Постанова

від 15.02.2012 по справі 2а/0470/1853/12

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2012 р. Справа № 2а/0470/1853/12

Дніпропетро вський окружний адміністрат ивний суд у складі:

головуючого судді Златіна Станіслава Віктор овича

при секретарі Вершина П.А.

за участю:

представника позивача

представника відповідача ОСОБА_3, ОСОБА_4

Лещенко В.О.

розглянувши у відкритому с удовому засіданні у місті Дн іпропетровську адміністрат ивну справу за адміністратив ним позовом ОСОБА_3 до Гол овного Дніпропетровського о бласного управління у справа х захисту прав споживачів пр о визнання дій незаконними, п оновлення на публічній служб і та стягнення грошових кошт ів за вимушений прогул

ВСТАНОВИВ:

27.01.2012 року позивач зверн уся з позовом до Дніпропетро вського окружного адміністр ативного суду, у якому просит ь:

- визнати незаконними дії ке рівництва Головного Дніпроп етровського обласного управ ління у справах захисту прав споживачів щодо звільнення мене з Головного управління по пункту 1 статті 40 КЗпП Украї ни;

- зобов' язати керівництво Головного Дніпропетровсько го обласного управління у сп равах захисту прав споживачі в скасувати наказ № 181-к від 30.12.2011 року, як незаконно виданий та відповідно до статті 235 КЗпП У країни негайно поновити мене на посаді головного спеціал іста відділу по контролю у сф ері послуг та реклами Головн ого управління;

- зобов' язати керівництво Головного Дніпропетровсько го обласного управління у сп равах захисту прав споживачі в виплатити мені грошові кош ти за час вимушеного прогулу з 30.12.2011 року по день розгляду сп рави;

- зобов' язати керівництво Головного Дніпропетровсько го обласного управління у сп равах захисту прав споживачі в виплатити мені грошові кош ти за листком непрацездатнос ті серія АВТ № 449638.

Позовні вимоги обґрунтова ні тим, що 30.12.2011 року відповідач ем звільнено позивача на під ставі п.1 ст. 40 КЗпП України у зв ' язку з ліквідацією Головно го Дніпропетровського облас ного управління у справах за хисту прав споживачів. Позив ач вважає вказане звільнення протиправним, оскільки на мо мент звільнення останній пер ебував на лікарняному, а тако ж був членом профспілки, яка н е давала згоду на його звільн ення. Крім того, позивач зазна чив, що постанови Кабінету Мі ністрів України від 29.06.2011 року № 775 «Про утворення територіаль них органів Держспоживстанд арту України», якою було лікв ідовано відповідача взагалі не існує.

Ухвалою від 30.01.2011 року відкри то провадження у справі.

У судовому засіданні позивач підтримав заявлені позовні вимоги.

Відповідач у судовом у засіданні позов не визнав, в важає, що звільнення позивач а було проведено на підставі , в межах повноважень та у спос іб, що передбачені Конституц ією та законами України.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши поясненн я представників сторін, суд в становив наступне.

Позивач працював у ві дповідача на посаді головног о спеціаліста відділу контро лю у сфері послуг та реклами Г оловного Дніпропетровськог о обласного управління у спр авах захисту прав споживачів .

Згідно до трудової кн ижки позивача останній на мо мент звільнення був державни м службовцем, оскільки прийн яв присягу державного службо вця та на момент звільнення м ав ранг державного службовця .

Відповідачем 08.08.2011 року попереджено позивача про на ступне вивільнення працівни ків, у зв' язку з ліквідацією Головного Дніпропетровсько го обласного управління у сп равах захисту прав споживачі в, що не заперечується позива чем.

Згідно пояснень пози вача наданих у судовому засі данні останній був попередже ний про наступне вивільнення працівників 08.08.2011 року.

30 грудня 2011 року відпов ідачем видано наказ № 181-к «Про звільнення ОСОБА_3», у від повідності до якого позивача звільнено з займаної посади головного спеціаліста відді лу контролю у сфері послуг та реклами Головного Дніпропет ровського обласного управлі ння у справах захисту прав сп оживачів на підставі п.1 ст. 40 КЗ пП України, у зв' язку з лікві дацією Головного Дніпропетр овського обласного управлін ня у справах захисту прав спо живачів; виплачено позивачу компенсацію за невикористан і дні відпустки та вихідну до помогу в розмірі середньоміс ячного заробітку згідно стат ті 44 КЗпП України.

