в межах господарського договору належить до сфери г осподарських відносин, які р егулюються Господарським, а не Кримінальним кодексом. По рушення господарського зобо в' язання, згідно зі ст.ст.216-217 Г К України, тягне застосуванн я до порушника господарських санкцій. Притягнення до крим інальної відповідальності н е є господарською санкцією, т аким чином, одне лише невикон ання зобов' язання оплатити виконані роботи за договоро м не є підставою для порушенн я кримінальної справи за цим фактом.

Невигідність отрим аного ТОВ «ЗАЕК»кредиту з на даних матеріалів не вбачаєть ся, крім того, кредит отримано до обрання обвинуваченого н а посаду генерального директ ора.

Несвоєчасна подача стати стичної звітності не має жод ного відношення до об' єктив ної сторони злочину, передба ченого ст.219 КК України.

Обов' язковою ознакою зл очину, передбаченого ст.219 КК У країни, є наявність великої м атеріальної шкоди, завданої державі чи кредитору в резул ьтаті дій обвинуваченого. На томість, з постанови про пору шення кримінальної справи № 11221006дп3 вбачається, що матеріал ьну шкоду кредиторам - ТОВ « Енергоплюс», ВАТ КБ «Надра» т а ТОВ «ТЕРМО»- завдано не в рез ультаті доведення ТОВ «ЗАЕК» до банкрутства, а в результат і «навмисного непроведення р озрахунків»з цими кредитора ми, що, як зазначалося, не тягн е кримінальної відповідальн ості. Як вбачається з наявних в матеріалах справи докумен тів, в результаті вчинених ОСОБА_2 дій платоспроможніс ть ТОВ «ЗАЕК»відновлено за р ахунок реструктуризації (від строчення) боргів та списанн я штрафних санкцій. За таких о бставин висновок слідчого пр о завдання кредиторам шкоди в розмірі 10 011 166,59 грн. є хибним, ад же зобов' язання ТОВ «ЗАЕК»н е погашені, а лише відстрочен і, і саме в результаті отриман ня в установленому порядку т акої відстрочки досягнуто мо жливість проведення розраху нків в майбутньому, тим часом , коли об' єктивна сторона зл очину, передбаченого ст.219 КК У країни, полягає у вчиненні пр отилежних дій - штучному ств орені ситуації, яка повністю унеможливлює розрахунки суб ' єкта господарювання з кред иторами.

За таких обставин суд доход ить висновку, що на момент вин есення постанови від 01.11.2010 року про порушення кримінальної справи № 11221006дп3 в розпорядженн і слідчого були відсутні дос татні дані, які б свідчили про наявність в діях ОСОБА_2 о знак злочину, передбаченого ст.219 КК України. За таких обста вин постанова від 01.11.2010 р. про по рушення відносно ОСОБА_2 к римінальної справи № 11221006дп3 є н езаконною, необґрунтованою, тому підлягає скасуванню.

Порушуючи постановою від 28.07.2010 року кримінальну справу № 11221006 за ст.219 КК України за факто м умисного доведення посадов ими особами ТОВ «ЗАЕК»до сті йкої фінансової неспроможно сті підприємства, слідчий фа ктично виходив з тих самих мі ркувань, що і при порушенні 01.11. 2010 р. кримінальної справи № 11221006д п3.

Враховуючи, що ознак доведе ння ТОВ «ЗАЕК»до банкрутства у матеріалах справи не вбача ється, скарга адвоката ОСОБ А_1 про скасування постанов и від 28.07.2010 р. про порушення крим інальної справи № 11221006 підляга є задоволенню.

Постанову про поруш ення кримінальної справи № 1122 1006дп4 від 01.11.2010 р. за ч.2 ст. 364 КК Украї ни відносно ОСОБА_2 за фа ктом умисного, з корисливих м отивів і в інших особистих ін тересах, використання посадо вою особою службового станов ища всупереч інтересам служб и, яке спричинило тяжкі наслі дки охоронюваним законом інт ересам юридичних осіб на заг альну суму 6 534 385,98 грн. винесено в зв' язку з наступними обст авинами.

13.08.2007 р. між ВАТ КБ «Надра»та ТОВ «ЗАЕК»були укладені Кред итний договір №16/2007/0024/Ютф на сум у 17 млн.грн. та, в його забезпеч ення, Договір застави майнов их прав №16/2007/0024/Ютф, відповідно д о якого ТОВ «ЗАЕК»були перед ані ВАТ КБ «Надра» в заставу м айнові права за Договором № 05/ 06-07 від 05.07.2007 р., укладеним між ТОВ «ЗАЕК»та ВП ЮУАЕС НАЕК «Енер гоатом». Майнові права поляг али в праві ТОВ «ЗАЕК»вимага ти від ЮУ АЕС сплати грошових коштів на умовах договору № 05 /06-07.

Зобов' язання ТОВ « ЗАЕК»за кредитним договором частково виконані.

В період з 09.02 по 11.02.2009 р. на раху нки ТОВ «ЗАЕК»від ЮУ АЕС наді йшли грошові кошти в сумі 18 478 92 3,13 грн., після чого ОСОБА_2, д остеменно знаючи, що ці кошти є заставним майном, діючи уми сно, з корисним мотивом або ін шою особистою заінтересован істю і в інтересах третіх осі б, з метою незаконного викори стання заставного майна, пер ерахував 17,5 млн.грн. ТОВ «Укрін вестнафта», що призвело до не погашення кредиту та завдало матеріальну шкоду ВАТ КБ «На дра»на суму 6 534 385,98 грн.

Проаналізувавши приводи і підстави для порушення дано ї кримінальної справи, суд не погоджується з висновком сл ідчого, що сплачений ЮУ АЕС на користь ТОВ «ЗАЕК»аванс є за ставним майном.

Майновими правами, я кі можуть бути предметом зас тави, згідно зі ст.49 Закону Укр аїни «Про заставу», є права ви моги по зобов' язаннях, в яки х заставодавцець є кредиторо м, в тому числі такі, що можуть виникнути в майбутньому.

Кредитор - це особа, яка м ає документально підтвердже ні вимоги до боржника щодо йо го майнових зобов' язань (ст .1 Закону України «Про відновл ення платоспроможності борж ника або визнання його банкр утом», ст.2 Закону України «Про банки та банківську діяльні сть»). Майновим зобов' язанн ям, згідно зі ст.1 Закону Украї ни «Про бухгалтерський облік і фінансову звітність в Укра їні»та Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 11 «Зо бов' язання», затвердженого Наказом Міністерства Фінанс ів України від 31.01.2000 р. № 20, є забор гованість підприємства, що в иникла внаслідок минулих под ій і погашення якої в майбутн ьому, як очікується, приведе д о зменшення ресурсів підприє мства, що втілюють у собі екон омічні вигоди. Таким чином, за боргованість виникає в випад ку, коли товар (робота, послуга ) проданий, а грошові кошти не отримані, отже, предметом зас тави майнових прав є наявні а бо потенційні права заставод авця вимагати від свого борж ника оплати за вже отриманий актив (гроші, товар, роботу, по слугу). Такі права обліковуют ься на балансі заставодавця як дебіторська заборгованіс ть.

Аванс, отриманий підрядник ом, не зменшує дебіторської з аборгованості останнього, а, навпаки, формує в нього креди торську заборгованість, яка має погашатися майбутнім вик онанням робіт. За таких обста вин аванс не є заставним майн ом за договором застави майн ових прав, адже отримувач ава нсу не є кредитором платника .

Як вбачається з платіжних д оручень № АЕС/513 від 09.02.2009 р., № АЕС/ 514 від 10.02.2009 р., № АЕС/572 та №АЕС/573 від 11.02.2009 р., що містяться у матеріал ах кримінальної справи, приз наченням платежу за ними бул о зазначено аванс із посилан ням на додаткову угоду № 4 до д оговору № 05/06-07 від 05.07.2007 р. Слідчим не проаналізовані умови дан ої додаткової угоди, в якій, мі ж тим, обумовлено, що аванс спл ачується підряднику для здій снення попередньої оплати ан тикорозійних матеріалів вир обництва ТОВ «НПО РОКОР», РФ, М осква, а погашення авансу від буватиметься актом виконани х робіт (п.п.7-8 додаткової угоди ). Суд зазначає, що належна пер евірка заяви про злочин, пров едена відповідно до ч.4 ст.97 КПК , полягала в необхідності пер есвідчитися в праві ТОВ «ЗАЕ К»використовувати отримани й аванс в інший спосіб, ніж це передбачено договором із дер жавним замовником, чого зроб лено не було.