Наказ відповідача № 181 -к від 30.12.2011 року виданий на підс таві постанови Кабінету Міні стрів України від 29.06.2011 року № 775 «Про утворення територіальн их органів Держспоживстанда рту України» та попередження про наступне вивільнення пр ацівників від 08.08.2011 року.

У відповідності до інформа ційного листа Вищого адмініс тративного суду України від 26.05.2010 року № 753/11/13-10 «Про розв' язан ня спорів, що виникають з відн осин публічної служби» розгл ядаючи спори щодо звільнення публічних службовців, суди м ають враховувати правову поз ицію Верховного Суду України , викладену у справі за позово м гр. Ж. до Президента України про скасування Указу Президе нта України стосовно звільне ння та поновлення на посаді, я ка полягає у тому, що під час в ирішення спорів зазначеної к атегорії пріоритетними є нор ми спеціальних законів, а нор ми трудового законодавства п ідлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спец іальних законів не врегульов ано спірних відносин, та коли про можливість такого засто сування прямо зазначено у сп еціальному законі.

Тому, якщо у спеціальному за коні (Закони України "Про мілі цію", "Про Кабінет Міністрів Ук раїни" тощо) не передбачено аб о прямо заборонено застосува ння норм трудового законодав ства, то особа може бути звіль нена виключно з підстав пере дбачених цими законами. В той же час, ряд спеціальних закон ів (Закони України "Про держав ну службу", "Про службу в орган ах місцевого самоврядування " та ін.) передбачають можливіс ть поширення на службові від носини трудового законодавс тва. У зв'язку з цим, судам необ хідно виходити з того, що підс тави припинення служби у так ому випадку діляться на зага льні, передбачені Кодексом з аконів про працю України (дал і - КЗпП), та спеціальні, передб ачені відповідними спеціаль ними законами України.

У статті 30 Закону Укра їни «Про державну службу» пе редбачено можливість застос ування загальних підстав, пе редбачених Кодексом законів про працю України у випадку п рипинення державної служби.

Судом встановлено, що звільнення позивача було пр оведено на підставі п.1 ст. 40 КЗп П України, тому відповідач пі д час звільнення позивача по винен був дотримуватися і га рантій встановлених Кодекс ом законів про працю України .

Згідно п.1 ст. 40 КЗпП Укр аїни трудовий договір, уклад ений на невизначений строк, а також строковий трудовий до говір до закінчення строку й ого чинності можуть бути роз ірвані власником або уповнов аженим ним органом у разі змі ни в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідац ії, реорганізації або перепр офілювання підприємства, уст анови, організації, скорочен ня чисельності або штату пра цівників.

При цьому як встановл ено правилами частини 2 цієї с татті, звільнення із зазначе них підстав допускається, як що неможливо перевести праці вника, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно підпункту 1 пун кту 1 інформаційного листа Ви щого адміністративного суду України від 26.05.2010 року № 753/11/13-10 «Пр о розв' язання спорів, що вин икають з відносин публічної служби» згідно частини друг ої статті 40 КЗпП України звіл ьнення з

підстав, зазначених у пунк тах 1, 2 і 6 цієї статті, допускає ться, якщо неможливо переве сти працівника, за його згод ою, на іншу роботу, у випадку л іквідації юридичної особи пу блічного права.

Згідно постанови Верховно го Суду України від 22.09.2009 року, я ка згадується у інформаційно му листі Вищого адміністрат ивного суду України від 26.05.2010 ро ку № 753/11/13-10 «Про розв' язання сп орів, що виникають з відносин публічної служби», у справі з а позовом гр. П. до Державної м итної служби України про виз нання протиправним та скасув ання наказів щодо звільнення у зв' язку з ліквідацією мит ного поста «Рава-Руська» Зах ідної регіональної митниці р озглядаючи справи про звільн ення публічного службовця з посади у зв' язку з ліквідац ією публічної установи, суди повинні:

по-перше, перевірити наявні сть чи відсутність факту лік відації юридичної особи публ ічного права згідно Конститу цією та чинним законодавство м,

по-друге, встановити, чи вжи то адміністрацією публічног о органу всіх зусиль для пере міщення або переведення публ ічного службовця, чи іншого й ого працевлаштування, як це п ередбачено ч.2 ст. 40 КЗпП Україн и.