З наведеного суд доходить в исновку, що описані в постано ві від 01.11.2010 року про порушення кримінальної справи 1221006дп4 дан і не містять ознак злочину, пе редбаченого ч.2 ст.364 КК України , адже аванс не є заставним май ном, у справі відсутнє викори стання службового становища всупереч інтересам служби і протиправний мотив, обстави ни справи характеризують сут о господарські відносини, бе з ознак злочинних дій. Тому да на постанова підлягає скасув анню.

Постанова від 01.11.2010 рок у про порушення кримінально ї справи № 11221006дп5 за ч.2 ст.364 КК Ук раїни відносно ОСОБА_7, за фактом умисного, з корисливи х мотивів, в інших особистих і нтересах і в інтересах треті х осіб, використання посадов ою особою службового станови ща всупереч інтересам служби , яке спричинило тяжкі наслід ки охоронюваним законом інте ресам юридичних осіб на зага льну суму 10 011 166,59 грн. мотивован а тим, що ОСОБА_2, розробивш и план санації ТОВ «ЗАЕК»та о тримавши 03.02.2009 р. згоду на прове дення санації від загальних зборів учасників та кредитор ів підприємства ЗАТ «Електро південмонтаж-10», ТОВ НМП «Елек тропівденмонтаж»та ТОВ «Ато м-Енергопроект», які сукупно володіли 50,8 % загальної суми кр едиторської заборгованості боржника - звернувся до госп одарського суду із заявою за вих.№ 94/09 від 05.02.2009 р. про порушенн я стосовно ТОВ «ЗАЕК»справи про банкрутство в порядку ст .53 Закону «Про відновлення пла тоспроможності боржника або визнання його банкрутом»(да лі - «Закон № 2343»). Заява містил а погоджену з учасниками та в казаними вище кредиторами ка ндидатуру ОСОБА_2 на посад у керуючого санацією та арбі тражного керуючого ОСОБА_8 - на посаду розпорядника майна ТОВ «ЗАЕК».

Після цього в період з 09.02 по 11.02.2009 р. на рахунки ТОВ «ЗАЕК»ві д ЮУ АЕС надійшли кошти в сумі 18 478 923,13 грн., що, як зазначено у по станові, змінило загальний о бсяг кредиторської заборгов аності ТОВ «ЗАЕК», в результа ті чого кредитори, які давали згоду на впровадження санац ії, стали мати загалом лише 27,8 % .

ОСОБА_2, вступивши у злочин ну змову із ОСОБА_8, з метою недопущення негативних насл ідків для підприємства, розр обив злочинний план, згідно з яким вони мали:

1) приховувати від суду той ф акт, що обидва вони є неналежн ими учасниками господарсько го процесу, щоб не припустити призначення на цю посаду інш их осіб;

2) розглядаючи вимоги кредит орів, вжити заходів по знижен ню загального розміру кредит орської заборгованості, зали шивши без змін заборгованіст ь перед ТОВ «Атом-Енерго-Прое кт», ТОВ «Електропівденмонта ж-Інвестфінанс», ТОВ «Атомен ергоконтрольсервіс»;

3) вжити заходів щодо недопу щення включення до складу кр едиторів першої черги з прав ом на забезпечення заставним майном ВАТ КБ «Надра»та не пр ипустити розрахунків із зазн аченим кредитором, а також ТО В «Енергоплюс»і ТОВ «ТЕРМО»;

4) включити до складу коміте ту кредиторів ТОВ «Атом-Енер го-Проект», ТОВ «Електропівд енмонтаж-Інвестфінанс», ТОВ «Атоменергоконтрольсервіс », укласти між ними та ТОВ «ЗАЕ К»нібито від імені всі х кредиторів мирову угоду, ст рок виконання якої відкласти на довгий термін, незаконно п огасивши частину вимог креди торів.

Проаналізувавши матеріали , на підставі яких порушено кр имінальну справу, суд зазнач ає наступне.