Судом встановлено, що Кабінет Міністрів України п остановою від 29.06.2011 року № 775 «Про утворення територіальних ор ганів Державної інспекції з питань захисту прав споживач ів» ліквідував територіальн і органи Державного коміте ту з питань технічного регул ювання та споживчої політики за переліком згідно з додат ком 2, в тому числі і Головне Дн іпропетровське обласне упра вління у справах захисту пра в споживачів та утворив як юр идичні особи публічного прав а територіальні органи Держа вної інспекції з питань захи сту прав споживачів за пере ліком згідно з додатком 1.

Вищевказана постанов а була опублікована у Офіцій ному віснику України 29.07.2011 року № 55 та в газеті «Урядовий кур' єр» від 04.08.2011 року № 141.

Згідно змісту вказан ої постанови територіальні органи Державного комітету з питань технічного регулюв ання та споживчої політики н е являються правонаступника ми територіальних органів Де ржавної інспекції з питань з ахисту прав споживачів, так им чином Кабінет Міністрів У країни вирішив саме ліквідув ати Головне Дніпропетровськ е обласне управління у справ ах захисту прав споживачів б ез визначення правонаступни ків.

Суд зазначає, що Держа вний комітет з питань техніч ного регулювання та споживчо ї політики, а також Державна і нспекція з питань захисту п рав споживачів згідно Указі в Президента України від 01.10.2002 р оку № 887/2002 «Про Державний коміт ет України з питань технічно го регулювання та споживчої політики та від 13.04.2011 року № 465/2011 « Про Положення про Державну і нспекцію України з питань за хисту прав споживачів» являю ться центральними органами в иконавчої влади.

Суд зазначає, що поряд ок утворення та ліквідації т ериторіальних органів центр ального органу виконавчої вл ади визначений статтею 21 Зако ну України «Про центральні о ргани виконавчої влади», яки й набув чинності 09.04.2011 року.

Відповідно до вказан ого закону України територіа льні органи центрального ор гану виконавчої влади утворю ються як юридичні особи публ ічного права в межах гранич ної чисельності державних службовців та працівників центрального органу викона вчої влади і коштів, передбач ених на його утримання, лікві довуються, реорганізовують ся за поданням міністра, як ий спрямовує та координує ді яльність центрального орга ну виконавчої влади, Кабінет ом Міністрів України.

Згідно ч.1 ст. 49-2 КЗпП Укр аїни про наступне вивільненн я працівників персонально по переджають не пізніше ніж за два місяці.

Судом встановлено, що позивача попереджено про на ступне вивільнення працівни ків, у зв' язку з ліквідацією Головного Дніпропетровсько го обласного управління у сп равах захисту прав споживачі в, що підтверджується попере дженням про наступне вивільн ення ОСОБА_3, яке знаходит ься у матеріалах справи, та пі дписом позивача на вказаному попереджені.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із зм інами в організації виробниц тва і праці власник або уповн оважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в устано ві, організації. При відсутно сті роботи за відповідною пр офесією чи спеціальністю, а т акож у разі відмови працівни ка від переведення на іншу ро боту на тому ж підприємстві, в установі, організації праці вник, за своїм розсудом, зверт ається за допомогою до держа вної служби зайнятості або п рацевлаштовується самостій но. Водночас власник або упов новажений ним орган доводить до відома державної служби з айнятості про наступне вивіл ьнення працівника із зазначе нням його професії, спеціаль ності, кваліфікації та розмі ру оплати праці.

Державна служба зайнятост і пропонує працівникові робо ту в тій же чи іншій місцевост і за його професією, спеціаль ністю, кваліфікацією, а при її відсутності - здійснює підбі р іншої роботи з урахуванням індивідуальних побажань і с успільних потреб. При необхі дності працівника може бути направлено, за його згодою, на навчання новій професії (спе ціальності) з наступним нада нням йому роботи. (ч.3 та 4 ст.49-2 КЗ пП України).

Відповідач повідомив у вст ановленому ч.3 ст.49-2 КЗпП Україн и порядку державну службу за йнятості про наступне вивіль нення позивача, що підтвердж ується Звітом про запланован е вивільнення працівників ст аном на 08.08.2011 року (копія в матер іалах справи), який здано до це нтру зайнятості 08.08.2011 року.

Суд також зазначає, щ о згідно постанови Кабінету Міністрів України від 17.06.1994 рок у № 423 «Про деякі питання практ ики застосування статей 4, 15 і 27 Закону України «Про державн у службу» установлено, що без конкурсного відбору або ста жування можуть прийматися: д ержавні службовці, які переб ували на відповідних посадах у державних органах та викон авчих органах Рад, у тому числ і в тих, що ліквідуються, до но востворених органів держав ної виконавчої влади і місце вого самоврядування.

Враховуючи те, що згі дно постанови Кабінету Мініс трів України від 29.06.2011 року № 775 « Про утворення територіальни х органів Державної інспекці ї з питань захисту прав спожи вачів» територіальні орган и Державного комітету з пит ань технічного регулювання т а споживчої політики були лі квідовані та створені терито ріальні органи Державної інс пекції з питань захисту пра в споживачів, які згідно нака зу Міністерства економічног о розвитку і торгівлі Україн и від 09.11.2011 року № 206 «Про затверд ження Положення про інспекці ї з питань захисту прав спожи вачів в Автономній Республіц і Крим, областях, містах Києві та Севастополі» мають майже ідетичні завдання і функції як і ліквідовані територіал ьні органи Державного комі тету з питань технічного рег улювання та споживчої політи ки згідно наказу Державного комітету з питань технічног о регулювання та споживчої п олітики № 229 від 23.06.2009 року «Про з атвердження Положення про уп равління у справах захисту п рав споживачів в Автономній Республіці Крим, областях,мі стах Києві та Севастополі», т о відповідач повинен був зве рнутися до новоутворених тер иторіальних органів Державн ої інспекції з питань захист у прав споживачів з пропози цією щодо переведення позива ча до новоствореного органу державної виконавчої влади з гідно постанови Кабінету Мін істрів України від 17.06.1994 року № 423 «Про деякі питання практики застосування статей 4, 15 і 27 Зак ону України «Про державну сл ужбу» та запропонувати позив ачу переведення до новоутвор ених органів державної викон авчої влади.

Крім того, суд зазначає, що н аказом Державного комітету У країни з питань технічного р егулювання та споживчої полі тики (Держспоживстандарт Укр аїни) № 8655-8-7/16 від 14.12.2011 року, копія я кого знаходиться у матеріала х справи, передбачено, що з мет ою ефективного та раціональн ого використання бюджетних к оштів необхідно забезпечити звільнення працівників тери торіальних органів Держспож ивстандарту України за перев еденням для подальшої роботи в територіальних органах Де ржавної інспекції України з питань захисту прав споживач ів або відповідно до п.1 ст. 40 КЗ пП України до 30.12.2011 року.

Судом не приймаються в якості доказу вжиття відпо відачем всіх зусиль для пере міщення або переведення пози вача, чи іншого його працевла штування згідно ч.2 ст. 40 КЗпП Ук раїни наявність письмової за яви позивача від 27.12.2011 року про переведення його до територі ального органу Державної інс пекції з питань захисту пра в споживачів, оскільки з дано ї заяви вбачається, що позива ч самостійно звернувся за по шуком роботи до територіальн ого органу Державної інспекц ії з питань захисту прав спо живачів без допомоги відпові дача. Відповідач не надав суд у доказів направлення вказан ої письмової заяви територіа льному органу Державної інсп екції з питань захисту прав споживачів та також доказів наявності звернення відпові дача до територіальних орган ів Державної інспекції з пит ань захисту прав споживачі в з пропозицією щодо перевед ення позивача до новостворен ого органу державної виконав чої влади.

Суд вважає, що лист від повідача від 28.12.2011 року № 11-21/2347 не м оже вважатися доказом вжиття відповідачем заходів щодо п ереведення позивача до Держс поживінспекції у Дніпропетр овській області, оскільки у в казаному листі не згадується прізвище позивача. Крім того , із змісту даного листа не мож ливо дійти однозначного висн овку про те, що відповідач дод ав до нього заяву про перевед ення, яка складена позивачем 27.12.2011 року.

На підставі викладен ого, суд вважає протиправним дії в.о. начальника Головного Дніпропетровського обласно го управління у справах захи сту прав споживачів - голов и комісії з проведення лікві дації Головного управління Науменко С.В. щодо звільне ння ОСОБА_3 з Головного Дн іпропетровського обласного управління у справах захист у прав споживачів за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, оскіль ки останній не вжив всіх зуси ль для переміщення або перев едення позивача, чи іншого йо го працевлаштування згідно ч .2 ст. 40 КЗпП України, у зв' язку з ліквідацією публічної уст анови.