Основною причиною, я кою зумовлено винесення оска ржуваної постанови про поруш ення кримінальної справи, фа ктично стала зміна загальног о розміру та структури креди торської заборгованості ТОВ «ЗАЕК», яка відбулася в періо д після звернення ТОВ «ЗАЕК» до господарського суду із за явою про порушення справи пр о банкрутство, але до фактичн ого порушення зазначеної спр ави. З наведеного слідчий роб ить висновок, що керуючий сан ацією та розпорядник майна н е могли бути призначені на св ої посади, є неналежними учас никами процесу, а всі рішення , прийняті у справі - є незако нними та підлягають скасуван ню згідно зі ст.104 ГПК України.

Проте, з таким висновк ом слідчого погодитися немож на.

Відповідно до ст.53 Зак ону № 2343 особливості банкрутс тва підприємства за вказаною статтею полягають в тому, що с анація боржника здійснюєтьс я саме його керівником, таким чином, порушення справи про б анкрутство ТОВ «ЗАЕК»за ст.53 З акону № 2343 виключало призначе ння керуючим санацією іншу о собу, окрім ОСОБА_2

Розпорядник майна, ві дповідно до ч.2 ст.13 та ч.3 ст.53 Зак ону № 2343 призначається господ арським судом, а не кредитора ми, тому висновок слідчого пр о відсутність у ОСОБА_8 на лежних повноважень суперечи ть приписам Закону № 2343.

Ч.3 ст.53 Закону № 2343 встановле но, що ухвалу про порушення пр овадження у справі про банкр утство суд виносить після ро згляду заяви боржника в випа дку, якщо заява і додані до неї документи відповідають вимо гам, установленим цим Законо м. Таким чином, підстави для по рушення справи визначаються за даними заяви боржника, а не за фактами, які сталися після подання цієї заяви, тож, висно вок слідчого, що наступна змі на розміру кредиторської заб оргованості боржника виключ ала порушення справи про бан крутство та мала тягнути при значення на певні посади інш их осіб, суперечить Закону № 2343.

Згідно з ч.1 ст.53 Закону № 2343 кер івник боржника вправі зверну тися до господарського суду з заявою про порушення прова дження у справі про банкрутс тво з метою проведення керів ником процедури санації за у мови письмової згоди кредито рів, загальна сума вимог яких перевищує 50% кредиторської за боргованості боржника згідн о з даними його бухгалтерськ ого обліку, на впровадження з азначеного плану та на призн ачення керуючим санації кері вника боржника. Як вбачаєтьс я з Висновку № 41/59 судово-економ ічної експертизи у криміналь ній справі № 11221006 (а.с.69), експерто м встановлено, що за зведеним и даними бухгалтерського обл іку ТОВ «ЗАЕК»за період з 01.01.2009 р. по 03.02.2009 р. сума кредиторської заборгованості перед ЗАТ «Е лектропівденмонтаж-10», ТОВ «Н МП «Електропівденмонтаж» та ТОВ «Атом-Енерго-Проект»скл адає 50,8 % від суми всієї кредито рської заборгованості ТОВ «З АЕК»на 05.02.2009 р.

Встановлено, що в ухвалі гос подарського суду Запорізько ї області від 23.04.2009 р. у справі № 1 2/36/09, міститься інформація про отримання ТОВ «ЗАЕК»авансу від ЮУ АЕС перед порушенням с прави про банкрутство, що спр остовує висновки слідчого як про приховування ОСОБА_2 відповідної інформації від г осподарського суду, так і про її принципове значення для п орушення справи або її подал ьшого розгляду.

З тієї ж ухвали вбачається, що представник ВАТ КБ «Надра »в судовому засіданні погоди вся з відсутністю у банка пер шочергових (заставних) прав д о боржника, тож, позбавлення б анку таких прав в результаті злочинної змови ОСОБА_2 т а ОСОБА_8 не підтверджуєть ся.

Вплив керуючого санацією н а розміри включених до реєст ру вимог кредиторів, а також н а формування персонального с кладу комітету кредиторів ви ключається в силу ч.2 ст.15 і ч.1, 2 с т.16 Закону № 2343, відповідно до як их реєстр кредиторів затверд жується судом, а не керуючим с анацією, а комітет кредиторі в обирається зборами кредито рів, участь в яких керуючого с анацією не передбачена.