Щодо позовної вимоги про зобов' язання керівницт ва Головного Дніпропетровсь кого обласного управління у справах захисту прав спожива чів скасувати наказ № 181-к від 30 .12.2011 року, як незаконно виданий та відповідно до статті 235 КЗп П України негайно поновити м ене на посаді головного спец іаліста відділу по контролю у сфері послуг та реклами Гол овного управління, то суд заз начає наступне.

Способом захисту пор ушеного права у відносинах п ублічної служби є, зокрема, ск асування судом наказу про зв ільнення державного службов ця та поновлення його на поса ді.

У відповідності до ст атті 11 КАС України суд може ви йти за межі заявлених позовн их вимог тільки в разі, якщо це необхідно для поновного зах исту прав, свобод та інтересі в сторін та третіх осіб, про за хист яких вони просять.

Таким чином, суд вважа є за необхідне вийти за межі з аявлених позивачем позовних вимог та скасувати наказ в.о. начальника Головного Дніпро петровського обласного упра вління у справах захисту пра в споживачів - голови коміс ії з проведення ліквідації Г оловного управління № 181-к від 30.12.2011 року, оскільки останній б ув прийнятий з порушення нор м статей 40 та 49-2 КЗпП України в ч астині порядку звільнення по зивача, та поновити ОСОБА_3 на посаді головного спеціал іста відділу контролю у сфер і послуг та реклами Головног о Дніпропетровського обласн ого управління у справах зах исту прав споживачів, оскіль ки це є необхідним для повног о захисту прав та інтересів п озивача.

Судом відхиляються доводи позивача стосовно неможливо сті звільнення працівника пі д час його перебування на лік арняному, через те, що статтею 40 КЗпП України прямо передбач ено, що не допускається звіль нення працівника з ініціатив и власника або уповноваженог о ним органу в період його тим часової непрацездатності (кр ім звільнення за пунктом 5 ціє ї статті), а також у період пер ебування працівника у відпус тці. Це правило не поширюєтьс я на випадок повної ліквідац ії підприємства, установи, ор ганізації.

Враховуючи те, що відб увається повна ліквідація ві дповідача, останній вправі б ув звільнити позивача в пері од його тимчасової непрацезд атності.

Згідно ч.1 ст. 43 КЗпП України р озірвання трудового договор у з підстав, передбачених пун ктами 1 (крім випадку ліквідац ії підприємства, установи, ор ганізації), 2-5, 7 статті 40 і пункта ми 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, м оже бути проведено лише за по передньою згодою виборного о ргану (профспілкового предст авника), первинної профспілк ової організації, членом яко ї є працівник.

Аналогічні положення містяться у ст.41 Закону Украї ни «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльност і».

На підставі викладен ого, суд відхиляє доводи пози вача стосовно необхідності о тримання згоди профспілки, ч леном якої є позивач, на звіль нення останнього у разі лікв ідації відповідача.

Судом також відхиляю ться доводи позивача, що стос овно того, що постанова Кабін ету Міністрів України № 775 від 29.06.2011 року «Про утворення терит оріальних органів Держспожи встандарту України» не існує , оскільки відповідач у оскар жуваному наказі просто допус тив описку та частково невір но написав назву постанови К абінету Міністрів України № 775 від 29.06.2011 року, а саме: замість с лів «Про утворення територіа льних органів Державної інсп екції з питань захисту прав с поживачів» написав «Про утво рення територіальних органі в Держспоживстандарту Украї ни».

Щодо позовної вимоги щодо з обов' язання керівництва Го ловного Дніпропетровського обласного управління у спра вах захисту прав споживачів виплатити мені грошові кошти за листком непрацездатності серія АВТ № 449638, то суд зазначає наступне.

Згідно ч.1 ст. 116 КЗпП Укр аїни при звільненні працівни ка виплата всіх сум, що належа ть йому від підприємства, уст анови, організації, провадит ься в день звільнення. Якщо пр ацівник в день звільнення не працював, то зазначені суми м ають бути виплачені не пізні ше наступного дня після пред 'явлення звільненим працівни ком вимоги про розрахунок. Пр о нараховані суми, належні пр ацівникові при звільненні, в ласник або уповноважений ним орган повинен письмово пові домити працівника перед випл атою зазначених сум.