Згадана слідчим у постанов і мета обвинуваченого - «не припустити настання негатив них наслідків для підприємст ва»- прямо виключає відповід альність за ч.2 ст.364 КК України, адже даний злочин передбача є, що особа діє всупереч інтер есам служби, а не у відповідно сті до них.

Законність всіх процедур у справі про банкрутство ТОВ « ЗАЕК»підтверджено господар ським судом. Як вбачається із постанови про порушення кри мінальної справи № 11221006дп5, висн овок слідчого про зловживанн я ОСОБА_2 своїм службовим становищем в процедурі санац ії ґрунтується лише на тверд женнях заявників про злочин.

Факт приховування ОСОБА_ 2 від господарського суду в ажливої для справи інформаці ї матеріалами справи не підт верджується. Разом з тим в пит аннях, пов' язаних з дійсним розміром вимог кредиторів д о ТОВ «ЗАЕК», черговістю задо волення цих вимог, можливіст ю укладення мирової угоди ко мітетом кредиторів від імені всіх кредиторів тощо, рішенн я господарського суду спрост овують міркування слідчого.

Крім того, постановою Ордж онікідзевського районного с уду м.Запоріжжя від 14.06.2011 р. у спр аві № 4-1166/2011, яка набрала законно ї сили, скасовано постанову н ачальника відділу СУ ГУМВС У країни в Запорізькій області Клименка Р.Г. від 01.11.2010 р. про порушення кримінальної спра ви № 11221006дп6 відносно ОСОБА_8 за ч.2 ст.364 КК України фактично з тих самих підстав, що і пост анова про порушення кримінал ьної справи № 11221006дп5 відносно ОСОБА_2 Скасування постано ви про порушення кримінально ї справи № 11221006дп6 суд розглядає як додаткове підтвердження відсутності достатніх підст ав для порушення аналогічної кримінальної справи відносн о ОСОБА_2

Відповідальність за ч.2 ст.364 КК України настає в випадку, я кщо в результаті зловживання особою службовим становищем спричинено тяжкі наслідки. В постанові про порушення кри мінальної справи 11221006дп5 слідч ий зазначає, що тяжкими наслі дками від скоєних ОСОБА_2 дій є спричинення кредиторам матеріальної шкоди у вигляд і непогашення заборгованост і за договорами. Суд не погодж ується з висновком слідчого про завдання кредиторам шкод и в зазначеній формі і сумі. Ма теріальними збитками, згідно зі ст.224 ГК України, є витрати о соби, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які вона одержала б у разі належного виконання зобов' язання. Відстрочення розрахунку не створює збитк ів у зазначеному розумінні н а всю суму зобов' язання. Не п ідпадає під визначену катего рію збитків і втрата права на отримання неустойки (пені) за несвоєчасне виконання зобов ' язання, адже неустойка за с воєю правовою природою є окр емим та відмінним від збиткі в видом відповідальності за порушення зобов' язання (ст. 611 ЦК України). За таких обстави н висновок слідчого про спри чинення кредиторам матеріал ьних збитків на загальну сум у визнаних судом та включени х до мирової угоди вимог до бо ржника зібраними слідчим мат еріалами спростовується.

Наведене свідчить, що поста нову від 01.11.2010 р. про порушення в ідносно ОСОБА_2 криміналь ної справи № 1122100дп5 винесено сл ідчим необґрунтовано, з пору шенням ст.94 КПК України.

За тих самих підстав суд з находить незаконною постано ву від 12.10.2010 р. про порушення кри мінальної справи № 11221006дп2 за ч.2 ст. 364 КК України за фактом ско єння посадовими особами ТОВ «ЗАЕК»умисного, з корисливих мотивів і в інших особистих і нтересах, і в інтересах треті х осіб використання службово го становища всупереч інтере сам служби, яке спричинило тя жкі наслідки охоронюваним за коном інтересам юридичних ос іб на загальну суму 10 011 166,59 грн.