Судом встановлено, що позивач на момент його звіль нення не працював, оскільки п еребував на лікарняному, що п ідтверджується копією листк а непрацездатності серія АВТ № 449638, який знаходиться у матер іалах справи.

Згідно ч.2 ст. 35 Закону У країни «Про загальнообов'язк ове державне соціальне страх ування у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності та в итратами, зумовленими похова нням» оплата перших п'яти дні в тимчасової непрацездатнос ті внаслідок захворювання аб о травми, не пов'язаної з нещас ним випадком на виробництві, здійснюється за рахунок кош тів роботодавця у порядку, вс тановленому Кабінетом Мініс трів України.

Порядок обчислення с ередньої заробітної плати (д оходу, грошового забезпеченн я) для розрахунку виплат за за гальнообов'язковим державни м соціальним страхуванням ви значений постановою Кабінет у Міністрів України від 26.09.2001 ро ку № 1266.

Судом встановлено, що відповідач не виплатив пози вачу при звільненні оплату з а дні тимчасової непрацездат ності внаслідок захворюванн я.

Враховуючи те, що на мо мент звільнення позивач не п рацював, а перебував на лікар няному, то згідно статті 116 КЗп П України грошові кошти мают ь бути виплачені позивачу не пізніше наступного дня післ я пред'явлення звільненим пр ацівником вимоги про розраху нок.

Судом на підставі поя снень позивача встановлено, що останній не пред'являв від повідачу вимогу про розрахун ок, а також оригінал листка не працездатності серія АВТ № 4496 38, а тому у відповідача відсут ній обов'язок на момент зверн ення позивача до адміністрат ивного суду щодо оплати пози вачу днів тимчасової непраце здатності внаслідок захворю вання.

Щодо заявленої позовної ви моги щодо зобов' язання кері вництва Головного Дніпропет ровського обласного управлі ння у справах захисту прав сп оживачів виплатити мені грош ові кошти за час вимушеного п рогулу з 30.12.2011 року по день розг ляду справи, то суд зазначає н аступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП Ук раїни при ухваленні рішення про поновлення на роботі орг ан, який розглядає трудовий с пір, одночасно приймає рішен ня про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різни ці в заробітку за час виконан ня нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Як що заява про поновлення на ро боті розглядається більше од ного року не з вини працівник а, орган, який розглядає трудо вий спір, виносить рішення пр о виплату середнього заробіт ку за весь час вимушеного про гулу.

Середній заробіток праців ника визначається відповідн о до ст. 27 Закону України “Про о плату праці” за правилами, пе редбаченими Порядком обчисл ення середньої заробітної пл ати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - П орядок).

З урахуванням цих норм, зокр ема абз. 3 п. 2 Порядку, середньом ісячна заробітна плата за ча с вимушеного прогулу працівн ика обчислюється виходячи з виплат за останні два календ арні місяці роботи, що переду ють події, з якою пов' язана в иплата, тобто, що передують дн ю звільнення працівника з ро боти.

Ураховуючи, що звільнення п озивача відбулося 30 грудня 2011 р оку, то середня заробітна пла та позивача повинна обчислюв атися з виплат, отриманих ним за попередні два місяці ро боти, а саме за листопад і груд ень 2011 року.

Відповідно до п. 5 розд. ІV Пор ядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час виму шеного прогулу, є середньоде нна (середньогодинна) заробі тна плата працівника, яка згі дно з п. 8 цього Порядку визнач ається діленням заробітної п лати за фактично відпрацьова ні протягом двох місяців роб очі (календарні) дні на число в ідпрацьованих робочих днів ( годин), а у випадках, передбаче них чинним законодавством - календарних днів за цей пері од.

Після визначення середньо денної заробітної плати як р озрахункової величини для на рахування виплат працівнику , здійснюється нарахування з агальної суми середнього зар обітку за час вимушеного про гулу, яка обчислюється шляхо м множення середньоденної за робітної плати на середньомі сячне число робочих днів у ро зрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку).

Середньомісячне число роб очих днів розраховується діл енням на 2 сумарного числа роб очих днів за останні два кале ндарні місяці згідно з графі ком роботи підприємства, уст анови, організації, встановл еним з дотриманням вимог зак онодавства (абз. 3 п. 8 Порядку).

Аналогічну позицію вислов лює Верховний Суд України в у хвалі 23.01.2012 року по справі № 6-92цс 11.

Згідно п.32 постанови Пленум у Верховного Суду України № 9 в ід 06.11.1992 року «Про практику розг ляду судами трудових спорів» при присудженні оплати за ча с вимушеного прогулу зарахов ується заробіток за місцем н ової роботи (одержана допомо га по тимчасовій непрацездат ності, вихідна допомога, сере дній заробіток на період пра цевлаштування, допомога по б езробіттю), який працівник ма в у цей час.

Згідно листа Міністерства праці та соціальної політик и України від 25.08.2010 р. N 9111/0/14-10/13 «Про р озрахунок норми тривалості р обочого часу на 2011 рік» кількі сть робочих днів ротягом лис топада і грудня 2011 року станов ила 22 відповідно у кожному міс яці.

Сума виплат за листопад 2011 ро ку позивачу становить 889,81 грив ень за фактично відпрацьован і робочі дні. Сума розрахован а згідно розрахункового лист а за листопад 2011 року № 1996, який б ув наданий позивачем за вира хуванням оплати за дні тимча сової непрацездатності та оп лати за час відпуски у зв' яз ку з навчанням (п.4 Порядку).

Сума виплат за грудень 2011 рок у позивачу становить 812,36 гриве нь за фактично відпрацьовані робочі дні. Сума розрахована згідно розрахункового листа за грудень 2011 року № 2274, який був наданий позивачем за вираху ванням компенсації за невико ристану відпустку, вихідної допомоги при звільненні, мат еріальної допомоги (п.4 Поряд ку).

З табелю обліку робочого ча су за листопад 2011 року вбачаєт ься, що позивач відпрацював п ротягом листопада 2011 року лиш е 4 робочі дні, інший час переб ував на лікарняному та переб ував у відпустці у зв' язку з навчанням.

З табелю обліку робочого ча су за грудень 2011 року вбачаєть ся, що позивач відпрацював пр отягом грудня 2011 року лише 10 ро бочі дні, інший час перебував на лікарняному та перебував у відпустці у зв' язку з навч анням.

Середньоденна заробітна п лата позивача становить: 1702,17 г ривень (заробітна плата за ві дпрацьовані робочі дні у лис топаді та грудні 2011 року): 14 робо чих днів (відпрацьовані робо чі дні позивачем у листопаді та грудні 2011 року) = 121,58 гривень.

Середньомісячне число роб очих днів за місяць «січень» 2012 року становить: (4+10):2= 7 (розрах овано згідно абз. 3 п. 8 Порядку).

Останній день розгляду спр ави припав на 15.02.2012 року

Таким чином, кількість робо чих днів у місяці «лютий» 2012 р оку склала 11.

Розрахунок середнього зар обітку за час вимушеного про гулу: 121,58 гривень (середньоденн а заробітна плата позивача) х 18 робочих днів (робочих днів з а місяць «січень» 2012 року + роб очі дні у лютому 2012 року) - 1847,03 г ривень (отримана позивачем в ихідна допомога при звільнен ні (п.32 постанови Пленуму Верх овного Суду України № 9 від 06.11.199 2 року «Про практику розгляду судами трудових спорів»)= 341,41 г ривень.

Згідно п.6 постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 в ід 24.12.1999 року «Про практику заст осування судами законодавст ва про оплату праці» оскільк и справляння і сплата прибут кового податку з громадян є в ідповідно обов'язком роботод авця та працівника, суд визна чає зазначену суму без утрим ання цього податку й інших об ов'язкових платежів, про що за значає в резолютивній частин і рішення.

Сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу у р озмірі 341,41 гривень наведена бе з урахуванням податку з дохо дів фізичних осіб та інших об ов' язових платежів.

Суд зазначає, що способом за хисту у справі про присуджен ня оплати за час вимушеного п рогулу є стягнення вищевказа ної суми з роботодавця.

У відповідності до статті 11 КАС України суд може вийти за межі заявлених позовних вим ог тільки в разі, якщо це необх ідно для поновного захисту п рав, свобод та інтересів стор ін та третіх осіб, про захист я ких вони просять.