Крім того, відповідно до ч.3 с т.98 КПК України якщо на момент порушення кримінальної спра ви встановлено особу, яка вчи нила злочин, кримінальну спр аву має бути порушено щодо ці єї особи. Із наданих суду мат еріалів вбачається, на момен т порушення кримінальної спр ави № 1122100дп2 слідчому було дост еменно відомо, хто саме з поса дових осіб ТОВ «ЗАЕК»звертав ся до господарського суду із заявою про порушення справи про банкрутство ТОВ «ЗАЕК», х то виконував функції керуючо го санацією у відповідній сп раві, підписував від імені ТО В «ЗАЕК»мирову угоду тощо. За таких обставин порушення кр имінальної справи за фактом вчинення злочину здійснено в супереч приписам ст.98 КПК Укра їни, що є окремою підставою дл я скасування відповідної пос танови.

Відповідно до п.2 ч.16 ст.236-8 КПК У країни, за результатами розг ляду скарги на постанову про порушення кримінальної спра ви, залежно від того, чи були п ри порушенні справи додержан і вимоги ст.ст.94, 97, 98 КПК України , суддя своєю мотивованою пос тановою: залишає скаргу без з адоволення, або задовольняє скаргу, скасовує постанову п ро порушення кримінальної сп рави.

Враховуючи викладене у сук упності, суд вважає скаргу та кою, що підлягає задоволенню , а оскаржувані постанови про порушення кримінальних спра в такими, що підлягають скасу ванню.

Керуючись ст.ст.94, 97, 98,236-7,236-8 КПК У країни, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Скаргу адвоката ОСОБА_ 1, що діє в інтересах ОСОБА _2 - задовольнити.

Постанову начальника відд ілу СУ ГУМВС України в Запорі зькій області Клименка Р.Г. від 01.11.2010 р. про порушення відн осно генерального директора ТОВ «ЗАЕС»ОСОБА_4,ІНФОР МАЦІЯ_1, кримінальної справ и № 11221006дп3 по ст.219 КК України за ф актом умисного доведення суб ' єкта господарської діяльн ості ТОВ «ЗАЕК»до стійкої фі нансової неспроможності, що завдало велику матеріальну ш коду кредиторам - скасувати.

Постанову начальника відд ілу СУ ГУМВС України в Запорі зькій області Клименка Р.Г. від 01.11.2010 р. про порушення відн осно генерального директора ТОВ «ЗАЕС»ОСОБА_4,ІНФОР МАЦІЯ_1, кримінальної справ и № 11221006дп4 за ч.2 ст.364 КК України з а фактом зловживання службов им становищем, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам ВАТ КБ «На дра»на загальну суму 6 534 385,98 грн . - скасувати.

Постанову начальника відд ілу СУ ГУМВС України в Запорі зькій області Клименка Р.Г. від 01.11.2010 р. про порушення відн осно генерального директора ТОВ «ЗАЕС»ОСОБА_4,ІНФОР МАЦІЯ_1, кримінальної справ и №11221006дп5 за ч.2 ст.364 КК України з а фактом зловживання своїм с лужбовим становищем, що спри чинило тяжкі наслідки охорон юваним законом інтересам юри дичних осіб на загальну суму 10 011 166,59 грн., - скасувати.

Постанову начальника відд ілу СУ ГУМВС України в Запорі зькій області Клименка Р.Г. від 28.07.2010 р. про порушення крим інальної справи № 11221006 за факто м умисного доведення посадов ими особами ТОВ «ЗАЕК» суб' єкта господарської діяльнос ті ТОВ «ЗАЕК»до стійкої фіна нсової неспроможності, що за вдало велику матеріальну шко ду кредиторам ВАТ КБ «Надра» , ТОВ «Енергоплюс»та ТОВ «Тер мо»на загальну суму 10 011 166,59 грн. , - скасувати.

Постанову начальника відд ілу СУ ГУМВС України в Запорі зькій області Клименка Р.Г. від 12.10.2010 р. про порушення крим інальної справи № 11221006дп2 за фак том зловживання посадовими о собами ТОВ «ЗАЕК»своїм служб овим становищем при проведен ні процедури санації ТОВ «ЗА ЕК», що спричинило тяжкі насл ідки охоронюваним законом ін тересам юридичних осіб на за гальну суму 10 011,59 грн., - скасуват и.

Матеріали кримінальної справи, які стали підставою для порушення кримінальної справи повернути в СУ ГУМВС У країни в Запорізькій області .

Постанова може бути оскарж ена до апеляційного суду Зап орізької області протягом 7 д іб з дня винесення.

Суддя В.В.Калюжна