Таким чином, суд вважає за н еобхідне вийти за межі заявл ених позивачем позовних вимо г та стягнути з Головного Дні пропетровського обласного у правління у справах захисту прав споживачів на користь п озивача середній заробіток з а час вимушеного прогулу у ро змірі 341,41 гривень без урахуван ням податку з доходів фізичн их осіб та інших обов' язови х платежів.

Відповідно до вимог ст. 256 КАС України постанова суду про п оновлення на посаді у віднос инах публічної служби та при судження витрати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць підлягають не гайному виконанню.

З огляду на зазначене вище, суд прийшов до висновку, що по станова в частині поновлення позивача на роботі та стягне ння середнього заробітку за час вимушеного прогулу підля гає негайному виконанню.

Відповідно до вимог ч. 1 та ч. 2 ст. 94 КАС України, якщо адмініс тративний позов задоволено ч астково, судові витрати, здій снені позивачем, присуджують ся йому відповідно до задово лених вимог, а відповідачу - ві дповідно до тієї частини вим ог, у задоволенні яких позива чеві відмовлено. Однак, відпо відно до статті 5 Закону Украї ни «Про судовий збір», від спл ати судового збору звільнені позивачі - робітники та слу жбовці - за позовами про стя гнення заробітної плати й за іншими вимогами, що випливаю ть з трудових правовідносин .

Керуючись ст.ст.94, 158-163, 186, 254 Кодек су адміністративного судочи нства України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_3 до Головного Дніп ропетровського обласного уп равління у справах захисту п рав споживачів про визнання незаконними дій, поновлення на роботі та стягнення грошо вих коштів за вимушений прог ул - задовольнити частково.

Визнати протиправним дії в .о. начальника Головного Дніп ропетровського обласного уп равління у справах захисту п рав споживачів - голови ком ісії з проведення ліквідації Головного управління Наум енко С.В. щодо звільнення ОСОБА_3 з Головного Дніпроп етровського обласного управ ління у справах захисту прав споживачів за пунктом 1 статт і 40 КЗпП України.

Скасувати наказ в.о. начальн ика Головного Дніпропетровс ького обласного управління у справах захисту прав спожив ачів - голови комісії з пров едення ліквідації Головного управління № 181-к від 30.12.2011 року.

Поновити ОСОБА_3 на поса ді головного спеціаліста від ділу контролю у сфері послуг та реклами Головного Дніпро петровського обласного упра вління у справах захисту пра в споживачів.

Стягнути з Головного Дніпр опетровського обласного упр авління у справах захисту пр ав споживачів на користь ОС ОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу у роз мірі 341,41 гривень без урахуванн ям податку з доходів фізични х осіб та інших обов' язових платежів.

В іншій частині заявлених п озовних вимог - відмовити.

Постанова, в частині поновл ення ОСОБА_3 на посаді та с тягнення середнього заробіт ку за час вимушеного прогулу у розмірі 341,41 гривень підлягає негайному виконанню.

Постанова суду може бути ос каржена до Дніпропетровсько го апеляційного адміністрат ивного суду шляхом подання а пеляційної скарги через Дніп ропетровський окружний адмі ністративний суд з одночасни м направленням копії апеляці йної скарги особою, яка її под ає, до суду апеляційної інста нції.

Апеляційна скарга на поста нову суду першої інстанції п одається протягом десяти дні в з дня її проголошення. У разі складення постанови у повно му обсязі, а також прийняття п останови у письмовому провад женні апеляційна скарга пода ється протягом десяти днів з дня отримання копії постано ви.

У разі якщо справа розгляд алась судом за місцезнаходже нням суб'єкта владних повнов ажень і він не був присутній у судовому засіданні під час п роголошення судового рішенн я, але його було повідомлено п ро можливість отримання копі ї постанови суду безпосередн ьо у суді, то десятиденний стр ок на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закін чення п'ятиденного строку з м оменту отримання суб'єктом в ладних повноважень повідомл ення про можливість отриманн я копії постанови суду.

Постанова суду набирає за конної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги якщо таку скаргу не бу ло подано. У разі подання апел яційної скарги судове рішенн я, якщо його не скасовано, наби рає законної сили після пове рнення апеляційної скарги, в ідмови у відкритті апеляційн ого провадження або набрання законної сили рішенням за на слідками апеляційного прова дження.

Повний текст постан ови складено 15 лютого 2012 року

Суддя

С.В. Златін